臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3452號原 告 甲○○
送達代收人乙○○被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 邱文祥（局長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國96年8 月9 日府訴字第09670193800 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告在95年間，分別於「KIJIJI」網站（網址：http://taoyuan-hsinchu-miaoli.kijiji.com.tw/c-Education-extension-classes--WOQQAdIdZ0000000）刊登「．．．神奇的黃精靈NO88具代表性的．．．抗衰老作用：
促進荷爾蒙分泌再生．．．改善更年期症狀，延緩更年期增加性能力．．．改善微循環．．．改善更年期障礙．．．改善慢性病．．．電話．．．」；「台灣社區通」網站（網址：http://sixstar.cca.gov.tw/community/pages/05_guesguestbook.php? CommID=2212）刊登「．．．電話．．．黃精靈．．．可以幫助抑菌．．．減少細胞病變（癌症）．．
．增加抵抗力．．．」；「Xuite日誌」網站（網址：http:
//blog.xuite.net/j220763.tpl/NANSHANLIFEFEC ）刊登「．．．專線．．．天行健、固本錠、舒暢錠、輕盈錠、天抗液．．．天行健：適用退化性、僵直性關節或痛風產生之關節疼痛修護及活動潤滑．．．固本錠：適用產後、更年期、失眠、熬夜、病痛、機能老化持續流失骨鈣產生之腰酸背痛．．．輕盈錠：適用．．．產生體內血脂肪及膽固醇沉積．
．．舒暢錠：適用容易腹脹、便秘、痔瘡．．．天抗液：適用癌症、腫瘤、B 型肝炎EBV 鼻咽癌．．．任何因免疫抗體衰退感染之病毒．．．」等詞句之食品廣告3 則，廣告整體訊息易誤導消費者系爭食品具有上述功效，涉及誇張易生誤解，經民眾於95年9 月18日向行政院衛生署（以下簡稱衛生署）檢舉暨臺南縣衛生局於95年10月20日、被告於95年12月26日查獲，復經被告查證屬實，被告遂以原告違反違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依食品衛生管理法第32條第
1 項規定，於96年1 月15日以北市衛藥食字第09630210600號行政處分書處原告罰鍰計新台幣（下同）5 萬元（違規廣告共3 件，第1 件處3 萬元，每增加1 件，加罰1 萬元，共
5 萬元），並命立即停止刊登違規廣告。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：系爭原告之行為是否已該當於食品衛生管理法第
19條第1 項規定之要件？㈠原告主張之理由：
⒈查近年來由於西洋醫學對慢性病（包含現代尚無藥可依之
罕見疾病）之治療方法，已讓病人對西藥之副作用失去信心而產生恐懼與不安，然民眾習慣於西醫之「頭痛醫頭，腳痛醫腳」之口耳相傳所傳達之無奈感，加上不少西洋學者認為「對這種症狀有效，對那種問題也有效」之東西缺乏科學證據，故實際上西醫療法本身亦存有缺乏科學性及整體性之一面。眾所周知，生命醫學已證實人類之一生係由自律神經系統與賀爾蒙系統控制人體內之所有器官和組織，同時還控制了人體的成長、發育、成年、更年期及老化全過程，而免役系統則係維持人類生命重要之防禦系統。衛生署署長即曾於94年公開演說場合提及國內之生化科技技術發展落後先進國家將近15年之久，為國內民眾健康照護亟須爭取廠商與國外取得技術合作，共同開發創造新產品，以促進人民之福祉等語。而中國人自古以來即強調「醫食同源」之民族，即平常取用自然之食物，再配合本身體質加以調理，不僅能夠強身且可治病。2 千多年前，古希臘醫聖希波克拉底為後世醫學訂下兩條金科玉律，一為「治病不可傷身」，另一則為「你的食物就是你的藥物，你的藥物必是你的食物」，此更可說明與中國人所強調之「醫食同源」不謀而合。近20年來，全球醫學界已廣泛開始對人體活體微循環之觀察研究，將活體微循環觀察作為一種無創傷性檢查技術，應用於疾病之輔助診斷、病情監測及治療效果判斷上，均有相當之成效。
⒉本件原告於95年10月下旬接獲臺北縣政府衛生局來函通知
略以因公務需要，請原告於95年11月2 日攜帶各項書件到局說明，詎承辦人卻以誘導式詢問原告，並作成不利原告之事證，且完全未將身為消費者及閱聽人之原告所提供之書籍及於網路上分享之文章可能被熱心網友轉貼之事證調查清楚，甚至變本加厲廣為搜集原告不同文章版面及可疑圖片，最後將相關資料彙轉被告，就程序來看，顯然未能勸導原告儘速改善所謂媒體不得刊載誇大不實之食品廣告，完全不符程序正義，又有卸責推託之情形，不顧消費者知的權利及廣大閱聽人提升健康照護之智能。按行政訴訟最基本之功能係為保障人民權利，而行政程序中准許減輕證據之要求係為迅速作成決定，但精確之事實更係法院程序追求之目標。經查食品衛生管理法之立法精神係以維護國民健康為宗旨，原告並無銷售行為，既非廠商亦非廣告業者，嚴格來說係一位肯關心國家社會與家庭健康、教育計畫之閱聽人、投資大眾與消費者，系爭廣告內容係從圖書裡面摘錄出來，原告僅係在網路上分享讀書心得，此為言論自由之範疇，被告應提出原告有具體銷售之事證，否則不應該處罰原告。綜上，被告逕以原告違反食品衛生管理法為由，核處原告罰鍰，並命原告停止刊登系爭廣告內容，顯有違誤，訴願決定及原處分均應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄
巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」、「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「違反第19條第1 項規定者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰；1 年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」，分別為食品衛生管理法第9 條、第19條第1項、第32條第1 項所規定。次按「．．．二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：㈠涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。．．．改善體質．．．清除自由基。排毒素。分解有害物質。㈡未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：．．．增加血管彈性。㈢涉及改變身體外觀者：例句：．．．延遲衰老。防止老化．．．」，復為食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表所明示。又按「．．．廣告行為之構成，係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果。故網站中如有販售特定產品，則該網站內所有網頁，以及可連結之網站、網頁、網址等內容，均屬於廣告範疇，若有涉及違反食品衛生相關法令之規定者，即屬違法。」、「檢送民眾反映「KIJIJI」情報網站所刊登『黃精靈』產品廣告內容，涉及違反食品衛生管理法乙案．．．查案內『黃精靈』產品網頁整體廣告內容，涉及誇張、易生誤解與療效，違反食品衛生管理法相關規定．．．」，衛生署95年4 月13日衛署食字第0950014814號函（以下簡稱衛生署95年4 月13日函）、95年10月14日衛署食字第0950408883號函分別明示在案。再按「主旨：公告修正本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。．．．公告事項：修正後本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『．．．六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：．．．㈦食品衛生管理法中有關本府權限事項。．．．』」，臺北市政府於94年2 月24日以府衛企字第09404404400 號公告（以下簡稱臺北市政府94 年2月24日公告）有案。另95年9 月15日修正之「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」明定「．．．違反．．．食品衛生管理法．．．之統一裁罰基準如以下各種裁罰基準表：．．．㈧處理違反食品衛生管理法統一裁罰基準表．．．項次9 ：違反事實：對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，有不實、誇張或易生誤解之情形。法規依據：食品衛生管理法第19條第1 項、第32條。法定罰鍰額度或其他處罰：處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰；1 年內再次違反者，並得吊銷其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。統一裁罰基準（新臺幣：元）一、裁罰標準㈠第1 次處罰鍰新臺幣3 萬元，每增加1 件加罰新臺幣1 萬元。．．．。裁罰對象：違法行為人。」。
⒉本件原告訴稱略謂其於95年10月下旬接獲臺北縣政府衛生
局來函通知原告於95年11月2 日攜帶各項書件到局說明，詎承辦人以誘導式詢問原告，並作成不利原告之事證，甚至廣為搜集原告不同文章版面及可疑圖片，並將相關資料彙轉被告，就程序來看，顯未能原告勸導儘速改善所謂媒體不得刊載誇大不實之食品廣告，完全不符程序正義等語。經查本件原告刊登違規食品廣告之事實，有系爭3 則違規廣告內容、臺北縣政府衛生局於95年11月2 日訪談原告之紀錄表及中華電信股份有限公司電信查詢資料、通聯紀錄查詢資料、網路電話簿暨被告於96年1 月9 日訪談原告之調查紀錄表等影本附卷可稽，本件違規事證明確，洵堪認定。又食品衛生管理法之罰責並無警告、糾正等相關條文規定，被告並無裁量權，故原告主張被告未能勸導其儘速改善所謂媒體不得刊載誇大不實之食品廣告，完全不符程序正義一節，委無足採。從而被告依相關事證予以審認、處罰，尚難認有違反行政程序法第36條、第37條及第43條等規定之情事，原告所稱委無足採。
⒊次查原告主張分享系爭廣告內容係個人閱讀書刊雜誌之心
得及全家親朋食用等實際感覺，絕非有誇張、易生誤解之詞句云云。惟系爭廣告刊載內容如事實欄所載，其所欲傳達消費者訊息之字樣及插圖等廣告訴求，足以顯示該項產品可適用於癌症、腫瘤患者之使用，涉及生理功能及改變身體外觀，顯為不實誇張之宣傳。且臺北縣政府衛生局95年11月2 日訪談紀錄表載有「．．．（問：四、產品的來源為何？是否有進貨憑證？產品的費用為何？）答：我這裡並沒有產品，如果消費者或民眾有要購買時，我都會要他們去到公司購買．．．」等語，被告96年1 月9 日調查紀錄表亦載有「（問：經查案內廣告未依規定於刊播前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，案經本局查獲，涉嫌違反化粧品衛生管理條例第24條第2 項規定，爰依同法第30條規定處新臺幣5 萬元以下罰鍰，另違規化粧品廣告罰鍰已於9 月28日從新修訂每則違規廣告罰3 萬元，每增加1 則，加罰1 萬元，您是否瞭解？有何說明？）答：．．．⒉上述產品本人．．．均未銷售，僅提供公司．．．申購管道。」云云，核其所為足認有銷售系爭食品之目的，其所刊登之系爭廣告自屬食品廣告。第按食品衛生管理法第32條第1 項係以違規行為人為處分之對象，原告既為實際刊登該違規廣告之行為人，則被告以原告為處分對象，並無違誤。縱原告所稱系爭廣告內容係其於網路上分享讀書心得之文章一節屬實，惟依衛生署95年4 月13日函，網路上心得分享等仍屬廣告之一部分，且食品衛生管理法第19條第1 項規定係任何人均應遵守之義務，並未以刊播廣告須以販售為目的作其要件，是廣告行為人是否屬營利事業機構，並不影響系爭廣告性質之認定，故原告仍應就其刊登之廣告內容負責。
⒋末查原告主張若國家憲法保障人民有言論分享之自由也算
犯法，此侵犯人權之行政法規必係惡法一節。第以被告所為貫徹食品衛生管理法第19條第1 項之法益，乃為「維持社會秩序，增進公共利益」之必要，依憲法第23條精神，所為處分並無違背「法律保留原則」精神，自不容任由原告巧藉憲法第11條所保障人民言論分享之自由規避首揭法條之規範，致與「維持社會秩序，增進公共利益」有違。
綜上，原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」、「違反第19條第1 項規定者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰；1 年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」，食品衛生管理法第19條第1 項、第2 項及第32條第1 項分別定有明文。
二、本件原告分別於「KIJIJI」網站（網址：http://taoyuan-hsinchu-miaoli.kijiji.com.tw/c-Education-extension-classes--WOQQAdIdZ0000000）刊登「．．．神奇的黃精靈NO88具代表性的．．．抗衰老作用：促進荷爾蒙分泌再生．
．．改善更年期症狀，延緩更年期增加性能力．．．改善微循環．．．改善更年期障礙．．．改善慢性病．．．電話．
．．」；「台灣社區通」網站（網址：http://sixstar.ccr.cca.gov.tw/community/pages/05_guestbook.php?CommID=2212）刊登「．．．電話．．．黃精靈．．．可以幫助抑菌．．．減少細胞病變（癌症）．．．增加抵抗力．．．」；「Xuite日誌」網站（網址：http://blog.xuite.net/j220763.tpl/NANSHANLIFEFEC）刊登「．．．專線．．．天行健、固本錠、舒暢錠、輕盈錠、天抗液．．．天行健：適用退化性、僵直性關節或痛風產生之關節疼痛修護及活動潤滑．．．固本錠：適用產後、更年期、失眠、熬夜、病痛、機能老化持續流失骨鈣產生之腰酸背痛．．．輕盈錠：適用．．．產生體內血脂肪及膽固醇沉積．．．舒暢錠：適用容易腹脹、便秘、痔瘡．．．天抗液：適用癌症、腫瘤、B型肝炎EBV鼻咽癌．．．任何因免疫抗體衰退感染之病毒．．．」等詞句，有上開「KIJIJI」、「台灣社區通」、「Xuite日誌」網站所刊登之文章等影本各1份附於原處分卷可稽，並為原告所不爭，自堪認為實在。茲原告起訴主張其並非廠商亦非廣告業者，非屬食品衛生管理法所欲規範之對象，況其並無銷售營利行為，僅係以消費者之立場分享心得，此為言論自由之範疇，自無違規可言，被告所為處分有所違誤，應予撤銷等語。被告則以原告分別於3 個不同之網站刊登系爭廣告，因該內容所刊載「抗衰老、促進賀爾蒙分泌再生、改善更年期症狀……」等字眼涉及虛偽、誇張與醫療效能，被告予以處罰，於法並無不合等語資為答辯。本件兩造所爭執者厥為系爭原告之行為是否已該當於食品衛生管理法第19條第1 項規定之要件？經查：
㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國
家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。亦即，憲法第11條規定所保障之言論自由並非完全不受限制，如為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者，依同法第23條規定，仍非不得以法律限制之。此觀最高法院94年度台上字第975 號判決、最高行政法院92年度判字第97號判決即明。經查食品衛生管理法乃管理食品衛生安全及品質、維護國民健康之衛生法規，其法規之訂立核與憲法第11條、第23條規定無違，亦不悖於法律保留原則，自得予以適用，原告所稱該法侵犯言論分享之自由人權云云，殊有誤解，合先敘明。
㈡次查食品衛生管理法第19條第1 項將廣告訊息內容「易生誤
解」之情形亦納入規制範圍內，其立法意旨即係要確立普通「食品」（或其添加物與洗潔劑）在衛生行政領域內之合理管制歸類，藉以與「藥物」或「健康食品」有所區隔，以維護社會大眾對各式各樣食用品之基本訊息認知。若食品宣稱有特定之保健功效，自應循「健康食品管理法」之規定，提具相關研究報告報請衛生署核准，始得宣稱具有該等功效，而未經政府機關核准或相關公正專業團體檢驗認證等相關程序，卻以廣告訊息以暗示或隱喻之方式聲稱有特定之保健功效，即有使消費者易生誤解之情形，而屬上開法令欲規範之範圍。是以，違規廣告之認定，自應就個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判後而為認定。本件原告雖稱其僅係以消費者、閱聽人分享心得云云，然查系爭「KIJIJI」、「台灣社區通」、「Xuite 日誌」網站所刊登之文章，渠等內容分別載有「．
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．．以下純天然中草和方保養保健及品係由天騵生化科技股份有限公司（上市公司）與美國．．．技術合作精心提供，製程標準．．．其中固本錠．．．天抗液．．．，產品成分、使用方法、批號期限．．．．．均標註包裝盒上，．．．
『資料摘錄自天騵生物科技公司產品說明，僅供參考．．．
」（以上為Xuite 日誌網站所刊登之文章）等字樣，經核渠等內容在在與系爭黃精靈、天行健、固本錠、天抗液等產品之簡介（包括成分、使用方法、批號期限等項）及價格暨諮詢對象等有關，顯非一般人之讀書心得，亦非一般消費者使用該等產品之心得，加以原告係階梯數位學習服務中心永和、新店、南崁總店長，有原告名片1 張正、反面影印在卷足佐，以該中心係直銷公司觀之，益徵原告於前揭文章所載之顧問、洽商等管道確係與系爭產品之推介有關，自非單純之分享讀書心得文章，原告所稱係個人閱讀書刊雜誌之心得及全家親朋食用等實際感覺云云，委無可採。又參以上開文章所載「．．．神奇的黃精靈．．．『抗衰老作用』：『促進荷爾蒙分泌再生』．．．『改善更年期症狀』．．．『改善微循環』．．．．『改善慢性病』．．．」、「．．．黃精靈．．．『減少細胞病變（癌症）』．．．『增加抵抗力』．．．」、「．．．天行健、固本錠、．．．．：『適用退化性、僵直性關節或痛風產生之關節疼痛修護及活動潤滑』．．．固本錠：『適用產後、更年期、失眠、熬夜、病痛、機能老化持續流失骨鈣產生之腰酸背痛』．．．輕盈錠：適用．．．『產生體內血脂肪及膽固醇沉積』．．．舒暢錠：
『適用容易腹脹、便秘、痔瘡』．．．天抗液：『適用癌症、腫瘤、B 型肝炎EBV 鼻咽癌』．．．任何『因免疫抗體衰退感染之病毒』．．．」等字樣，是其外觀上本有足使一般社會大眾產生該產品係與癌症、腫瘤、B 型肝炎EBV 鼻咽癌、更年期等有關之印象，且其內容復闡述「減少細胞病變（癌症）」、「增加抵抗力」、「抗衰老」、「促進荷爾蒙分泌再生」等字樣，自足令人誤為其確具有該等功能、療效，此與上開網站所刊登之文章是否係營利事業機構所為及是否遭熱心網友轉貼等節無涉，亦與黃精靈、天行健、固本錠、天抗液等產品營業銷售情形係屬二事，故被告以其整體表現已涉及易生誤解之狀況，而予以處罰原告，即非無憑。
㈢第以由於社會及經濟之變化演進，立法者對於食品之標示、
宣傳或廣告內容是否涉及違規，無從針對各類食品之標示、宣傳或廣告一一規範。因此，立法者即於食品衛生管理法第19條第1 項以「不實、誇張或易生誤解」之不確定法律概念加以規範，主管機關本於立法意旨為解釋時，亦應依一般社會通念作合理認定，並非漫無標準。而衛生署為食品衛生管理法之中央主管機關，為期前開法條關於「不實、誇張或易生誤解」規定之適用明確，基於執行法律之職權，以食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表，就食品廣告禁止刊載或得予刊載之事項作詳密之規範，以供相關業者遵循及該署或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，其目的即在規範坊間動輒以一般食品卻標榜具醫療效能或涉及廣告標示詞句誇張或易生誤解之情形，該認定表分別就詞句涉及醫療效能及詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解等情形予以規定，並有不得為廣告內容之例句供參，內容至為明確，是本件被告參照衛生署88年7 月31日公告之食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表及臺北市政府94年2 月24日公告等據以處罰原告，於法要無不合。再食品衛生管理法第32條第1 項所定「對其違規廣告，並得按次連續處罰」，究其規範意旨，乃考慮廣告之效力係依其使用之傳播媒體決定，而每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告或一次宣傳即有其單一之危害性產生，而有獨立處罰之必要與價值。本件被告審酌系爭情節及相關事證暨參照95年9月15日修正之「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」，以系爭違規廣告共計3 件，第1 件處3 萬元，每增加1 件，加罰1 萬元，共核處原告罰鍰計5萬元，並命立即停止刊登違規廣告，所為處分既在法律範疇內，即於法無違，併此陳明。
綜上所述，本件被告所為處分，揆諸首開法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，附此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李 得 灶
法 官 林 玫 君法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
書記官 蘇 亞 珍