臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00344號原 告 甲○○被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 胡鎮埔（主任委員）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因有關退輔事務事件，原告不服行政院中華民國95年12月20日院臺訴字第0950094042號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告檢具相關資料向被告所屬臺中縣榮民服務處（以下稱臺中縣榮民服務處）申請核發榮民證，臺中縣榮民服務處以民國（下同）95年6 月5 日中縣處字第0950003527號函報請被告鑒核，經被告以95年8 月16日輔貳字第0950015184號書函復略以：‧‧‧依臺中縣後備指揮部95年8 月9 日朔信字第0950005081號函附兵籍表記載，原告於91年11月5 日入伍，92年6 月1 日任下士，95年6 月1 日退伍，實際服役年資
3 年6 月26日，不符國軍退除役官兵輔導條例（以下簡稱輔導條例）施行細則第2 條規定，須持有國防部或各軍種總部核發之退伍除役令（證），且服現役滿10年以上，始合於榮民身分要件，原告不符前項標準，不合申辦榮民證，原附文件附還。嗣臺中縣榮民服務處則以95年8 月22日中縣處證字第095005542 號轉知原告不符申辦榮民證。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應做成核發榮民證予原告之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈本件原告身分應如何適用國軍退除役官兵輔導條例施行細則：
查原告係於91年11月5 日入伍服役，符合94年8 月9 日修正後國軍退除役官兵輔導條例施行細則第2 條第5 項「本細則中華民國94年8 月9 日修正施行前已入營服役者，其所需服現役之年限，依修正施行前之規定辦理。
」之規定，故原告所需服現役之年限，依92年11月20日所修正之施行細則為據，被告於原處分訴願答辯書認「須持有國防部或各軍種總部核發之退伍令（證）且服現役滿10年以上，始合於榮民身分要件」，然92年11月20日修正之國軍退除役官兵輔導條例施行細則，及94年8月9 日修正之同一施行細則，均未見上開文字，足見係被告單方面之見解。被告亦同時未查94年8 月9 日所修正細則第2 條第5 項「本細則中華民國94年8 月9 日修正施行前已入營服役者，其所需服現役之年限，依修正施行前之規定辦理。」之規定，亦即原告應適用之施行細則係92年11月20日所修正之細則方正確。
⒉原告之年資已合於榮民身分：
原告之年資在92年11月20日修正施行細則之適用，被告於訴願答辯中謂「原告係於民國91年11月5 日入伍，92年6 月1 日任下士，95年6 月1 日退伍，實際服現役年資3 年6 月26日．．．」屬實，由此可知原告於91年11月5 日入伍，應適用92年11月20日修正施行細則，該施行細則第2 條第1 項第3 款規定「常備兵在志願士兵服役條例公布施行前，經核定退伍、除役或停役者，或於同條例公布施行後，在營服士兵現役期滿，留營繼續服士兵役1 年以上者，或於同條例92年2 月6 日修正施行後，志願士兵服現役3 年以上退伍、除役或停役者。」故可證原告已在營服士兵現役期滿，留營繼續服士兵役
1 年以上，即已具備榮民身分資格。⒊被告及行政院原決定書法律見解顯非周延妥適：
被告於訴願答辯稱「原告係於民國95年6 月1 日以士官（中士）退伍，並在營服士兵現役期滿，或留營繼續服士兵役1 年以上，亦非志願役士兵服現役3 年以上退伍者，自不符前開規定．．．」云云，實屬違誤，因若僅限留營繼續服士兵役1 年以上者，始得適用，亦即排除國軍常備兵留營繼續服士官役、軍官役者之適用，造成該施行細則適用範圍之缺口，背離輔導條例第2 條第1項第1 款所稱「志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者」所指退除役官兵適用範圍為全體軍官、士官、士兵之旨意。故被告所辯已抵牴觸輔導條例之立法本旨。另自輔導條例對全體軍官、士官、士兵僅就服役之一定年限為時間上之規範其資格之有無，未就階級有所規範，被告擅自擴充解釋為晉級士官役即不符規定，益見被告以行政命令解釋行政命令（施行細則）已屬違背法律（輔導條例）之情事，更嚴重者，被告之上開見解，無異阻礙士兵努力建功晉升士官，士官晉升軍官，此豈立法之目的與宗旨！⒋國軍退除役官兵輔導條例對於軍人身分之規範應具一致性：
參諸國軍退除役官兵輔導條例第2 條第1 項第1 款規定「本條例所稱退除役官兵如下：一、志願服一定年限之現役軍宮、士官、士兵，依法退伍除役者。」可知，輔導條例規範中華民國全部軍人中之軍官、士官、士兵中一定年限即具同一資格，並無階級之分，而係整體一系列之規範，原告以常備兵入伍，服現役3 年6 月26日，其不論就常備兵服現役期滿轉服志願役1 年以上，或以志願役服役3 年以上衡之，均已具備榮民資格，被告誤以晉升士官之年資不計，即喪失資格，而必須自始至終均服士兵役始得資格之見解，其不要軍人精進之解釋，殊屬荒謬!⒌綜上所陳，被告原處分及行政院之決定，均有違誤，請判如訴之聲明，以維權益，至為法便。
㈡被告主張之理由：
⒈按輔導條例第2 條第1 項第1 款規定：「本條例所稱退
除役官兵如下：一、志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者。‧‧‧」及輔導條例施行細則第2 條第1 項規定：「本條例第2 條第1 項第1 款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指服現役滿10年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計滿10年退伍、除役或解除召集者。」依臺中縣後備指揮部95年8 月9 日朔信字第0950005081號函附原告兵籍資料記載，原告於91年11月5 日入伍，92年6 月1 日任下士，95年6 月1 日退伍，實際服役年資3 年6 月26日，未滿10年，依上開規定不符申辦榮民證之要件，被告以95年8 月16日輔貳字第0950015184號書函復臺中縣榮民服務處轉知原告不符申辦榮民證，並無不合。
⒉至原告所訴其於91年11月5 日受徵召入營服役，依92年
11月20日修正之輔導條例施行細則第2 條第1 項第3 款規定，常備兵在志願士兵役（48年8 月8 日）公布施行前，經核定退伍、除役或停役者，或於同條例公布施行後，在營服士兵現役期滿，留營繼續服士兵役1 年以上者，或於同條例92年2 月6 日修正施行後，志願士兵服現役3 年以上退伍、除役或停役者，合於榮民身分之申請乙節。查台中縣後備指揮部95年8 月9 日朔信字第0950005081號函復之兵籍資料記載，原告係95年6 月1 日以士官（中士）身分退伍，並非在營服士兵現役期滿、或留營繼續服士兵役1 年以上，亦非志願士兵服現役3年以上退伍者，自不符前開規定，所訴核不足採。另臺中縣榮民服務處95年8 月22日中縣處證字第095005542號函，係轉知被告審查之結果，其性質並非行政處分，謹併敘明。
⒊綜上所述，原告所提之訴並無理由，請依法駁回原告之訴。
理 由
一、本件被告代表人原為高華柱，訴訟中變更為胡鎮埔，業據被告新任代表人胡鎮埔提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「本條例所稱退除役官兵如下：一、志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者（第1 項）。‧‧‧第1 項第1 款人員所需服現役之年限，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會擬定，報請行政院核定之（第2項 ）。」國軍退除役官兵輔導條例第2 條第1 項第1 款及第2 項分別定有明文。又94年8 月9 日修正之輔導條例施行細則第2 條第
1 項規定：「本條例第2 條第1 項第1 款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指服現役滿10年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計滿10年退伍、除役或解除召集者。」；第5 款規定：「本細中華民國94年8 月9 日修正施行前已入營服役者，其所需服現役之年限，依修正施行前之規定辦理。」；再92年11月20日修正之輔導條例施行細則第2 條第1 項規定：「本條例第
2 條第1 項第1 款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指左列人員：一、常備軍官、常備士官服役滿10年或於中華民國79年2 月9 日本細則修正發布前已入學之各軍事學校學生，服滿原定服役年限，退伍、除役或解除召集者。二、預備軍官、預備士兵服現役期滿，志願留營或再入營服役，先後合計滿10年退伍、除役或解除召集者。三、常備兵在志願士兵服役條例公布施行前，經核定退伍、除役或停役者，或於同條例公布施行後，在營服士兵現役期滿，留營繼續服士兵役1 年以上者，或於同條例92年
2 月6 日修正施行後，志願士兵服現役3 年以上退伍、除役或停役者。」
三、緣原告檢具相關資料向臺中縣榮民服務處申請核發榮民證，臺中縣榮民服務處以95年6 月5 日中縣處字第0950003527號函報請被告鑒核，經被告以95年8 月16日輔貳字第0950015184號書函復略以：‧‧‧依臺中縣後備指揮部95年8 月9 日朔信字第0950005081號函附兵籍表記載，原告於91年11月5日入伍，92年6 月1 日任下士，95年6 月1 日退伍，實際服役年資3 年6 月26日，不符輔導條例施行細則第2 條規定，須持有國防部或各軍種總部核發之退伍除役令（證），且服現役滿10年以上，始合於榮民身分要件，原告不符前項標準，不合申辦榮民證，原附文件附還。嗣臺中縣榮民服務處則以95年8 月22日中縣處證字第095005542 號轉知原告不符申辦榮民證。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，準此，本件爭執之重點厥為原告之申請是否符合輔導條例施行細則第2 條之規定要件。
四、查原告係於91年11月5 日入伍服役，符合94年8 月9 日修正後國軍退除役官兵輔導條例施行細則第2 條第5 項「本細則中華民國94年8 月9 日修正施行前已入營服役者，其所需服現役之年限，依修正施行前之規定辦理。」之規定，故原告所需服現役之年限，應依92年11月20日所修正之施行細則為據，而非依94年8 月9 日修正之輔導條例施行細則第2 條第
1 項「「本條例第2 條第1 項第1 款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指服現役滿10年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計滿10年退伍、除役或解除召集者。」之規定，始符法制。而依92年11月20日修正之施行細則第2 條第1 項則規定：「本條例第2 條第1 項第1 款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指左列人員：一、常備軍官、常備士官服役滿10年或於中華民國79年2 月9 日本細則修正發布前已入學之各軍事學校學生，服滿原定服役年限，退伍、除役或解除召集者。二、預備軍官、預備士兵服現役期滿，志願留營或再入營服役，先後合計滿10年退伍、除役或解除召集者。三、常備兵在志願士兵服役條例公布施行前，經核定退伍、除役或停役者，或於同條例公布施行後，在營服士兵現役期滿，留營繼續服士兵役1 年以上者，或於同條例92年2 月6 日修正施行後，志願士兵服現役3 年以上退伍、除役或停役者。」已如前述。從而，本件被告系爭否准函認定原告「須持有國防部或各軍種總部核發之退伍令（證）且服現役滿10年以上，始合於榮民身分要件」一節，係以94年8月9 日之輔導條例施行細則第2 條第1 項為據，而未適用92年11月20日修正之輔導條例施行細則第2 條第1 項第3 款做為審核原告是否符合輔導條例所稱之退除役官兵，即有未洽，要無疑義。
五、按依92年11月20日修正之輔導條例施行細則第2 條第1 項第
3 款規定：「常備兵在志願士兵服役條例公布施行前，經核定退伍、除役或停役者，或於同條例公布施行後，在營服士兵現役期滿，留營繼續服士兵役1 年以上者，或於同條例92年2 月6 日修正施行後，志願士兵服現役3 年以上退伍、除役或停役者。」查依卷附臺中縣後備指揮部95年8 月9 日朔信字第0950005081號函附原告兵籍資料記載，原告於91年11月5 日受徵召入伍，92年6 月1 日任下士，95年6 月1 日退伍，實際服役年資3 年6 月26日之事實，為兩造所不爭執。
次查志願士兵服役條例係48年8 月8 日公布施行（92年2 月
6 日及94年12月14日兩度修正。），可知原告非志願士兵服役條例公布施行前，經核定退伍者，即無該款前段規定之適用；另原告非士兵現役退伍，即不符合「志願士兵服役條例公布施行後，在營服士兵現役期滿，留營繼續服士兵役1 年以上」之要件，亦無該款中段規定之適用。再者，原告係93年2 月起服志願士官役，至95年6 月1 日退伍，其亦不符合該款後段：「於同條例92年2 月6 日修正施行後，志願士兵服現役3 年以上退伍、除役或停役者。」之要件，職是，本件被告系爭函否准原告申請榮民證之申請，所適用之法令固有未洽；但其結論並無不合。
六、原告主張若認其係於民國95年6 月1 日以士官（中士）退伍，並在營服士兵現役期滿，或留營繼續服士兵役1 年以上，亦非志願役士兵服現役3 年以上退伍者，自不符前開規定」，實屬違誤，因若僅限留營繼續服士兵役1 年以上者，始得適用，亦即排除國軍常備兵留營繼續服士官役、軍官役者之適用，造成該施行細則適用範圍之缺口，背離輔導條例第2條第1 項第1 款所稱「志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者」所指退除役官兵適用範圍為全體軍官、士官、士兵之旨意及國軍退除役官兵輔導條例對於軍人身分之規範應具一致性云云；但查94年8 月9 日94年8 月9日修正之輔導條例施行細則第2 條第1 項規定：「本條例第
2 條第1 項第1 款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指服現役滿10年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計滿10年退伍、除役或解除召集者。」而92年11月20日修正之輔導條例施行細則第2條第1 項則規定：「本條例第2 條第1 項第1 款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指左列人員：一、常備軍官、常備士官服役滿10年或於中華民國79年2 月9 日本細則修正發布前已入學之各軍事學校學生，服滿原定服役年限，退伍、除役或解除召集者。二、預備軍官、預備士兵服現役期滿，志願留營或再入營服役，先後合計滿10年退伍、除役或解除召集者。三、常備兵在志願士兵服役條例公布施行前，經核定退伍、除役或停役者，或於同條例公布施行後，在營服士兵現役期滿，留營繼續服士兵役
1 年以上者，或於同條例92年2 月6 日修正施行後，志願士兵服現役3 年以上退伍、除役或停役者。」可知依94年8 月
9 日修正即現行之輔導條例施行細則始無原告所稱之軍官、士官及士兵階級之分；而本件原告之申請及被告之審核所應適用者，係92年11月20日修正之輔導條例施行細則第2 條第
1 項之規定，已如前述，觀該條項規定，已有常備軍官、士兵、預備軍官、士官及常備兵之階級區隔，從而，原告此項應無分軍官、士官、士兵一體適用之主張，不惟與其起訴主張相互矛盾，且與應適用之法令亦有齟齬。至於92年11月20日修正施行之輔導條例施行細則第2 條第1 項第3 款僅針對志願士兵設其規定，而未及於士官，乃政策使然，業據被告訴訟代理人於本院言詞辯論時陳述在卷，該款規定甚為明確，要無類推或比照適用同條項第1 款、第2 款之餘地，原告此項主張，顯不足採。
七、綜合上述，原告既非士兵現役退伍，且其服志願役退伍亦未滿3 年，不符合92年11月20日修正之輔導條例施行細則第2條第1 項第3 款之規定要件，雖被告系爭處否准原告榮民證之申請所適用之法令未洽，然其結論並無二致，原告執其一己主觀見解，聲請撤銷，併請判命被告應做成核發其榮民證之處分，均為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 13 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日
書記官 孫 筱 晴