臺北高等行政法院 96 年訴字第 3362 號判決

臺北高等行政法院判決

96年度訴字第03362號原告泛亞電信股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人王子瑜律師

劉俊霙律師（兼送達代收人）被告行政院原住民族委員會代表人章仁香（主任委員）訴訟代理人乙○○上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國96年7 月31日院臺訴字第0960088925號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人夷將‧拔路兒於訴訟進行中變更為章仁香，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：本件被告以原告標得內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）「泛亞電信GSM900行動電話監察系統建置案」採購案（下稱系爭採購案），依法即應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於員工總人數百分之1 ，惟原告進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定發單追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）191,664 元。原告不服，訴經行政院院臺訴字第0940092462號訴願決定將原處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。案經被告重行審查，以原告標得系爭採購案，履約期間僱用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，以民國（下同）95年12月28日原民衛字第0950042413號處分書，核定原告應繳納原住民就業代金1,601,424 元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告訴稱：⑴本件原處分及訴願決定有違行政法上行政行為應明確性原則

及信賴保護原則（行政程序法第5 條及第8 條參照），顯有重大瑕疵及違法，依法應予撤銷：

①本件原處分及訴願決定所適用之法規為現行之原住民族工

作權保障法第12條、政府採購法第98條及政府採購法施行細則第107 條，而前開法令相互間，就課徵原住民就業代金之法制互有依存關係之存在。依中央法規標準法第13條之規定，則系爭採購契約係於91年7 月15日訂立，惟該時原住民族工作權保障法（90年10月31日制定）第12條第1項既規定「其人數不得低於總人數百分之1 」，則其追繳金究為百分之1 、百分之2 或百分之3 ，因法律僅規定最低比例，故並無課徵之準據。原住民族工作權保障法施行細則為91年7 月23日制定，在系爭採購契約訂立之後，依法其效力自不及於原告。

②而政府採購法第98條於91年2 月6 日修正，其條文既為「

..身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2 」，則法律僅規定身心障礙者及原住民二者人數不得低於總人數百分之2 之最低比例，足見亦無課徵之準據。再政府採購法施行細則第107 條於91年11月27日修正，其修正前條文僅規定原住民身分認定標準；其修正後之條文則明確規定「各」應達國內員工總人數「百分之1 」，至此有關課徵原住民就業代金之法制始稱完備，始得依法執行，其行政行為方具明確性，且足以保護人民正當合理之信賴。其於修法之前有關課徵原住民就業代金之法制尚未完備，亦即其認定之標準並無明確準據，則人民對其行為所產生之負擔、所應負責之制裁責任或其他不利後果均無預測可能性，原處分及訴願決定遽依現行法為處分，使原告受有不可測之損害，有違行政法上行政行為應明確原則及信賴保護原則，原處分及訴願決定自有違誤，均應撤銷。

⑵訴願決定違反行政程序法第6 條之規定，相同案件為不同之認定，自應撤銷：

①行政院院臺訴字第0960091489號、第0000000000號、第00

00000000號、第0000000000號之訴願決定，均表明：「..原處分機關於審認政府機關、公立學校及公營事業機構標得採購案，履約期間未足額僱用原住民，依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定追繳代金前，有無一併考量以員工總人數作為應僱用原住民人數之計算基準可能造成追繳代金金額超過採購案金額及政府機關、公立學校及公營事業機構因受預算員額限制於履約期間僱用原住民之可能性？亦待研明。」之法律見解，故均將原處分撤銷。

②本件如依原處分及訴願決定所認，原告自91年6 月30日至

93年8 月31日應繳交1,601,424 元整之原住民就業代金，若至97年止，原告豈非得繳交上千萬元之原住民就業代金，屆時原告是否能繼續經營尚有疑問，遑論照顧「原住民就業」。原告於本件亦有「以員工總人數作為應僱用原住民人數之計算基準可能造成追繳代金金額超過採購案金額」或不符比例原則之可能，其與前開訴願決定，具有同一之法律上理由，自係相同案件無正當理由而為差別待遇，訴願決定自應撤銷。

⑶本件招標案件，並非完全適用政府採購法之相關規定：

①依政府採購法第101 條、第103 條規定，若廠商遭機關列

為不良廠商並刊登於政府採購公報，該廠商將不得參與投標或作為決標對象或分包廠商；又依同法第60條規定，廠商未依招標機關通知期限辦理說明、減價、比減價格、協商、更改原報內容或重新報價，視同放棄。而參與投標之廠商若屬主動參與者，其均應受前開規定之拘束，然若屬原告等係因履行法定義務而被動參與投標之廠商而言，前開規定則自毫無適用之餘地。

②以原告為例，因通訊保障及監察法第14條及其施行細則規

定已課予原告等電信業者負有執行通訊監察之義務，縱電信業者因故遭列為不良廠商而刊登於政府採購公報，該電信業者仍得且必需參與該項標案；又若投標之電信業者未依招標機關通知期限辦理決標程序之相關事項時，招標機關並不得依據政府採購法第60條規定，視同該電信業者放棄投標，招標機關與投標廠商仍應繼續完成該決標程序，此即足認定，因履行法定義務而被動參與投標之廠商，其招標程序並非全然得適用政府採購法。

⑷原處分本文及其附件（即原告於90年11月至93年8 月止政府

採購履約期間內僱用原住民人數未達法定標準及應繳納代金一覽表）所指之履約期間不符，附件所引用之政府採購法第

107 條在原告簽立系爭採購契約時尚未修正，而訴願決定亦未予詳求，均見原處分及訴願決定顯有違誤，自應撤銷：

①原處分於主旨欄內稱「受處分人自91年6 月30日至93年8

月31日履行政府採購契約之期間內，未足額僱用法定最低原住民人數..」，惟其處分書附件表頭載明：「附件1 泛亞電信股份有限公司於90年11月至93年8 月為止..一覽表」，其記載之內容未盡詳實，錯誤至為明顯，足見原處分未善盡注意義務，有違行政程序法第9 條之規定，而訴願決定亦未予注意，其處分均應撤銷。又政府採購法施行細則第107 條係於91年11月27日始修正，而系爭採購契約早於91年7 月15日即簽立，則原處分依尚未修正之法規，命原告繳納代金，即無法令依據，其處分違法。

②原處分附件之「一覽表」，其記載之內容未盡詳實，蓋一

覽表中僅有金額，然其下並無「標案名稱」可供核對。故原告實不明原處分之計算準據究為何項「標案」，該「標案」是否即為「得標資料」所載之「標案」，而得作為本件計算之準據。再參以該附件「一覽表」、「標案名稱」暨其本文，均未見任何就計算方式為理由之說明，依行政程序法第5 條明定之行政行為應明確之原則，原處分顯然違法。

③刑事警察局95年8 月9 日刑後字第0950114777號函業已指

明4 個月為建置時間，而非履約時間，且於建置完成後起租已甚明確，遑論原住民族工作權保障法第12條亦明文規定原住民代金是指「..履約期間..」。且建置期間內，招標機關不須給付費用，其費用乃自起租時給付，原告如何僱用原住民，則原處分不具任何法律理由，即自行曲解並認定無關其權責範圍內之本件契約「履約期間」，置當事人間之真意、系爭採購案之建置係原告法定義務、系爭契約中明訂建置完成後，原告方得請求支付必要費用及原住民族工作權保障法第12條之明文於不顧，自係處分不具理由之裁量濫用。

⑸本件原告於並非原住民族工作權保障法及政府採購法中所規

定之「得標廠商」，而係依通訊保障及監察法相關規定所負之法定義務，原處分及訴願決定未慮及本件有「法定義務衝突」及「一事不兩罰」之情形，均有違法：

①原告雖於91年6 月30日與刑事警察局簽訂「行動電話監察

系統租賃契約書」，惟該契約係依通訊保障及監察法相關規定所負之法定義務，該契約並非公開招標之案件，而是所有電信業者依通訊保障及監察法均須參與之法定義務，此觀通訊保障及監察法施行細則第21條第2 項之規定及該契約前言中說明：「為解決甲方（即刑事警察局）所編列之相關預算與通訊保障及監察法之規定間適用問題」即明。另參該契約書前言，業經說明：「為辦理建置『GSM900/1 800行動電話監察系統案』，雙方同意依通訊保障及監察法及其施行細則之規定，乙方（即原告）就甲方所提需求擬定之建置計畫，經雙方協商確定後開始建置；於建置完成後，請求甲方支付必要之費用。」等語，足見原告係依通訊保障及監察法第14條第2 項之規定，並經刑事警察局之命令而配合簽訂前開契約書，故該工程係法定義務，此與政府採購法由一般廠商依自由意願向政府相關單位投標而承攬工程，並受有利益之情形，顯屬不同。況原告如未依通訊保障及監察法第14條第2 項之規定辦理時，更將遭上級主管機關即國家通訊傳播委員會處以50萬元以上25

0 萬元以下罰鍰，最重甚可處以撤銷原告特許執照之手段制裁，此觀諸通訊保障及監察法第31條之規定自明。

②為符合通訊保障及監察法所訂之法定義務，原告除必須依

內政部部警政署之需求建置「GSM900/1800 行動電話監察系統」外，同時亦須協助執行通訊監察之任務，除於契約期間內，所需購置通訊監察設備所費不貲外，於「通訊保障及監察法」實施期間內所投入之人力、物力實已遠超出內政部警政署所支付之必要費用，更遑論原告因本建置案而未受有其他利益。如此為符合法律要求而全力配合之措施，卻反使原告產生巨大之成本負擔外，更蒙原處分追繳代金之雙重損害，此一結果顯與「原住民族工作權保障法」及「政府採購法」之立法精神相去甚遠，是以原告依通訊保障及監察法規定之法定義務，而與刑事警察局簽訂契約書，顯然不屬「原住民族工作權保障法」及「政府採購法」中所指「得標廠商」之構成要件。

③前開契約書前言已明白揭示本件法律依據為「..依通訊保

障及監察法及其施行細則之規定..」，惟原處分為追繳本件代金，片面逕予認定本件應受政府採購法之規範，則原處分及訴願決定已嚴重違反行政程序法第10條之規範意旨：

1.被告非「政府採購法」之主管機關，其就本件是否為依「政府採購法」之案件，無權逕予認定，如其有疑，自應向該法規之主管機關說明本件原委及爭議，並請求釋明法律疑義，原處分並未說明原委及爭議，僅依其意思及一般政府採購案函詢主管機關，即逕予認定，顯逾其權限，其認定原告本件適用「政府採購法」，顯係違法。

2.本件契約書前言後段文字：「雙方同意以資本租賃之方式，依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約」，已說明僅本件契約之內容及方式，依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定契約，要言之，僅形式上符合，尚難如原處分及訴願決定所云為「適用政府採購法」。

3.被告為政府機關，如為行政處分，本質上即為行使公權力之行為，依行政程序法第4 條之規定，故被告如為行政處分，必須證明原告有何違反法令之故意或過失行為，但原處分於其理由欄認「係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課..」，惟本件是否為特別公課，容有斟酌之餘地，蓋其仍為侵害憲法所保障之人民財產權，自不容原處分遽以其他名目視之，即謂本件不以故意過失為要件，否則即為裁量濫用，其逕為行政處分，絕非適法。

④通訊保障及監察法具有強制規定之性質，而行政程序法第

4 條明定：行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。故本件並非如原處分及訴願決定所指為特別法與普通法之適用問題，或原告係以履行其他法律所定之義務為由，規避上揭僱用原住民或繳納代金之義務，而是依行政法一般法律原則，政府各機關間事權如何統一，應由政府整體衡量，非如原處分及訴願決定所云，於有義務衝突，而顯然有一事兩罰之違法處分時，為原處分規避其責任之托詞，此觀原處分及訴願決定亦認知並載明原告確有此「法定義務」之存在即明，尤見原處分及訴願決定僅顧及「原住民就業問題」，而忽視原告之財產權亦同受憲法保障，其處分及訴願決定自有違誤。

⑹原處分及訴願決定就原告適用原住民族工作權保障法及其相關法規之認定，顯不符該法之規範意旨：

①行政行為與其所意圖實現之目的間，要合於比例關係，即

行政行為須有實益且無過當，此為行政法上之比例原則（行政程序法第7 條參照）。而就「以員工總人數作為應僱用原住民人數之計算基準可能造成追繳代金金額超過採購案金額」，其不符行政法比例原則之處，顯而易見，除不符原住民族工作權保障法所稱「基於本法促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活」之規範意旨，更不符行政法上比例原則，原處分及訴願決定自應再為審酌。

②依原住民族工作權保障法第24條第1 項之規定，則既各級

政府機關未依法僱用原住民，尚應自該法施行3 年後始開始繳納代金，則此一規定於依政府採購法得標之廠商亦應一體適用，否則有違公平正義及行政程序法第6 條之平等原則。再者，依原住民族工作權保障法第12條第3 項暨第24條第2 項，並未如同法第24條第1 項規定「各級政府機關..應每月繳納代金」之明文，則原處分及訴願決定要求原告「每月」繳納代金之依據何在，應詳予說明。

③參照原住民族工作權保障法第1 條之規定，則其立法本旨

原則上在於提供原住民工作機會，例外始以代金方式責令相關單位履行。雖依政府採購法得標之廠商，依法亦需進用一定比例之原住民，然參酌前開該法之立法意旨，其於法解釋上應限縮解釋於該「採購」性質上得「提供原住民就業」之範圍，始為允當，此觀政府採購法第2 條所稱之採購計有「工程定作」、「財物之買受、定製、承租」及「勞務之委任或僱傭」。依前所述，政府採購法與提供原住民就業有關者，應僅有工程定作、財物定製及勞務等，至於財物買受及承租等並不與焉。以本件而言，原處分及訴願決定雖指稱原告為政府採購法得標廠商，然細觀原處分及訴願決定所指之相關標案，依系爭採購契約之明文，係為採「資本租賃」方式，所為之法定義務，其無任何得提供予原住民之就業機會者，灼然甚明，則其與提供任何原住民就業機會之立法本旨均相去甚遠，顯非原住民工作權保障法之規範本意。職故，原處分及訴願決定要求原告就系爭採購案繳納代金乙節，顯於法未合。

⑺本件原處分認其裁量空間為零，惟原處分所持理由（訴願決

定亦同此旨），均為對法令之解釋，原處分及訴願決定對該等法令之見解如何，均為原處分及訴願決定之「裁量」，豈能以「裁量空間為零」，為其處分之理由。其既以前開法令解釋之裁量權為本件處分之理由，自亦不能規避應受司法之審酌。再參以本件所適用之法令，均屬侵害憲法所保障之人民財產權，如依原處分及訴願決定認定之理由，即不考量法定義務衝突、一事兩罰、不區分採購類型始須僱用原住民、不考量相關成本、人員編制及職務缺額等問題，徒以依政府採購法負有法定義務，即不論其他法律應負之法定義務，能否以此機關本位主義，即謂原處分及訴願決定為適當，顯與行政法法治國原則之精神背道而馳。況原處分未經向採購機關確認，亦未以其他方式查證相關事實，僅依上開資料作為本件追繳代金行政處分之依據，所據事實及理由是否充分明確，即有可議，至少原處分應就前開法律爭議向採購機關（即刑事警察局）確認其法令適用，故原處分及訴願決定即不無斟酌之餘地。

⑻本件原告為履行法定義務而必須參與投標之採購案件，與一

般主動參與依據政府採購法招標之採購案件，其形式上雖均適用政府採購法之招標程序，惟二者於本質實具有重大差異；故原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條未區分得標廠商係依其自由意願投標，抑或係為履行法定義務參與政府採購案，一律課予得標廠商僱用原住民之義務，及於得標廠商僱用不足時，課予得標廠商繳納代金之義務，明顯侵害人民之平等權、財產權而屬違憲無效；而且原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條及政府採購法施行細則第108 條第2 項規定，未區分得標廠商得標金額之多寡，於得標廠商僱用不足時，一律依照單一標準課予得標廠商繳納代金之義務，明顯違反比例原則而屬違憲無效；故被告係依據原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條及政府採購法施行細則第107 條為本件處分，原告認原住民族工作權保障法第12條有違反憲法第7 條、第15條、第23條對平等權、財產權之保障及比例原則。

⑼綜上，原告主張原處分及訴願決定對原告追繳原住民就業代

金，有違行政程序法之相關規定，且本件應無政府採購法第98條及原住民族工作保障法第12條之適用，原告非該等條文所謂之「得標廠商」。又本件處分所依據之原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條等顯有違憲之虞，原處分及訴願決定之認事用法，均有違法之情且侵害原告之權益等情，因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。

四、被告抗辯：⑴原處分係以原住民族工作權保障法第12條與政府採購法第98

條為法律依據；而該等法律之施行細則僅係對細節性、技術性等事項加以規範：

①原住民族工作權保障法第12條補充政府採購法第98條關於進用比例之規範：

政府採購法第98條規定得標廠商需僱用原住民及身心障礙者比例達百分之2 ，然為避免僱用偏頗之流弊，原住民族工作權保障法第12條進而規範僱用比例達百分之1 與未達僱用義務者需向原住民綜合發展基金之就業基金繳納代金二者。職是，廠商依法僱用原住民之義務係源自政府採購法第98條，僅因其規範未盡明確，故於原住民族工作權保障法制定時進一步規定該義務之條件，是原住民族工作權保障法第12條係在補充政府採購法第98條之規範。而補充關係之法律適用上，需優先適用補充條文對於補充事項之規範，其餘即回歸原規範，此亦符合補充關係旨在修復法律致規範完全之狀態。故於適用原住民族工作權保障法第12條與政府採購法第98條二者，優先適用原住民族工作權保障法關於補充項目「進用原住民比例之標準」及「代金之收取機關」之規定，餘悉則回歸採購法之相關規定。

②配合原住民族工作權保障法之施行，政府採購法主管機關對僱用比例作成相關函釋並修正政府採購法施行細則：

原住民族工作權保障法第12條業就政府採購法第98條中比例進用採合計方式之缺失，作成補充限制，且行政院公共工程委員會（下稱工程會）以90年11月13日（90）工程企字第90044255號令公告揭示政府採購法第98條代金繳納之方式須依身心障礙者保護法第31條及原住民族工作權保障法第12條規定，各均不得低於總人數百分之1 ，嗣後並於91年11月27日配合修正政府採購法施行細則第107 條第2項僱用身心障礙者及原住民「各應達百分之1 」之規定，以達法規範關於得標廠商履約期間內僱用比例之一致。

③承前，法律一經公布施行，除有例外或排除之規定外，受

規範之對象即應遵行。政府採購法於87年制定當時，已賦予得標廠商僱用弱勢團體義務，然始至原住民族工作權保障法90年10月31日公布施行後，依政府採購法得標之廠商即應遵行第12條之規範而負有法定僱用百分之1 原住民之義務。至若91年7 月23日制定原住民族工作權保障法施行細則與91年11月27日修正政府採購法施行細則第107 條二者，僅在補充法律之細節性、技術性等事項，本件被告追繳代金之依據係源於原住民族工作權保障法第12條，得標廠商本無待原住民族工作權保障法施行細則或政府採購法施行細則之制定始負有法定義務，是非如原告所言需至91年11月27日修正政府採購法施行細則後始得追繳代金。

⑵原告爭執履約期間之疑義，於法尚屬無據：

①處分書之附件暨已繳代金明細表標題所載之期間（即自90

年11月至93年8 月止）為被告追繳原住民就業代金第1 階段清查期間。於該階段內，查得原告自91年6 月30日始履行政府採購案，而得標廠商本於履約期間內始負有僱用義務，是此被告處分書主旨欄則以系爭採購案實際履約起始日至第1 階段截止日止予以登載。職是，記載期間或稍有差異，僅屬查核程序中之必然過程，且被告已於處分書如實登載，並未有侵害原告權益之舉。再者，被告於原處分書附件已標明原告得標之標案資料（含標案名稱、履約起迄日期及招標機關等）以供核對；另法規依據暨計算方式，亦已逐項明列於後，原告應善盡注意義務，非得因未善盡義務即稱被告行政行為不具明確性。

②而原處分附件所載履約期間暨員工總人數，依政府採購法

施行細則（88年5 月21日發布施行）第107 條第1 項之規定，其已將履約期間暨員工總人數之認定標準予以定義，至91年11月27日僅修正需僱用身心障礙者並原住民各百分之1 之規定，非如原告所言係以嗣後修正之法規計算履約期間暨員工總人數而命其繳納代金。

③另依政府採購法施行細則第107 條第1 項後段：「所稱履

⑶原告既有政府採購法第98條與原住民族工作權保障法第12條

之特定構成要件存在，即應依法繳納代金，其法定義務具有強制性：

①為落實憲法促進原住民族與身心障礙者就業及經濟生活之

保障，故政府採購法於87年制定時，即透過立法方式賦予得標廠商責任以作為保障弱勢團體之政策工具，故政府採購法之制定除建立公平、公開之採購程序外，更賦予該法透過此等公平公開之採購程序改善原住民及身心障礙者經濟狀況之社會福利功能。是此，若係依採購程序辦理，並有採購上之對價關係者，立法時即賦予該等廠商需比例進用弱勢團體之義務，至若係以何種採購程序辦理（如限制性招標、選擇性招標或公開招標等）、標案性質為何等，本在所不問。

②政府採購法與通訊保障及監察法之規範目的不同，後者並

非前者之特別法，前者亦未對履行後者法定義務之採購有除外之規定，是以通訊保障及監察法雖對電信事業課有協助執行通訊監察之義務，然就此法定義務之履行如係依政府採購法之程序為之，仍屬該法所稱採購而受其規範。且原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條之規定，既未區別得標廠商係依其自由意願投標抑或是為履行法定義務參與政府採購案而作不同之規定，故所稱之得標廠商，自亦不以自由意願投標者為限。另參諸該等條文規定係為配合協助原住民就業及經濟發展之政策目標，以政府採購作為促進原住民就業之政策工具，具有強制規定之性質，自不容得標廠商以履行其他法律所定之義務為由，規避上揭僱用原住民或繳納代金之義務。又本件據以核定追繳代金處分之基礎事實，非在確定原告依通訊保障及監察法所負義務之內容為何，是亦無該法適用疑義之問題。

③另被告辦理得標廠商僱用原住民情形及追繳代金之查核資

料，係由招標機關依「政府採購公告及公報發行辦法」第14條第1 項第4 款規定，定期彙送至工程會之決標資料，而工程會前以92年3 月31日工程企字第09200113290 號函文授權被告得使用該會所建立之政府採購資訊公告系統「得標廠商彙整明細表」，故得標廠商之認定有公定力而受到適法妥當之推定；再者，被告前以95年7 月27日原民衛字第0950023639號函詢工程會關於依據「通訊保障及監察法」所履行之法定義務，是否應適用政府採購法，經該會以95年8 月11日工程企字第09500295730 號函回覆說明係依政府採購法第22條辦理。故原告既為依政府採購法得標廠商，即負有依採購程序之相關義務，與原告是否適用採購法其他程序無涉，原告主張主動參與政府標案與因履行法定義務而被動參與者有間，故非全然適用採購法規定云云，顯有混淆程序與義務之虞。故此，本件既適用政府採購法即需依原住民族工作權保障法第12條於履約期間內足額僱用原住民。

④不論原告與刑事警察局簽定之系爭採購案契約是否屬行政契約，皆未必然排除政府採購法之適用：

1.政府採購法與行政程序法是否有適用競合之餘地，學說及實務向來容有爭論。惟政府採購法於91年修正後，該法第74條、第83條等規範之修正，關於招標、審標、決標之爭議，已係依循訴願特別程序之異議及申訴機制處理。換言之，應將採購行為以契約成立時點界分二階段，在前段招標階段，例如投標資格、招標方式、審標開標程序等，應屬公法行為；而契約簽訂後之履約、驗收等階段，即屬私法行為。

2.原告雖認依電信法、通訊保障及監察法、行動通訊管理規則等負有相關義務，故必須參與標案之執行。惟依上開法令之規範，原告於契約簽訂前若認非有政府採購法適用餘地時，即應依法提起異議或申訴；然一旦簽訂採購契約後，即屬雙方私法上之契約，惟考量政府採購資金來自公共資源，故立法賦予得標廠商得標後依法負有僱用法定比例原住民之義務。職此，不論原告與刑事警察局簽定之系爭採購案契約是否屬行政契約，皆未必然排除採購法之適用。再者，前已敘明工程會函覆說明此等案件係依採購法第22條限制性招標辦理。故此，既適用政府採購法即需依該法第12條於履約期間內足額僱用原住民。

⑷代金處分性質屬特別公課，本不以故意過失為要件：

①所謂特別公課係指國家為一定政策目標之需要，對於有特

定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途。簡言之，特別公課乃指國家基於統治高權，依其特殊行政目的，課予人民公法上之金錢負擔，究與行政罰或其他行政責任有別，故當符合法令之要件時，即依法負有義務。惟特別公課應遵循下列原則：1.徵收目的、對象、用途應以法律定之；如由法律授權以命令訂定者，其授權符合具體明確之標準。2.符合公課公平負擔之原則。

②得標廠商違反法律上應僱用原住民之義務者，依原住民族

工作權保障法第12條、政府採購法第98條等規定應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，即係屬國家基於扶助原住民就業及生存之政策目標，對於有特定關係之國民（於國內具一定規模以上依政府採購法得標之廠商）所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途於發展原住民就業使用，性質上係特別公課，同時遵循上開原則，已無疑義。

⑸原處分對於原告適用政府採購法與原住民族工作權保障法及其相關法規之認定，並未悖於法規之立法意旨：

①原處分屬羈束處分，是被告對於代金計算方式並無裁量空間，自與比例原則無悖：

1.依據原住民族工作權保障法第12條第1 項、政府採購法施行細則第107 條第1 項前段、身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段、政府採購法施行細則第108 條第2 項、原住民族工作權保障法第24條第2 項等規定，法規並未賦予被告對於計算代金標準有裁量空間，即特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分，係屬於羈束處分，是無行政程序法第7 條比例原則之適用。故原告既有工作權保障法第12條之特定構成要件事實存在，被告即應依法核算代金，於系爭採購案之履約期間內，每月依差額人數乘以基本工資額計算，並無違誤。

2.另裁量係指決策與否或多數法律效果之選擇而言，原住民族工作權保障法規定得標廠商依法應僱用原住民之義務，未足額僱用即須繳納代金。被告本無裁量空間得選擇是否作成處分或就不同之法律效果行為擇一而行，非如原告所言對法令之解釋皆屬裁量空間。

②原住民族工作權保障法未予得標廠商3 年緩衝期之規定，

已係斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，並未違反平等原則：

1.原住民族工作權保障法第24條之3 年緩衝期係針對政府機關、公立學校及公營事業機構依該法第4 條及第5 條規定於平時即應比例進用原住民而給予緩衝期間，其所負的義務遠較得標廠商於履約期間內始需比例僱用原住民者為高。是觀原住民族工作權保障法第4 、5 條及第12條二者，雖其目的皆為促進原住民族就業，然因規範之主體不同，適用期間、執行方式亦有差異。故按不同性質之事物為不同之處理，立法者對此為合理之立法區別，未予得標廠商3 年緩衝期，已係斟酌規範事物性質之差異，就事物內在價值及其所欲達成之目的判斷，而為合理之區別對待，並未違反平等原則。

2.政府採購法施行細則第108 條第1 項：「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。」由上開規範可知，原告本應按月繳納上月未足額僱用之代金。

③訴願決定考量政府機關、公立學校、公營事業機構平時即負有僱用原住民之義務，並受限於員額編制問題：

1.工作權保障法第4 、5 條係規範各級政府機關、公立學校及公營事業機構平時應依比例進用原住民，是組織法上人員編制限制問題；而工作權保障法第12條係在規範依政府採購法得標之廠商應僱用一定比例之原住民，是為特定之法律行為。觀其立法意旨雖相同，然二者規範之主體、適用期間不同，執行方式亦不衝突。職此，無論係公家機關亦或一般廠商，若依政府採購法得標者，即應適用工作權保障法第12條與採購法第98條規範，皆屬被告追繳代金之列。

2.觀行政院訴願審議委員會（下稱訴願會）作成撤銷公家機關處分之院臺訴字第0960091489、0000000000、0000000000、0000000000號等訴願決定，以其平時即依工作權保障法第4 條負有僱用義務，若履約期間未足額僱用將產生雙重繳納代金情形；又公家機關因受員額編制之限制，是否得於履約期間以員工總人數作為計算基準而僱足原住民，有待研明等語而撤銷處分。然因訴願會屬被告之上級機關，其考量上開因素而對個案作出不同於被告之決定，自當予以尊重。職是，訴願會作成撤銷處分之決定，係考量公家機關（構）平時即負有進用義務，並受限於員額編制，非以「員工總人數作為應僱用原住民人數之計算基準可能造成追繳代金金額超過採購案金額」為由而撤銷處分。是此，對於非屬公家機關（構）之得標廠商，縱有追繳代金金額超過採購案金額之情，然因被告作成追繳代金處分屬羈束處分，並無恣意裁量之權，故訴願會皆作成訴願駁回之決定，此可參行政院院臺訴字第0960083566、0000000000號等決定書可明。

3.況憲法上平等原則並非漫無限制，於不法時非得主張之。是經主管機關認定違法而遭受處分者，並不得就自己之違法，主張平等原則，而謂主管機關執法有差別待遇、選擇性執法。故此，公家機關是否於得標後需另負有工作權保障法第12條之義務，與原告依法負有法定義務顯然無涉，原告既屬依政府採購法得標之廠商，即應負有僱用原住民之義務。

⑹被告於作成處分前已善盡調查程序：

被告於調查原告違反原住民族工作權保障法第12條及採購法第98條事實時，以原民衛字第0940035651號及原民衛字第0950023647號函，先後函請招標機關刑事警察局協助提供系爭採購案之得標案件名稱、履約期間及履約情事等，業經該機關以刑後字第0940187717號及刑後字第0950114777號函回覆在案可稽。又被告核對原告已僱用員工總人數暨原住民人數時，非由被告自行恣意認定，而係函請勞工保險局協助提供每月投保生效人數為認定之依據。員工總人數是以每月1 日投保生效人數為準；已僱用原住民人數則以被告建置之原住民人口資料庫提供予勞工保險局進行比對原住民之加退保紀錄後，再逕送被告進行彙整，若遇有疑義時，再透過連線各縣（市）之「戶役政資訊系統」，查詢彙整後所列僱用原住民名單其身分之得喪變更情形。而被告即係據此核實計算原告未足額僱用原住民及應納之原住民就業代金。是被告於作成處分前，已善盡調查程序，自屬有據。

⑺原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條於立法時

已斟酌憲法第23條之規定，要無違憲之虞。參照憲法增修條文第10條第12項之規定，促進原住民族工作權屬於公共利益；而繳納代金雖使部分人民生財產權喪失之後果，惟法條已限縮至標得政府採購案之一定規模廠商於履約期間內須足額僱用原住民，其干涉法益之影響程度已屬最小，經權衡促進原住民就業與部分人民財產權喪失二者，當以促進原住民族就業為優先。故廠商依法標得政府採購案時，即應於履約期間內僱用法定比例之原住民，已係斟酌憲法第23條之情事而以法律限制他人之工作權與財產權。再者，審查原住民就業代金於立法之初，即希冀透過政府採購方式給予弱勢團體更多就業機會，特課與達一定規模得標廠商僱用原住民之公法上義務；另手段係以代金繳納取代未足額僱用原住民之法律效果，且立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，並規定國內員工總人數逾100 人之廠商方具此等義務，已屬侵害最小；又原處分之目的係以扶助原住民就業，手段係課與僱用原住民或繳納代金之義務，手段有助於目的之達成。

準此，僱用原住民義務之規範實質上合乎比例原則之三內涵，要無違反之虞。是立法時已斟酌考量採取手段所造成之侵害與所欲達成之立法目的未失均衡。

⑻綜上，被告以原告有政府採購法第98條與原住民族工作權保

障法第12條之適用，則本件既有履約期間僱用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項標準之情事，依法即應繳納代金。又被告於作成原處分前亦已善盡調查程序，是以原處分並無違誤等語，資為抗辯，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

五、得心證之理由：⑴兩造之爭點：

①原住民族工作權保障法第12條與政府採購法第98條為爭執

事項之法律依據，而該等法律之施行細則公告之時間，與系爭契約成立之時間先後，是否有違明確性原則及信賴保護原則。

②本件原告是否為原住民族工作權保障法及政府採購法中所

規定之得標廠商，是否應適用政府採購法之相關規定；原告依通訊保障及監察法之規定，是否存在因法定義務衝突，而原處分漏未審酌是否因之而違法。

③原處分本文及其附件（即原告於90年11月至93年8 月止政

府採購履約期間內僱用原住民人數未達法定標準及應繳納代金一覽表）所指之履約期間、附件所引用之相關規定，是否有誤。

④參照行政院院臺訴字第0960091489號、第0000000000號、

第0000000000號、第0000000000號之訴願決定所表明之意旨，本件訴願決定有無違反行政程序法第6 條之規定，就相同案件為不同之認定。

⑤原處分對於原告適用政府採購法與原住民族工作權保障法

及其相關法規之認定，是否合於該法規之立法意旨，而有無違反憲法第7 條、第15條、第23條對平等權、財產權之保障及比例原則。

⑵關於相關法規及其施行細則之施行時間：

①原告主張：系爭採購契約係於91年7 月15日訂立，當時原

住民族工作權保障法（90年10月31日制定）第12條第1 項既規定「其人數不得低於總人數百分之1 」，則其追繳金究為1%、2%或3%，因法律僅規定最低比例，故並無課徵之準據，而原住民族工作權保障法施行細則於91年7 月23日始制定；且政府採購法第98條於91年2 月6 日修正，僅規定「身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2」，亦無課徵之準據，政府採購法施行細則第107 條於91年11月27日修正，之前條文僅規定原住民身分認定標準，修正後之條文才則明確規定「各」應達國內員工總人數之1% ；足見相關施行細則都是在系爭採購契約訂立之後才制定，依法其效力自不及於原告云云。

②經查，政府採購法第98條規定得標廠商需僱用原住民及身

心障礙者比例達百分之2 ，為避免僱用偏頗之流弊，原住民族工作權保障法第12條進而規範僱用比例達1%，與未達僱用義務者需向原住民綜合發展基金之就業基金繳納代金，此為法規間之補充。況政府採購法之主管機關工程會以90年11月13日（90）工程企字第90044255號令公告揭示政府採購法第98條代金繳納之方式須依身心障礙者保護法第31條及原住民族工作權保障法第12條規定，各均不得低於總人數1%，早於系爭採購契約訂立之前已有相關之函釋，嗣後並於91年11月27日修正政府採購法施行細則第107 條第2 項僱用身心障礙者及原住民「各應達1%」之規定，況且施行細則僅在補充法律之細節性、技術性等事項，本件被告追繳代金之依據係源於原住民族工作權保障法第12條，得標廠商本無待原住民族工作權保障法施行細則或政府採購法施行細則之制定始負有法定義務，足認原告以系爭採購契約訂立之後才制定相關施行細則，而否認其效力，自不足採。

⑶本件原告是否應適用政府採購法之相關規定：

①原告主張：系爭採購合約，係依通訊保障及監察法相關規

定所負之法定義務，與政府採購法由一般廠商依自由意願向政府相關單位投標而承攬工程，並受有利益之情形，顯屬不同，不屬「原住民族工作權保障法」及「政府採購法」中所指「得標廠商」之構成要件；如未依通訊保障及監察法第14條第2 項之規定辦理時，將遭國家通訊傳播委員會裁處罰鍰甚至撤照之制裁，足見原處分及訴願決定僅顧及原住民就業問題，而忽視原告之財產權亦同受憲法保障，其處分及訴願決定自有違誤云云。

②經查，原告依據電信法、通訊保障及監察法、行動通訊管

理規則等負有相關義務，必須參與標案之執行。然而，政府採購法第74條、第83條等規範於91年修正，關於招標、審標、決標之爭議，已係依循訴願特別程序之異議及申訴機制處理，應將採購行為以契約成立時點界分二階段，在前段招標階段，例如投標資格、招標方式、審標開標程序等，應屬公法行為；而契約簽訂後之履約、驗收等階段，即屬私法行為，就此原告於契約簽訂前若認非有政府採購法適用餘地時，即應依法提起異議或申訴，一旦簽訂採購契約後，即屬雙方私法上之契約，就成為一個單純參與政府採購的一個採購合約，而政府採購法第98條考量政府採購資金來自公共資源，故立法賦予得標廠商得標後依法負有僱用法定比例原住民之義務。故不論原告與刑事警察局簽定之系爭採購案契約是否屬行政契約，皆未必然排除政府採購法之適用。而被告亦以95年7 月27日原民衛字第095002 3639 號函詢工程會關於依據「通訊保障及監察法」所履行之法定義務，是否應適用政府採購法，經該會以95年8 月11日工程企字第09500295730 號函回覆說明係依政府採購法第22條辦理，亦足供參。

③至於，系爭採購契約是依通訊保障及監察法第14條第2 項

之規定，經刑事警察局之要求而配合簽約，應歸屬於行政契約，其構成要件仍屬契約之合致，而非行政處分所導致之單方高權關係，雖原告如未依通訊保障及監察法第14條第2 項之規定辦理時，依照同法第31條有可能遭罰鍰或重至撤照，但原告仍擁有契約當事人之相關權益，而契約雙方彼此之權利義務仍依據契約之內容而定，並非因而喪失契約當事人之地位。參照通訊保障及監察法第14條：（第

2 項）電信事業及郵政事業有協助執行通訊監察之義務；其協助內容為執行機關得使用該事業之通訊監察相關設施與其人員之協助。（第3 項）前項因協助執行通訊監察所生之必要費用，於執行後，得請求執行機關支付；其項目及費額由交通部會商有關機關訂定公告之。（第4 項）電信事業之通訊系統應具有配合執行監察之功能，並負有協助建置機關建置、維持通訊監察系統之義務。但以符合建置時之科技及經濟上合理性為限，並不得逾越期待可能性。（第5 項）前項協助建置通訊監察系統所生之必要費用，由建置機關負擔。另因協助維持通訊監察功能正常作業所生之必要費用，由交通部會商有關機關訂定公告之。可見，原告協助執行通訊監察之義務，協助至如何之程度，以符合建置時之科技及經濟上合理性為限，並不得逾越期待可能性，所生之必要費用亦得請求支付，就該協助義務，原告並不因之而喪失契約當事人之地位自明；堪認在合理遵循相關法規之期待下，原告是可以參與通訊監察系統之建置，而獲得適當之費用，不至於發生罰鍰或撤照情事，而且完成政府採購契約，同時合法聘僱原住民及身心障礙者比例各達1%，完成通訊保障及監察法、政府採購法之規範要求，是雙贏而非兩罰。故原告否認應適用政府採購法之規定，為不足採。

⑷關於原處分之數據，及其附件所引用之相關規定：

①關於所引用之相關規定，原告質疑相關施行細則公告於係

爭採購契約之後，業經釐清如上，且就原處分附件所載履約期間暨員工總人數，依政府採購法施行細則（88年5 月21日發布施行）第107 條第1 項之規定，其已將履約期間暨員工總人數之認定標準予以定義，至91年11月27日僅修正需僱用身心障礙者並原住民各百分之1 之規定，非如原告所言係以嗣後修正之法規計算履約期間暨員工總人數而命其繳納代金。

②另依政府採購法施行細則第107 條第1 項後段：「所稱履

約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止」。被告為釐清系爭採購案之履約期間，以95年7 月27日原民衛字第0950023647號函詢刑事警察局，經該局以95年8 月9 日刑後字第0950114777號函回覆，說明系爭採購案契約係建置4 個月後，始履行租賃關係6 年。因該契約含建置及租賃兩部分，且採購契約中亦明載於建置完成後起租，兩者皆屬系爭採購案之履約期間，參照通訊保障及監察法第14條「（第4 項）電信事業之通訊系統應具有配合執行監察之功能，並負有協助建置機關建置、維持通訊監察系統之義務。但以符合建置時之科技及經濟上合理性為限，並不得逾越期待可能性。（第5 項前段）前項協助建置通訊監察系統所生之必要費用，由建置機關負擔。」等相關規定，將建置期間予以計入，自無為誤。

③況處分書之附件暨已繳代金明細表標題所載之期間（即自

90年11月至93年8 月止，參本院卷p-29）為被告追繳原住民就業代金第1 階段清查期間。於該階段內，查得原告自91年6 月30日始履行政府採購案，而得標廠商本於履約期間內始負有僱用義務，是此被告處分書主旨欄則以系爭採購案實際履約起始日至第1 階段截止日止予以登載（參本院卷p-24），並未有侵害原告權益之舉；又被告於原處分書附件已標明原告得標之標案資料（含標案名稱、履約起迄日期及招標機關等，參本院卷p-31）以供核對；另法規依據暨計算方式，亦已逐項明列於後（參本院卷p-31），被告稱「原告應善盡注意義務，非得因未善盡義務即稱被告行政行為不具明確性」，應屬可採。

⑸本件訴願決定有無就相同案件為不同之認定：

①原告主張：行政院其他訴願決定表明，就依原住民族工作

權保障法第12條第3 項規定追繳代金前，應斟酌以員工總人數作為應僱用原住民人數之計算基準，可能造成追繳代金金額超過採購案金額，及相關公立機構因受預算員額限制於履約期間僱用原住民之可能性等，但本件訴願決定未為相同之斟酌，顯然違法云云。

②經查，依據工作權保障法第4 、5 條係規範各級政府機關

、公立學校及公營事業機構平時應比例進用原住民，是組織法上人員編制限制問題；而工作權保障法第12條係在規範依政府採購法得標之廠商應僱用一定比例之原住民，是為特定之法律行為，二者不同。但如依政府採購法得標者，就適用工作權保障法第12條與政府採購法第98條規範，並無差異；訴願會作成撤銷公家機關處分之院臺訴字第0960091489、0000000000、0000000000、0000000000號等訴願決定，係考量公家機關（構）平時即負有進用義務，並受限於員額編制，非以「員工總人數作為應僱用原住民人數之計算基準可能造成追繳代金金額超過採購案金額」為由而撤銷處分。故原告無由主張非屬公家機關（構）之得標廠商，有追繳代金金額超過採購案金額之情（原告並無平時即負有進用義務，亦無受限於法定員額編制），而認為應為相同之決定。就不同事物為不同之處置，正是憲法上平等原則，本件訴願決定自無違反行政程序法第6 條之規定，原告所稱亦無足採。

⑹就原處分是否合於該法規之立法意旨，有無違憲：

①原告不認同原處分認其裁量空間為零，並認為原處分所適

用之法令，均屬侵害憲法所保障之人民財產權，未考量法定義務衝突、一事兩罰、不區分採購類型始須僱用原住民、不考量相關成本、人員編制及職務缺額等問題，徒以依政府採購法負有法定義務，即不論其他法律應負之法定義務，自非妥適；且未區分得標廠商係依其自由意願投標，抑或係為履行法定義務參與政府採購案，亦未區分得標廠商得標金額之多寡，於得標廠商僱用不足時，一律依照單一標準課予得標廠商繳納代金之義務，明顯違反憲法第7條、第15條、第23條對平等權、財產權之保障及比例原則云云。

②承上開其他爭點之說明，已就原處分之妥適及其無違憲法

之意旨為論述。此外，參照憲法增修條文第10條第12項之規定，促進原住民族工作權屬於公共利益；而繳納代金雖使部分人民生財產權喪失之後果，惟法條已限縮至標得政府採購案之一定規模廠商於履約期間內須足額僱用原住民，其干涉法益之影響程度已屬最小，經權衡促進原住民就業與部分人民財產權喪失二者，當以促進原住民族就業為優先，裨益少數民族之扶助。故廠商依法標得政府採購案時，即應於履約期間內僱用法定比例之原住民，已係斟酌憲法第23條之情事而以法律限制他人之工作權與財產權。

而政府採購屬於公平、公開程序，原告於參與投標時，即可由招標機關之投標須知、相關法令及契約內容等得知相關規定，廠商應就相關成本、人員編制及職務缺額予以考量、編派，以達促進原住民就業之目的，是原告承標採購案所參與之人力，及因應相關規定所需增聘原住民之人力，原告均得事先規劃及運作，不因是否為協助政府建置計畫而有異；且得標廠商之認定係由招標機關依政府採購法規定辦理，並將其決標資料登錄於行政院公共工程委員會政府採購資訊公告系統，原告為依政府採購法得標之廠商，即應依規定於履約期間僱用原住民，自不得因標案所獲得利益之多寡，而認為違反比例原則。故依政府採購法得標之廠商，事先可得規劃可得配合之事項，且在適當之範圍內，自無違憲之虞。又原處分之目的係以扶助原住民就業，手段係課與僱用原住民或繳納代金之義務，手段有助於目的之達成，實質上合乎比例原則，自無違反該等法規之立法意旨，亦無違憲。

六、就此原告因進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，被告乃依同條第3 項規定追繳原告原住民就業代金1,601,424 元。本件原處分及訴願決定並無違誤，原告聲明訴願決定及原處分撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

中華民國 97 年 7 月 31 日

臺北高等行政法院第三庭

審判長法官姜素娥

法官楊莉莉法官陳心弘上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。

中華民國 97 年 7 月 31 日

書記官鄭聚恩