臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03284號原 告 信義房屋仲介股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林宏政律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 乙○○兼送達代收
丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年
7 月23日院臺訴字第0960088721號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣民眾檢舉原告於其網站上房屋仲介廣告宣稱「付款安全保障─成屋履約保證」、「由銀行出面保證買賣雙方產權／付款安全，並由安信建築經理公司，以公正第三人角色處理所有事項，如果交易過程中任何一方有違約的情事發生，經查證屬實，則銀行將出面，負責應有的賠償，真正將所有的風險歸零」（即「成屋履約保證」制度及「銀行保證交易零風險」，下稱系爭廣告），惟被告調查實際交易結果，既無法保證履約，更非零風險，認屬虛偽不實而引人錯誤之不實廣告，以原告於系爭廣告宣稱「成屋履約保證」、「風險歸零」，就其服務之品質、內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）96年4 月13日公處字第096075號處分書（下稱原處分）命被告自處分書送達之次日起應立即停止前項違法行為，並處被告罰鍰新臺幣（下同）120 萬元。被告不服，向行政院提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均予撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、按公平交易法第21條第1 項、第3 項規定之「虛偽不實」或「引人錯誤」均屬不確定法律概念，關於不確定法律概念，行政法院以審查為原則；又，被告以3 位檢舉人所主張少數個案事實錯誤涵攝於上揭不確定法律概念認其足以引起「相當數量」之一般或相關大眾之錯誤認知或決定，準此，被告以涵攝錯誤（Subsumtionsfehler ）為其推論基礎作成原處分，則其自有處分適用法律構成要件錯誤之違法。
二、細繹訴願決定及原處分所據之理由，其顯違背法令，至為明顯，謹析述於后：
㈠訴願決定與原處分有適用與不適用行為時之公平交易法第21
條第1 項、第3 項、同法施行細則第36條及行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則（下稱第21條案件處理原則）第5 點、第6 點、第7 點及第8 點規定之違法部分，陳述於次：
⒈按公平交易法第21條第1 項規定「事業不得在商品或其廣告
上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、第3 項規定「前2 項規定於事業之服務準用之。」並參酌本條立法目的，係考量事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。又，依據被告制訂之第21條案件處理原則第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」（參照第21條案件處理原則第6 點）、「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」（參照第21條案件處理原則第7 點）。準此，公平交易法第21條第1 項、第3 項「虛偽不實」或「以引人錯誤」規定之適用前提，均應以是否足以引起「相當數量」之一般或相關大眾之錯誤認知或決定為判斷前提（參照最高行政法院89年判字第998 號及91年判字第1926號判決意旨）。從上揭條文及其案件處理原則之條文內容觀察，所謂引人錯誤之廣告應使平均或理性消費者受到誤導，其行為始具有違法性，顯然已經把不實廣告內容詮釋化方法客觀化，轉由消費者認知入手，以一般人為推論群體，並參酌其盡普通注意力後是否仍會受廣告誤導。析言之，上揭不實廣告內容詮釋方法可細分為「消費者認知」、「一般人標準」、「整體觀察」及「顯著部分觀察」等4 種型態；另，若依廣告訴求按「明示／暗示」以及「真實／評價」來區分，當中僅有屬「明示／真實」範疇之不實廣告，可以直接比對產品屬性與廣告訴求，即可分辨出真偽，至於他類廣告意義詮釋，均不能以如此簡化方式加以論斷，端賴消費者認知進一步解釋廣告所產生的意義。惟被告機關實際運作上，並未按照不同廣告訴求類型，分採不同的內容詮釋方法，甚或經常未將有引人錯誤之虞的廣告內容加以詮釋，率爾皆直接認定為不實廣告，顯與第21條案件處理原則第7 點規定內容，係採用社會科學管制程序「明示訴求」與「評價訴求」廣告應從理性消費者認知分別加以詮釋之規範意旨，有所出入，原處分自有不適用該處理原則之違法，至為明顯。
⒉次按，是否違反公平交易法第21條之禁止不實廣告規定，應
以行為人所為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，足以影響相對人為合理判斷並「作成」交易決定為準（參照最高行政法院91年判字第1926號、93年判字第1221號判決意旨）。復按，第21條案件處理原則第7 點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。」適用上，應分別因服務之標的究為「一般性服務」與「專業性服務」，分別對交易相對人課以不同之注意義務，一般性服務只需一般大眾施以普通注意力，專業性服務對「相關」大眾則課以之普通注意。綜上所述，原處分認定原告所為之屬公平交易法第21條規定不實廣告，顯有適用法規錯誤之違誤，具體言之：⑴本件原告所從事服務之內容係不動產之買賣仲介，屬於專業性服務，是故該項服務是否有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，應以「相關」大眾之普通注意力為其判斷標準。其所謂相關大眾，係指因受系爭廣告影響而有意委託原告進行不動產房屋買賣者（屬可得特定之不確定多數人），合先陳明。⑵其次，舉凡因受系爭廣告招徠者而有意委託原告為房屋買賣仲介者，並不當然即生與原告「作成」交易結果。申言之，該相關大眾將來是否委託原告進行不動產買賣關鍵因素並非全繫於系爭廣告，於實際交易過程中，該相關大眾皆會進一步瞭解原告之委託仲介契約內容，經其審慎評估契約條款內容後，再決定是否進一步與原告達成委託仲介之合意，此為相關交易大眾之普通注意力所能認知的事項，事理至明。⑶再者，原告於系爭廣告中已充分揭示：「在『買賣雙方同意』的前提下，由銀行出面保證．．．」（詳檢舉人所附資料第4頁之原告廣告網頁），是以，在未經雙方同意情形，自不生由銀行出面保證之可能。更何況，原告為使交易民眾於作成交易決定前，能充分認識廣告「成屋履約保證」之內涵，於事前已竭盡所能予以說明及推廣（例如：於85～87年間印製之客戶須知，並於各家分店備有成屋履約保證作業系統圖、成屋履約保證體系簡圖及履約保證功能圖），務求於相關大眾作成決意交易之表徵（或表示）前，對於成屋履約保證之性質及功能有充分之認知。是故，原告既已於實際運作交易過程，善盡告知及說明義務，試問：何有以虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，而影響相對人為合理判斷並作成交易決定之可能？⒊再者，我國現行法制對於商業廣告之規範，除散見於公平交
易法及消費者保護法略有規範外，尚未有法律體系統一之整體規定。為期能適切因應我國目前已加入WTO 之現況（蓋我國加入WTO 時，已承諾開放與文化有關的產業項目包括服務、電台製播等17項），根據WTO 有關法令「透明化」的基本規範，及為與其他會員國之國內法令與措施乃至於全球經貿環境順利接軌，參考並援引先進（已開發）國家（如美國等）及相關經濟合作組織（OECD）國家之標準與相關案例，作為因應我國經目前貿環境之要求，實為當務之急。雖制訂所謂「透明化」，可資適應各方文化社經之法令，非一蹴可幾，然於相關法規完備前，參考美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，以下簡稱FTC ）對不法商業廣告之規範，實具有其重要性與指標性。首先，其不實廣告之違法性在於違反美國聯邦交易委員法－Federal TradeCommission ACT第5 條之規定，亦即，不實廣告係屬一種欺罔或不公平交易行為。FTC 取締不實廣告時，必須符合兩項法定要件：其取締行動必須出於公共利益所需（in thepublic interest ）；其該廣告確具有影響消費者決定之可能性（capable of influencing consumers'decisions
） （參照15U.S.C.A §45(b) ）。廣告是否不實，係應綜合觀察，查其有無欺罔相當數量之消費大眾之可能或傾向為其判斷標準（The central criterion is the capacity ortendency of the advertisement to deceive a substantia
l segment of the purchasing public）。而此所謂一般消費大眾係指具一般水準之消費者（average person）而言，並採取社會科學方法協助主管機關或法院發現真實。此外，其就「保證廣告」（Advertising of Warranties orGuarantees）：係指在廣告中提供商品保證之廣告。FTC 規定，業者刊登保證廣告時，無須在廣告中詳列保證之內容、期間保證人之身分、保證條件及其履行方法等事項，惟其須明示：消費者在訂約前，可向業者索取詳細之保證書。
⒋反觀我國公平交易法第21條第1 項、第3 項及第21條案件處
理原則第5 點、第6 點及第7 點規定，雖體認到必須依不同廣告訴求，選擇不同廣告內容詮釋方法，但仍未就受誤導消費者應達之比例訂定明確數值，僅概括交由主管機關加以裁量。惟從法律經濟分析觀點以論，若要能證明不實廣告確有引人錯誤之虞，應當清楚地界定不實廣告確實使一定數量消費者陷於錯誤，應採「成本效益分析」之模式，將系爭不實廣告的影響力轉化為一個數量化的觀念，並予推計究竟有多少消費者受到誤導，供作實際操作法律時重要參考。況且，於適用法律過程中，可採取之社會科學證據方法仍具多樣性，無論是「質化證據」如聽證、座談會，抑或是「量化證據」，如調查法、實驗法或準實驗法等，均有能有效助於主管機關瞭解消費者認知，以免陷於主觀推論，判斷失之偏頗。⒌惟查於本件案例中，被告所持認定原告所為屬公平交易法第
21條規定不實廣告之理由，顯有適用與不適用法令之違法，具體言之：
⑴就被告將「履約保證」違法適用民法關於保證規定部分：①按「案件經調查事實後發現，事業於表示或表徵上所使用
之用語模稜不清( 處於違法與否灰色地帶) ，其他目的事業主管機關或法規迄無解釋規定或禁止規定，而一般消費大眾對其內涵亦尚無共同普遍認知，如常用之非法定用語或無具體判別標準者，得停止調查處理，並函復檢舉人業者所使用之用語因無法律明文禁止，故不予處分」為第21條案件處理原則第15點第1 項前段所明定。
②惟查，本件系爭「履約保證」一詞，英文"Escrow"，係指
一種代管契約，由第三人保管某特定文件、契約、金錢、證券或其他財產，當特定條件成就或法律事件發生時，該第三人即將其保管物交給特定之人（依據韋伯國際字典的解釋：A deed, bond, or other written engagement,delivered to a third person, to be held by him tillsome act is done or some condition is performed,
and then to be by him delivered to the grantee）。另，依美股財經辭典（股市辭典Glossary）的解釋，Escrow原意亦是由第三者保管之代管契約，「即由出讓人存入的基金或證券從第二方（受讓人）的最終利益考慮分配給第三方（保管代理機構和個人）而訂立的書面協議或憑據，保管代理機構或個人在特定條件滿足後就不再保有這筆存款。出讓人只有在認為受讓人未遵守合同條款時才能收回存款，受讓人也只能在滿足特定條件後才能收到存款」。國內有將Escrow翻譯為「履約保證」，但用語上並未統一，因此有必要說明保證在法律上之意義。我國民法上所謂保證係指「保證之一方與他方約定，當特定人未能履行債務時，保證之一方將為該特定方代負履行責任」，換言之，民法上所稱之保證，以主債務人負有主債務存在為必要，在主債務人未依債務本旨完成給付時，保證人負有代為清償之義務。申言之，Escrow經營業者主要是從事「代收轉付」業務，倘賣方未實際發出商品，Escrow經營業者會將消費者交付之價金返還給消費者，並不會「代賣方履行商品交付義務」；另一方面，倘消費者未如期交付價金時，Escrow業務經營業者將不通知賣方售出商品，並不會「代消費者給付價金」。是以，Escrow英文之原意與中文法律定義之解釋上其法律概念語意指涉之行為事實，並不相同，有相當程度語意範限的落差。若依照國內相關法律規定解釋，頂多只能將Escrow經營業者與消費者、賣方之契約內容，依具體情形視為單純委任契約，或一種新的無名契約，其與民法上之「保證」實為截然不同之概念。
③再查，被告既已自承：「『履約保證』一詞，為現行法令
所無明文」，本應依法按第21條案件處理原則第15點規定處理（該處理原則第15點第1 項前段規定：「案件經調查事實後發現，事業於表示或表徵上所使用之用語模稜不清（處於違法與否灰色地帶），其他目的事業主管機關或法規迄無解釋規定或禁止規定，而一般消費大眾對其內涵亦尚無共同普遍認知，如常用之非法定用語或無具體判別標準者，得停止調查處理，並函復檢舉人業者所使用之用語因無法律明文禁止，故不予處分．．．」），何以避棄現行有效法令為無物不予適用，而恣意擴張解釋為「故應從民法關於「保證」定義解釋。照民法及一般社會通念，保證係指保證人代他人負起債務或責任履行之義務。」是則，除有原處分理由矛盾外，並有適用公平交易法第21條第
1 項、第3 項及民法有關保證規定（民法第739 條以下規定）與不適用第21條案件處理原則第15點規定之違法，訴願決定曲意維持，俱不無速斷，事理、法理益明。
⑵關於被告判斷是否達「相當數量」之一般或相關大眾之法定構成要件部分，違法未予審酌部分：
①按第21條案件處理原則第5 點、第6 點及第7 點規定，雖
規定以達「相當數量」之一般或相關大眾之認知為其標準，於實務運作上，卻未就受誤導消費者應達之比例訂定明確準則，僅概括授權主管機關加以裁量，易陷於主觀，尚欠公允。
②退萬步言，縱該「相當數量」之認定會因個案情形有所不
同，尚難以僵固數值予以量化，惟從法律經濟分析觀點，至少建立一套採樣、統計及分析準則，供予主管機關實際操作法律時，作為重要參考指標，以免因人設事、因人廢事，而生以偏蓋全，恣意判斷之不法不當之結果。
③查本件被告就如何產生：「足令」一般交易相對人產生買
賣交易過程中可能產生之所有或主要風險，均由原告承擔，而買方或賣方則毋須負擔該等風險與責任之認知與期待之推論？未有隻字片語之說明，除有違反行政程序法第96條行政處分應附理由之規定外；更甚者，其一再誤引民法有關保證規定，認定原告因無法達到廣告所宣稱履約保證之效果，違反公平交易法第21條第1 項、第3 項規定，顯有適用法規錯誤之違法，法理益明。
⑶關於被告曲解且誤引內政部意見之部分：
①被告以內政部於95年9 月間答覆其意見：「實務上不動產
仲介業者僅有價金收付之履約保證，對於物的瑕疵、違約賠償條款等似無履約保證之實質行為或達到交易零風險之目的」，而認原告於網站上宣稱履約保證，並載有保證銀行出面負責應有賠償等文字，認已足使相關買賣雙方產生有保證銀行擔保，毋須負擔交易過程所有風險之期待，而於實際提供服務時，並無法達到廣告所宣稱效果，因而認定系爭廣告屬引人錯誤之虛偽不實廣告云云，其顯有斷章取義之誤。
②惟查，內政部前揭意見書內容尚載有：「是以不動產仲介
業者類此『履約保證』、『交易零風險』廣告是否涉及廣告不實等行為，宜視代辦履約委任契約書及履約保證書等條款內容，以事實認定之。」等文句，詎被告竟捨該部分之客觀意見不論，僅僅截取與其主觀所認定相符之部分，並未就內政部意見實際按代辦履約委任契約書及履約保證書等條款內容合併觀察，是以原處分稱其係依內政部意見理由顯與事實有所出入、矛盾之違誤，事理、法理至明。
⑷就被告未依法盡相關舉證責任以實原告行為係違法之說部分：
①如被告依據檢舉或職權決定（因涉及競爭秩序、公共利益
）調查處理事業之標示或廣告是否違反公平交易法第21條時，應該由何者就系爭之標示或廣告是否虛偽不實或引人錯誤負舉證責任？按行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政機關就其行使之行政程序，應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項應一律注意，並應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實。是以，系爭廣告是否有誤導相當數量行為相對人之虞，則應由被告負舉證之責。
②退萬步論，設原告廣告如有「虛偽不實」或「引人錯誤」
之違法可能者，惟現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性；又，國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，始為保障人權（參照行政罰法第7 條之立法理由）。關於該部分原告之責任要件（故意、過失），亦未見被告提出相關事證，以實其說。
是以，原處分顯有不適用行政程序法第36條及行政罰法第
7 條規定之違法，情至灼然。㈡原處分與訴願決定已違背證據法則及顯有不適用行政程序法
第36條、第43條及訴願法第67條第3 項規定之當然違法部分，謹分述如次：
⒈按通常法律的適用依序包括下列4 個階段：⑴調查證據而認
定事實，亦即發生什麼事實，而存在那些證據？⑵解釋及確定法律構成要件之涵義，亦即法律構成要件具體的確認其規範的範圍。⑶涵攝，案件的具體事實與法定構成要件是否該當？⑷確定法律效果，如何處置？法律適用之涵攝過程，不僅是一種尋求邏輯結果的過程，且涉及一個評價性的認識過程。法律適用包括法律的解釋與涵攝。
⒉次按，「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法
則，自為行政訴訟所適用」，「．．．又行政官署對於人民有所處罰，須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」，改制前行政法院61年判字第70號判例及39年判字第2 號判例要旨所採之法律見解，闡釋極明。
⒊再按，行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據
，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意；又，同法第43條規定，行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。是以，被告所憑為本件行政處分依據之資料，既未經其確實之調查，並無法證明被告所指原告違法情事之確實存在，則其所為之命原告停止廣告行為及裁處罰鍰之行政處分，即不能認為合法，訴願決定未見及此，駁回原告訴願，俱不無速斷。準此，被告憑據未經調查之傳聞證據，任意予以命停止廣告行為及裁處罰鍰，其處分於法自有違誤；訴願決定機關亦未依職權詳加調查並賦予原告表示意見之機會，即採為對原告不利之訴願決定之基礎，訴願決定於法有違，事理、法理益明。
三、裁罰部分：㈠按被告適用公平交易法第21條第1 、3 項之規定時，必須先
就確有「虛偽不實」或「引人錯誤」之前提事實存在，為適當完足之證明。然本件被告除未能就上揭事實，予以證明外，且其所依據檢舉人提供之資料，其是否具有證據能力、真實性及其合法性容有爭議。
㈡另按行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行
為非出於故意或過失者，不予處罰。」；又，國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，始為保障人權，「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」觀之司法院釋字第275 號解釋至明。所謂「過失」，係指行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意，而不注意者，為過失。承上所述，被告除無法證明「虛偽不實」或「引人錯誤」之前提事實既無法確定存在外，更對原告是否具備行政罰之責任要件予以證明，則其裁罰之基礎事實勢將失所附麗，無法維持。準此，原處分認定原告有公平交易法第21條第1 項、第
3 項之違章事實，除命原告立即停止該行為外，逕按同法第41條第3 項前段處原告120 萬元罰鍰部分，因原告並無應注意並能注意，而不注意之情形（參照最高行政法院92年度判字第30號判決及92年度判字第1089號判決，均同此旨趣）。
是以，原裁罰處分自有違法、不當，訴願決定未予詳查，竟一再曲意維護，其顯有適用法規不當等違背法令，事理、法理益明。
㈢再者，依據行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列
原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」又，公平交易法施行細則第28條規定：「事業有違反本法第21條第1 項、第3 項規定之行為，中央主管機關得依本法第41條規定，命其刊登更正廣告。前項更正廣告方法、次數及期間，由中央主管機關審酌原廣告之影響程度定之。」退步言之，縱使原告之行為有違公平交易法第21條第1 項、第3 項規定，被告亦應儘先以命令原告「刊登更正廣告」之方式為之，被告於選擇達成行政目的之手段，必須符合上揭之比例原則，應選擇對人民權益損害最少者之方式為之，而本件被告之裁罰處分未衡諸上揭比例原則及公平交易法施行細則第28條相關規定，其裁量已逾法規範圍，實構成裁量濫用，是則，原處分之裁罰自有不適用行政程序法第7 條及公平交易法施行細則第28條規定之違法與不當，法理益明。
四、原告之成屋履約保證制度，無論名稱與內容，或其實際之執行，均無任何誤導消費者之情事，說明如下：原告之成屋履約保證制度，其主要意旨係為求交易安全，減少交易糾紛，降低交易風險，將不動產買賣交易中所取得的價金、所應支出的款項，由買賣雙方合意透過專業建築經理公司向金融機構辦理專戶專款匯入及支出，俟買賣流程全部完成，買方取得房地之占有同時，再行將專戶內之剩餘款項撥付予賣方，簡而言之，成屋履約保證制度係專就買賣流程中從簽約到雙方履約完成之價金完整取得提供保障，當任一方違反履約保證違約約定時，就買賣雙方之權益依照履約保證書之保證條款，由履約保證銀行負擔保證義務，茲分就不動產買賣契約各履行階段，分別詳析如下：
㈠買方不履約時：
⒈一般成屋（中古屋）買賣，在所有權移轉前，除非以全額現
金買賣，買賣雙方會約定以房地向銀行或金融機構設定抵押權登記，以取得房地貸款；故以一般交易習慣，此時買方已給付相當於房地總價3 成左右之價款。對賣方而言，辦理成屋履約保證，由銀行專戶保管買賣價金，可以減少買賣標的物產權移轉登記後收不到尾款的風險。
⒉依照賣方履約保證書第2 條第㈡款約定，買賣標的物之產權
移轉後，在貸款核撥前買方拒絕履行給付價金之義務，賣方在經過合法程序催告，解除契約，確定沒收已付價金並取得返還標的物之確定判決時，保證銀行即將買方已給付之價金給付予賣方。至於必須透過訴訟手段進行，並且憑恃確定判充作回復登記沒收價金之依據，依照土地登記規則第33條規定：「申請土地權利變更登記，應於權利變更之日起1 個月內為之．．．前項權利變更之日，係指下列各款之一者．．．法院判決確定之日。訴訟上和解或調解成立之日。依鄉鎮市調解條例規定成立之調解，經法院核定之日。．．．」按契約解除後有回復原狀之法律效果，而沒收價金與回復登記兩相結合，無法割裂，且依前述法律規定，必先依法以判決完成契約之確定解除。而履約保證制度雖立於公平公正之地位，惟並非司法機關，並不具有裁判之地位，故保證書明定以確定判決為產權回復登記及價金給付之要件，符合法律規定，亦避免了欠缺既判力保障或交互請求之風險。
⒊此外，依賣方履約保證書第2 條第㈢款約定：「買賣標的之
產權移轉後，若買方違約係貸款核撥後，經台端取得請求給付價金尾款之確定判決時，得請求本行將保管之價金連同尾款一併給付。」另按第4 條約定：「本行履行第2 條保證責任時，台端將前述買賣合約所得主張之各項權利於本行履行保證責任之範圍內，同意轉讓本行．．．」，簡言之，在貸款核撥被買方領走致賣方最終領不到錢，保證銀行須賠償賣方，而賣方對買方之請求權應移轉給銀行，由銀行負擔可能請求不到、或執行不到尾款之風險。
㈡賣方不履約時：以往的不動產買賣，買方常有自備款付給賣
方後取不到房屋產權，或在交易過程當中亦常遭遇到買賣標的物遭法院查封、假扣押等情形，有辦理成屋履約保證的買方，如果碰到上述情形時，因為價金保管在履保銀行專戶內，賣方並未取走，只要完成保證書的約定義務時，履保銀行就必須返還；此外，依一般交易習慣，買方會給付定金給賣方，這筆定金均由賣方取走，並未存入履約保證專戶，但是如果發生賣方違約狀況時，履保銀行在買方踐行相關程序後，仍必須給付出該筆定金，如此就沒有價金無法完全取得之風險；不過，就該部分對賣方之請求權應移轉給銀行，由銀行負擔可能請求不到已給付價金之風險，理由同前。
乙、被告主張之理由：
一、按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所謂「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所謂「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。故事業於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，即違反前開規定，合先敘明。
二、有關原告訴稱「代辦履約保證委任契約書」依其名稱及內容，乃為代辦一定事務之委任契約，既非自負民法第360 條之類的保證責任，更非民法第739條以下之保證契約乙節：㈠本件原告係於系爭廣告宣稱「成屋履約保證」、「風險歸零
」等用語，經查與實際情況不相符合，係就其服務之品質、內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項規定，被告予以處分，尚無違誤。
㈡原告就「代辦履約保證委任契約書」之名稱與內容闡析其法
律性質，訴稱該契約書非屬民法第739 條規定之保證契約云云，惟倘其非民法第739 條規定所稱之保證，竟於系爭廣告宣稱「履約保證」，並佐以「銀行出面保證」、「負責應有的賠償」及「風險歸零」等文字說明，足令一般交易相對人產生「買賣交易過程中可能產生之所有或主要之風險，均由服務提供者或保證銀行所承擔，而買方或賣方則毋須負擔該等風險與責任」之認知與期待，惟實際交易結果，既無法保證履約，更非零風險，核屬虛偽不實及引人錯誤之不實廣告。原告所訴，顯然欲以前開契約書之法律性質，附會於房屋買賣雙方當事人本應互負之民法上權利義務關係，而為其不實廣告行為開脫，實不足取。
三、有關原告訴稱已就「成屋履約保證」之功能及所保障之風險範圍於廣告中清楚地表示、說明，不實廣告之情事，亦未達「相當數量」之一般或相關之大眾之認知標準，也絕無任何致消費者誤會而有不公平交易之疑慮乙節：
㈠查本案檢舉人執以向被告檢舉之網站及報紙廣告並未載有原
告所稱之「專責保管、降低風險」、「價金專戶控管、更有保障」、「一手交錢、一手交屋」及「違約價金處理、公平公正」等文字與相關說明，可見原告所稱之相關廣告文宣並非前開檢舉人執以向被告檢舉之網站及報紙廣告，其內容既不相同，原告訴稱已就「成屋履約保證」之功能及所保障之風險範圍於廣告中清楚、具體、無可質疑、不容誤解地表示、說明等情，顯與事實不符。
㈡復依第21條案件處理原則第5 點及第6 點規定「虛偽不實」
係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。本案系爭廣告宣稱「履約保證」，並佐以「銀行出面保證」、「負責應有的賠償」及「風險歸零」等文字說明，足令一般交易相對人對之產生錯誤之認知與期待，已如前述，此由本案檢舉人之陳述亦足以證明。本案檢舉人之一為房屋仲介業者，再三陳明於執行仲介業務過程中，其客戶均相信原告之廣告具有保證效果，該房屋仲介業者不願因原告之誇大誤導而使己方處於競爭劣勢，爰向被告檢舉原告之不實廣告與不公平競爭行為。是系爭廣告足以引起錯誤認知或決定之程度，並非如原告所稱僅限少數個案，其影響所及，非但損害因相信系爭廣告而產生錯誤認知與期待之一般消費者權益，對於相關不動產仲介市場之守法同業及交易秩序，亦產生重大負面影響，實已嚴重損及公共利益。
四、有關原告稱被告處分違反行政程序法第36條、第43條部分：㈠查被告前於86年7 月30日第300 次委員會議中，即曾就「中
華民國土地登記專業代理人公會全國聯合會」請釋信義房屋仲介股份有限公司「履約保證」制度疑義乙案，以原告代表到被告處陳述其「成屋履約保證」具代他人負擔債務或履行責任之功能，決議：「以發布新聞稿之方式，請宣稱使用『履約保證制度』之房屋仲介公司，應盡保障消費者之義務，並充分告知買賣雙方該『履約保證制度』之主要內容。」即房屋仲介公司宣稱使用該制度應將定義透明化，例如交易無法完成時買賣雙方之權益及房屋仲介公司、建築經理公司、保證銀行之責任範圍等，盡充分告知之義務，使消費者對該制度有所認識，不致產生不當之期待。被告另於88年7 月7日第400 次委員會議，就力霸房屋三峽總店樹仁房屋仲介有限公司所為「履約保證」廣告宣稱「零風險」乙案，以系爭廣告文義使一般消費者對該履約保證制度產生之期待，係為買方或賣方毋須負擔買賣交易過程中可能產生之所有風險，而該制度在交易產生糾紛時所發揮之功能，雖可減少當事人求償之困難性，惟並不具備「零風險」之高度保障功能，爰被告認定系爭廣告有引人錯誤之情事，違反公平交易法第21條規定。
㈡而本件原告非但未依被告第300 次委員會議決議應於廣告中
盡充分告知之義務，使消費者對該制度有所認識，以免產生不當之期待，又採用被告於第400 次委員會議認定違法之「零風險」用語，其行為之可非難性自非警示、導正、命其停止或刊登更正廣告所能相當，被告依原告上開違法情節予以處分，尚無行政程序法第36條、第43條調查證據與證據資料取捨之違法。
五、末就被告裁處原告120萬元罰鍰部分：㈠按行政罰法第7 條規定，違反行政法上義務之行為非出於故
意或過失者，不予處罰。另依同法第45條規定，本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條及第22條規定外，均適用之。本件原告非但未依被告第300 次委員會議決議應於廣告中盡充分告知之義務，亦採用被告於第40
0 次委員會議認定違法之「零風險」用語，原告作成系爭廣告時，難謂無故意或過失。
㈡復經考量其行為對相信系爭廣告而與原告交易之一般消費者
、相關市場同業競爭者、交易秩序及公共利益之損害與負面影響，並參酌原告係於相關不動產仲介市場居領導地位、渠營業額近50億元及原告違法期間逾10年等因素，本案確依公平交易法施行細則第36條規定審酌原告各種情狀後，爰依公平交易法第41條規定裁處原告120 萬元罰鍰，尚無違反比例原則。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「前2 項規定於事業之服務準用之。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第3 項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。至上開條文規定所謂「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所謂「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。故事業於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之內容或事業之服務為虛偽不實或引人錯誤之表示，即違反前開規定，合先敘明。
二、本件被告根據檢舉調查結果，以原告於其網站上刊登系爭廣告宣稱「成屋履約保證」、「風險歸零」，就其服務之品質、內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項規定，以原處分命被告自處分書送達之次日起應立即停止前項違法行為，並處被告罰鍰120 萬元。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟，並以如事實欄所示各節，據為爭議，惟查：
㈠按公平交易法之主管機關即被告，發布第21條案件處理原則
，於第2 點規定：「本法第21條所稱商品（服務），係指具有經濟價值之交易標的暨具有招徠效果之其他非直接屬於交易標的之相關交易事項，包括事業之身分、資格、營業狀況，與他事業、公益團體或政府機關之關係，事業就該交易附帶提供之贈品、贈獎等。」第3 點規定：「本法第21條所稱其他使公眾得知之方法，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為。市招、名片、產品（服務）說明會、事業將資料提供媒體以報導方式刊登、以發函之方式使具相當數量之事業得以共見共聞、於公開銷售之書籍上登載訊息、以推銷介紹方式將宣傳資料交付於消費者、散發產品使用手冊於專業人士進而將訊息散布於眾等，均可謂其他使公眾得知之方法。」第5 點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 點規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：表示或表徵與實際狀況之差異程度。表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」核上開處理原則係主管機關之被告，基於法定權限，對於公平交易法第21條案件規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，行政機關予以援用判斷之參考，自無違誤。
㈡次依公平交易法第21條之明文及上開處理原則之各點之規定
可知，公平交易法第21條第1 項之違反，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，自屬廣告。倘事業於商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就其服務之品質、內容為虛偽不實及引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
㈢本件原告於系爭廣告上刊載宣稱「付款安全保障─成屋履約
保證」、「由銀行出面保證買賣雙方產權／付款安全，並由安信建築經理公司，以公正第三人角色處理所有事項，如果交易過程中任何一方有違約的情事發生，經查證屬實，則銀行將出面，負責應有的賠償，真正將所有的風險歸零」等情，有檢舉信函、系爭廣告網頁資料、報紙等附原處分卷可參，並為兩造所不爭，自堪信為真正。
㈣原告主張「代辦履約保證委任契約書」依其名稱及內容，乃
為代辦一定事務之委任契約，既非自負民法第360 條之類的保證責任，更非民法第739 條以下之保證契約云云。然查履約保證一詞，於現行法令無明文規定之定義，惟既採保證一詞，自須合乎法令規定或一般社會共通之概念，而非自行發明、詮釋之說法。保證之定義，不論民法規定或一般社會通念，均係指保證人代他人負起債務或責任履行之義，倘原告於系爭廣告宣稱「成屋履約保證」、「風險歸零」等用語，並非民法第739 條規定所稱之保證，竟於系爭廣告宣稱「履約保證」，並佐以「銀行出面保證」、「負責應有的賠償」及「風險歸零」等文字說明，已足令一般交易相對人產生「買賣交易過程中可能產生之所有或主要之風險，均由服務提供者或保證銀行所承擔，而買方或賣方則毋須負擔該等風險與責任」之認知與期待，惟實際交易結果，系爭履約保證實際執行於不動產交易，對於買賣雙方的保障及所須負擔之風險如下：⒈買方之保障：產權調查、代書審查、產權移轉、房屋重大保固及賣方違約時所支付價金之返還等。買方之風險：在產權無法過戶，而土地增值稅及仲介服務費業已支付時，保證銀行並無將價金全額退還之保證約定，故買方容有無法取回全數金額之風險。⒉賣方之保障：產權過戶前，取得買方已支付價金之保障；產權過戶後貸款撥付前，經法院確定判決，取得買方已支付價金；貸款撥付後，經法院確定判決，取得買賣全部價金之保障。賣方之風險及需負擔之損失：產權過戶前而買方不履約時，無法完成買賣之風險。產權過戶後貸款撥付前，向法院提起請求返還產權敗訴之風險、負擔相關訴訟之訴訟費用、律師費用及產權回復或塗銷抵押權之費用，以及相關冗長程序所須之時間與交易機會成本，而相對取得買賣總價款1 至3 成之價金。貸款撥付後，向法院提起請求給付價金尾款敗訴之風險、負擔相關訴訟之訴訟費用、律師費用及處理過程所須之時間與交易機會成本，而取得買賣全部價金。依系爭履約保證之相關契約約定，保證銀行並無代違約一方向被保證人履行債務，再代被保證人向違約者求償之義務，顯無民法或一般社會通念所認知保證之功能。系爭制度實施之結果，亦無法達到廣告所宣稱履約保證、保證銀行出面負責應有的賠償，真正將所有的風險歸零之效果，查與實際情況不相符合，係就其服務之品質、內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，核屬虛偽不實及引人錯誤之不實廣告。原告就系爭廣告登載上揭內容，已足使買賣雙方就此廣告內容表徵之意義產生誤會。
㈤復參酌原處分卷附內政部之意見，以實務上不動產仲介業者
僅有價金收付之履約保證，而對於物的瑕疵及違約賠償條款似無履約保證之實質行為或達到交易零風險之目的。是原告於其網站上宣稱履約保證，並載有保證銀行出面負責應有的賠償，真正將所有的風險歸零等文字說明，足使相關買賣雙方產生有保證銀行擔保，毋須負擔交易過程所有風險之合理期待，惟其於實際提供服務時，無法達到廣告所宣稱之功能與效果，系爭廣告核屬引人錯誤之虛偽不實廣告。至原告縱於其履約保證書載明保證責任之範圍，然此僅屬於民事契約約定事項，既未於系爭廣告上充分告知，而造成消費者錯誤之認知與期待，無卸其違法可責性。
㈥至原告主張其已就「成屋履約保證」之功能及所保障之風險
範圍於廣告中清楚地表示、說明，不實廣告之情事，亦未達「相當數量」之一般或相關之大眾之認知標準，也無任何致消費者誤會而有不公平交易之疑慮云云。惟查本案檢舉人執以向被告檢舉之網站及報紙廣告並未載有原告嗣所稱之「專責保管、降低風險」、「價金專戶控管、更有保障」、「一手交錢、一手交屋」及「違約價金處理、公平公正」等文字與相關說明，可見原告所稱之相關廣告文宣並非前開檢舉人執以向被告檢舉之網站及報紙廣告，其內容既不相同，原告主張其已就「成屋履約保證」之功能及所保障之風險範圍於廣告中清楚、具體、無可質疑、不容誤解地表示、說明等情，顯與事實不符。復依第21條案件處理原則第5 點及第6 點規定，「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。本案系爭廣告宣稱「履約保證」，並佐以「銀行出面保證」、「負責應有的賠償」及「風險歸零」等文字說明，足令一般交易相對人對之產生錯誤之認知與期待，此由本案檢舉人之陳述亦足以證明。本案檢舉人之一為房屋仲介業者，向被告陳明於執行仲介業務過程中，其客戶均相信原告之廣告具有保證效果，該房屋仲介業者不願因原告之誇大誤導而使己方處於競爭劣勢，爰向被告檢舉原告之不實廣告與不公平競爭行為。是系爭廣告足以引起錯誤認知或決定之程度，並非如原告所稱僅限少數個案，其影響所及，非但損害因相信系爭廣告而產生錯誤認知與期待之一般消費者權益，對於相關不動產仲介市場之守法同業及交易秩序，亦產生重大負面影響，實已嚴重損及公共利益，故原告此項主張，亦不足取。
㈦又查被告前於86年7 月30日第300 次委員會議中，曾就「中
華民國土地登記專業代理人公會全國聯合會」請釋原告「履約保證」制度疑義乙案，以原告代表到被告處陳述其「成屋履約保證」具代他人負擔債務或履行責任之功能，決議：「以發布新聞稿之方式，請宣稱使用『履約保證制度』之房屋仲介公司，應盡保障消費者之義務，並充分告知買賣雙方該『履約保證制度』之主要內容。」即房屋仲介公司宣稱使用該制度應將定義透明化，例如交易無法完成時買賣雙方之權益及房屋仲介公司、建築經理公司、保證銀行之責任範圍等，盡充分告知之義務，使消費者對該制度有所認識，不致產生不當之期待。被告另於88年7 月7 日第400 次委員會議，就力霸房屋三峽總店樹仁房屋仲介有限公司所為「履約保證」廣告宣稱「零風險」乙案，以系爭廣告文義使一般消費者對該履約保證制度產生之期待，係為買方或賣方毋須負擔買賣交易過程中可能產生之所有風險，而該制度在交易產生糾紛時所發揮之功能，雖可減少當事人求償之困難性，惟並不具備「零風險」之高度保障功能等情，經被告敘明在卷，且有該會議紀錄附原處分卷可按。然原告非但未依被告上揭第
300 次委員會議決議應於廣告中盡充分告知之義務，使消費者對該制度有所認識，以免產生不當之期待，又採用被告於上揭第400 次委員會議認定違法之「零風險」用語，被告認定系爭廣告有引人錯誤之情事，違反公平交易法第21條規定，並無違誤。又被告以原告此次行為之可非難性自非警示、導正、命其停止或刊登更正廣告所能相當，故依原告上開違法情節予以處分，尚無行政程序法第36條、第43條調查證據與證據資料取捨之違法。
㈧再按行政罰法第7 條規定，違反行政法上義務之行為非出於
故意或過失者，不予處罰。另依同法第45條規定，本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條及第22條規定外，均適用之。本件如上所述，原告未依被告上揭第300 次委員會議決議應於廣告中盡充分告知之義務，亦採用被告於上揭第400 次委員會議認定違法之「零風險」用語，則原告作成系爭廣告時，難謂無故意或過失；復經被告陳明其考量原告行為對相信系爭廣告而與原告交易之一般消費者、相關市場同業競爭者、交易秩序及公共利益之損害與負面影響，並參酌原告係於相關不動產仲介市場居領導地位、渠營業額近50億元及原告違法期間逾10年等因素，依公平交易法施行細則第36條規定審酌原告各種情狀後，爰依公平交易法第41條規定裁處原告120 萬元罰鍰等語。查被告就裁處原告上揭罰鍰理由，業經敘明，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，並無違背行政自我拘束原則或有裁量瑕疵或逾越權限之情形，亦難認有何違反比例原則可言，尚屬合法。
㈨綜上，原告固以提供房屋買賣仲介為主要服務，然系爭廣告
之訴求，為整體服務之部分，自不能因該附帶服務違法，而排除於原告提供之服務範圍外。因此，原告於系爭廣告宣稱「付款安全保障─成屋履約保證」、「由銀行出面保證買賣雙方產權／付款安全，並由安信建築經理公司，以公正第三人角色處理所有事項，如果交易過程中任何一方有違約的情事發生，經查證屬實，則銀行將出面，負責應有的賠償，真正將所有的風險歸零」，核屬虛偽不實或引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準用第1 項規定至明。
三、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。被告以原告於系爭廣告，就其服務之品質、內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，經審酌其違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度，與其他情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰120 萬元，經核並無不妥，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
書記官 楊子鋒