臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03460號原 告 甲○○送達代收人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國96年8月7日經訴字第09606072050號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人丙○○（下稱參加人）前於民國（下同）90年6月4日以「保溫桶出水頭之結構改良」向被告機關申請新型專利（下稱系爭專利），經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第188580號專利證書。嗣原告以其有違核准時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項之規定，對之提起舉發。案經被告機關審查，參加人於93年12月6日提出系爭專利申請專利範圍之更正本，經被告准予更正並公告，並依更正本為本件審查，於94年8月2日以
(94)智專三㈠02054字第09420708130號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，參加人不服，訴經經濟部於95年3月1日以經訴字第09506162590號訴願決定書撤銷原處分，被告機關另於96年1月3日以（96）智專三㈠02054字第09620007020號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分（下稱系爭處分）。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：（原告未於辯論期日到場，茲就其提出
之書狀整理其聲明及陳述如下：）⒈原處分及原決定均撤銷。
⒉被告應作成舉發成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭專利是否有違反核准時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項規定之情形？㈠原告主張之理由：
⒈本案提出訴願時，遭受原決定駁回訴願之理由，主要可歸納為下列四點：
⑴証據2及3保溫桶桶身所標示之圖樣並非相同，尚難認可相互勾稽，而認屬關聯證據。
⑵證據三之實物樣品，並無其他證據資料證明於系爭專利申請日（90年6月4日）前已公開。
⑶訴願人主張系爭專利之套環體在其申請日之前已公開販售乙節，並不足採。
⑷訴願階段所檢送之保溫桶實物樣品無法證明與證據2具關連性，亦無法得知其公開日期。
⒉有關原決定駁回本案訴願之理由，顯然完全偏頗不當，其
否定原告所提理由及證據，實難令原告心悅誠服，茲詳述不服理由如后：
首先，原告必須以無奈的心情指出，被告的審查委員簡直是不食人間煙火，其僅會字字斟酌該書面證據，但對於實物上的認知顯然不足，傳統之保溫桶出水頭裝置，係原告改良美國第0000000號專利，所以增設該套環體，然其他所有元件完全與美國案相同，因此原告自認創作性不足而未提出專利申請，但因該套環體確具實用功效，所以廣獲消費者所喜用，原告並製作有型錄（證據2），且係在系爭專利之申請日之前。而參加人因一再仿冒原告之產品，因此經原告提出告訴後，業經台灣台南地方法院檢察署偵察屬實而提起公訴在案（原呈證據4），且原告之該項商品，即為證據2、3之商品，在原告於90年5月31日對參加人提出刑事告訴狀中，即有具體檢附在案（參證據5），此均足以證明原告早在參加人申請專利之前（90年6月4日），即已使用並廣泛的公開販售，故系爭專利明顯有違專利法之規定，應不得准予專利，為何被告機關不採信如此明顯之證據，令人無法理解。況且，依參加人申請專利之日期觀之，其係在90年5月31日因涉嫌仿冒，而遭原告對之提出告訴，並至參加人之工廠進行搜索，且查扣有相關之證物在案，然參加人仍不知自我反省檢討，竟將該遭指控仿冒專利之出水裝置的內部組裝結構，做為參加人自行創用之專利提出申請，參加人之所為除令人不齒難以苟同外，其違反專利法之規定亦昭然若揭，依法自應將其不法之專利權撤銷。
其次，原告因對參加人提出告訴時，深怕參加人將該套環體提出專利申請，乃在90年6月6日提出第00000000號「盛裝液體之容器構造改良」專利申請，主要即是針對該套環體之構造改良，遽料參加人果真將該出水裝置之全部結構據為己有提出專利申請，更離譜的是被告機關代表於參加經濟部96年第26次訴願審議委員會議進行言詞辯論時，竟然指出原告若於89年就有生產如系爭專利之出水頭結構的話，為何到90年6月申請專利時（即證據8）卻仍然是如此簡略的結構，而無如系爭專利之套環體結構。可見被告根本未深入瞭解該證據8案，原告即是因為該出水裝置已見於美國案，所以只單獨申請該套環體，其他部份則未提及，因而遭被告機關以證據9核駁，但很明顯證據8案雖未將全部出水頭構造繪出，但申請標的即是套環體結構，則為何被告機關會指出證據8案無套環體結構，其審查基準何在，所據為何令人一頭霧水，無所適從。
至於參加人係將整個出水裝置全部抄襲提出申請，被告機關卻不查而准予專利，經原告提出舉發後，參加人才申請限縮申請專利範圍只在該套環體部份，如此則與原告當初申請套環體之專利有何差別呢？，因此證據8案與被舉發案顯然為完全相同之構造，若證據8案如原告所言不具創作性，為何相同之被舉發案能核准專利，顯見被告之審查基準有失公允。
或許被告會認為證據8案晚於被舉發案之申請日2天，但一項成品，從設計、開模、測試都必須經過很長時間，原告不僅在對參加人提出告訴時（90年5月31日），即已附呈有完整之成品（證據3），更於89年即印製有型錄（證據2），在在都顯示被舉發案之構造為早經公開使用、販售，根本未符合新型之專利要件，被告一再袒護參加人違法取得之專利權，除違反專利法之規定，且將造成原告及同業間之權益受損，並鼓勵大眾不必研究開發，只要將仿冒之產品提出專利申請，即能用來限制原設計或原製作者，根本是本末倒置，如此不但阻礙國家制定專利法鼓勵發明創作之美意，更對於被告之雙重標準無法釋懷，試想相隔僅2天之相同兩申請案，以被告機關的標準，應當是兩件皆核准或皆核駁才合理，若兩件皆核准然後因原告申請日在後遭撤銷，原告亦無異議，但如今是一件核駁一件核准，顯見被告機關之審查基準有別，則其處分實有商榷之必要。
⒊針對原決定駁回訴願，歸納之4點理由，茲補充說明如下：
⑴證據2、3是否為關聯性證據，若單純以桶身上之貼紙或
直接用模具成型來論究，顯然並非合理恰當，因系爭專利的重點在於「出水頭」的結構，而非「保溫桶」本身，因此不管是何種「保溫桶」之造型，皆是使用相同之「出水頭」。所以原告所提供之保溫桶實物與證據2，除了桶身上之差異，該「出水頭」之構造確實完全相同，則由證據2型錄可以瞭解，系爭專利早在其申請日之前即已公開販售，顯已違反系爭專利核准專利時適用之專利法第98條第1項第1款「申請前已見於刊或已公開使用」之規定，依法應撤銷其專利權。再者，原告於訴願階段參加經濟部96年第26次訴願審議委員會議進行言詞辯論時，曾提及訴願所附之附件產品係原告於88年12月時贈送給台南天后宮使用之產品再向其借出，就算當初有感謝狀，93年原告工廠發生火災時也已燒掉，但經原告向天后宮管理委員會查詢，當初贈送型號9903茶桶時，天后宮留有存根資料，鈞院若認有必要可去函天后宮查詢，足可證明系爭專利並非參加人所首創，故不管其是否為抄襲自不應准予專利。因此參加人持該早經公開使用的「出水頭」構造申請專利，原處分不查而准予專利，已屬不該，原告提供資料舉發撤銷該專利，但被告機關並未深入調查該證據，明明坊間已廣泛使用之「出水頭」卻讓不肖者據為己有申請專利，其只憑書面所見「保溫桶」外形之差異，卻忽略該系爭專利之重點「出水頭」裝置完全一模一樣，此種官僚式的審查方式，很明顯都是圖利不肖者。
⑵有關證據3之實物樣品，無法證明在系爭專利申請日之
前即已公開乙節，原決定機關及被告機關所據為何？也著實令人費解，該證據3之樣品，原告早在民國89年即已製作有型錄（證據2），原決定及被告皆是以桶身之差異來認定證據2、3係為不同，但系爭專利之專利範圍並非在於桶身，而係連接於桶身之「出水頭」，因此只要「出水頭」之構造相同，則不管裝設於何種桶身，同樣違反專利法之規定，又原告原呈證據3或於訴願階段所檢送之保溫桶樣品，亦即該兩種不同桶身之造型，但實際皆含有套環體之構造，且公開日皆較被舉發案之申請日為早。況且原告之「出水頭」裝置目前僅有一種且具有套環體構造，除了9903型號外，其他各種大、小桶身之容器，皆同樣使用該「出水頭」裝置，很明顯系爭專利早在其申請日之前即已公開販售使用，並非參加人所首創，依法當撤銷其專利權。再者證據3實物與證據5之刑事告訴狀所附證二及證三皆為相同之保溫桶，亦即被舉發人仿冒原告專利時，原告所購買之參加人產品實物，不僅與原告之構造相同，且都具有套環體，也因有該仿冒產品，檢察官才會受理並開立搜索票，則該兩保溫桶實品都是在被舉發案申請日之前即已存在，這是不爭的事實，如今法院與分局遍尋不著該保溫桶，但豈可將責任完全推給原告，因已呈送之證據該政府法治機關遺失即認定不具證據力，則又叫人民如何信服呢？況且又不是原告所遺失的。另原告於訴願時所呈送之附件二（即證二及證三照片），係於對被舉發人提出告訴時已呈送台南市第三分局，若鈞院認有必要，當可去函查詢。
⑶原告在訴願時所主張系爭專利之套環體，在其申請日之
前即已公開販售，並不足採信部份，原告必須再強調的是，該證據2之型錄雖未見有套環體之構造，但證據3之實品只能將其分解即能看出套環體之構造，且都與存於法院之YM- 9903保溫桶相同，雖被告及原決定皆以桶身之差異認定證據2、3之不同，然實際該兩組桶身所使用之出水頭構造皆完全相同，原告從美國案改良該套環體後，至今該出水頭裝置仍然未有改變，雖被告質疑原告所呈送保溫桶，其中出水裝置之塞體有一端為圓形及六角形之區別，但該外形的區別是為了方便塞體螺閉，才會將圓形端改為六角形，其他各部份零組件都完全一樣，結構當然僅有一種，僅是外形上稍有差異，如同桶身上的差異一般，且並非在系爭專利之專利權範圍內，則豈有前後矛盾之說法。被告機關一再否認證據2、3為同一產品，但實際上證據3設有套環體，早在證據2公開日之前即已販售使用，除了被告認定桶身及塞體形狀之差異，該專利特徵之套環體早已存在於塞體內，則被舉發案違反專利法之規定至為明顯，懇請鈞院明察⑷原告訴願階段所檢送之保溫桶實物樣品，無法證明與證
據2具關連性，亦無法得知其公開日期，原告必須再次強調，該保溫桶實物係原告於88年12月贈送給台南天后宮使用之保溫桶，原告特地向天后宮管理委員會借出，很明顯該保溫桶係與證據2型錄上印製之保溫桶相同，並在被舉發案申請日（90年6月4日）之前即已存在於台南天后宮公開使用，則該保溫桶怎會與證據2無關連性，且由天后宮管理委員會留有存根資料，更可證明該保溫桶早在88年12月即已公開使用，顯然被舉發案之構造並非首創，其違法取得之專利權應予撤銷。
⒋由被告之行政訴訟答辯書理由二指出原告存於法院之保溫
桶（證據3），經向法院查證，並無該證物，所以證據3不具證據力，然查：
⑴上述證物於原告對參加人提出告訴時，即已附呈有原告
及參加人所生產之保溫桶以證明參加人確有仿冒侵害之行為。惟今法院及警察局皆遍尋不著該證物。該項證物之遺失並非為原告之責任，則豈可以找不到該證物，便逕為原告敗訴之決定呢。
⑵且該項證物事實上原係存在的，所以雙方的刑事仿冒告
訴官司，會進行這麼久，甚至檢察官也已對參加人提起公訴了，這段過程絕不容抹煞。既有疑義，豈能不加調查或置疑呢？⑶又台南市警察局第3分局檔案記錄內既有本案之資料，
原決定機關依職權自得要求該分局協助調查，豈能反要求原告應向該分局出具證明呢？事實上，原告亦曾向分局承辦員警請求，但該原承辦之員警早已調離到其他縣市，且原儲藏室也改為偵詢室了，故該分局表示只能提供檔案供閱覽，而無法出具證明。因此原決定機關逕以無法證明證據之公開日期，而為訴願駁回之決定，這合理嗎？公平嗎？⑷對本案加諸在原告之痛苦與無奈，也誠令原告憤膺難平，蓋因：
①本案之參加人因仿冒而遭原告於90年5月31日向台南
第三分局提出告訴，並經台南地方法院檢察署，受理偵詢，全案一直被拖到民國91年12月，才偵察終結，並依法提起公訴。
②然才提起公訴，就因現行專利法之修改，而於民國92
年2月6日所公布之新專利法，將仿冒專利之刑事責任刪掉，致使參加人遭無罪之判決。這對原告顯為很不公平之一個判決與過程。
③而參加人於90年5月28日接獲原告之存證信函通知其
涉嫌仿冒時，即著手研究原告之本件專利，發現原告只是申請出水裝置之部份而已，但內部套環體之部份並沒有申請，所以趁機趕快搶先提出申請，希冀能反以該專利來牽制原告，茲由全案之發展，誠足資說明，然被告機關及原決定機關均昧於事實，反為參加人之辯駁所惑，誠令原告為之氣結。此再恭請鈞院鑒核，賜于查明。
⒌另查被告在答辯書理由四後段指出，證據8之申請日晚於
被舉發案，故不具證據力。惟查，當初原告於90年6月6日就該套環體部份提出專利申請，而參加人則較原告早兩天將整組的出水裝置提出專利申請，比較二件專利之區別為：
⑴原告之申請案，係於民國90年6月6日提出申請者。其請求專利部份為：
一種盛裝液體之容器構造改良，該容器係由內、外層殼體之間充塞佈滿發泡體所組成，內、外層殼體底部份分別設有一呈互相對合之透孔、開孔、透孔直徑小於開孔直徑，發泡劑從開孔注入內、外層殼體之間，以使發泡劑膨脹成為發泡體；其特徵在於：當發泡劑從開孔注入佈滿內、外層殼體之間後，利用一套塞從外向內插內開孔，使套塞外側端之凸大部與外層殼體外壁固著，套塞內側端壁則迫製於內層殼體外壁，且套塞之中心貫穿孔並與透孔平齊對合者。
⑵被舉發之申請案係於民國90年6月4日提出申請者。其請求專利部份主要為：
一種保溫桶出水頭之結構改良，其係由保溫桶、出水頭所組成，而其特徵在於：保溫桶之底部適當處設一出水口，並可於出水口處組裝一出水頭，而出水頭係由塞體、套環體、螺環體、旋環體、C型環、水龍頭所組成，而塞體係呈中空圓錐狀，並於一端設一環繞凸伸之圓垣而可在圓垣內側套合一墊圈，並在塞體中間適當處設螺紋，以供螺合螺環體，而在塞體之外側端適當處設一嵌溝，以供C型環嵌掣，並令塞體可由保溫桶之內桶出水口嵌入保溫桶，而令塞體組裝入保溫桶之出水口時內側邊之圓垣與墊圈嵌合在保溫桶內桶之出水口內側緣邊上，並使塞體之另一端凸伸出保溫桶外桶之出水口，而在保溫桶外桶凸伸伸出之塞體上套合一套環體，而套環體係呈中空圓柱狀，而在套環體之外側邊上設一環繞凸伸之嵌垣，而套環體之直徑大小與保溫桶之出水口相同，而寬度與保溫桶之出水口厚度相同，而使套環體套合於塞體時令套環體可完全嵌合在保溫桶之出水口內，並使套環體外側之嵌垣嵌掣在保溫桶外桶出水口之側緣上，而在塞體上再套入一螺環體，而螺環體係呈中空之螺母六角狀，並於螺環體之內緣設螺紋，而螺環體藉由內緣之螺紋而可螺固在塞體中間適當處之螺紋上，而在螺環體外側設若干等距環繞排列之凸塊，而令旋環體上之旋片可嵌掣在螺九體之凸塊上而加以旋轉，而將螺環體螺緊在塞體之螺紋上而迫取套環體，而使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓迫而變形及令塞體與套環體與螺環體緊密的嵌合在出水口上，而另在塞體上可再套合旋環體，而旋環體係呈中空圓型狀，而旋環體之內緣面係呈錐狀並在內緣面上設螺紋，以供一水龍頭螺固，並在旋環體之外側設二凸伸並向內側延伸之旋片，並令旋環體之旋片可嵌掣在螺環體外側之凸塊，而加以旋轉螺緊螺環體，而不用借用其他任何之工具，而在塞體外側端之嵌溝上可套掣一C型環，而可將旋環體嵌掣在塞體上而不會脫落，然後再將水龍頭一側之螺合部螺合在旋環體內緣之螺紋上，而完成整個組裝，而出水頭藉由按壓水龍頭上方之拉桿而使保溫桶內之飲料由水龍頭之底部出口流出，所以藉由上述構造，進而令保溫桶出水頭具有快速組裝與防止變形滲漏之功效者。兩件專利經原處分機關審理：
①原告之申請案經被告機關審查以公告第89980號「新
穎樽型飲料供給器（原呈證據4），認定兩案之構造與功能理由近似而予以核駁。
②被舉發案則於民國91年3月11日經被告機關核准公告。
③被舉發案嗣後遭原告，以該項專利與美國0000000號
專利近似而提出舉發。因比較兩案專利之內容，除套環體之部份外，其餘之部份均與美國0000000號專利雷同。
④故被舉發案於93年12月6日申請修改專利範圍，僅保
留該套環體部份，其餘之部份因與美國專利雷同，故全部刪除。
⑤而被舉發案所保留（剩下）之部份與原告申請專利部份比較為：
被舉發案：保溫桶對桶凸伸出之塞體上套合一套環
體，套合於塞體時，令套合體可完全嵌合在保溫桶之出水口內，並使套環體外側之嵌垣嵌掣在保溫桶外桶出水口之側緣上，而使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓迫而變形等（參附件）。依上所述，其修改原專利之範圍僅只保留該套環體之部份，誠足資說明。而原告之申請案之主要特徵也在於利用一套塞從外
向內插內開孔，使套塞外側端之凸大部與外層殼體外壁固著，套塞內側端壁則迫掣於內層殼體外壁，且套塞之中心貫穿孔並與透孔平齊對合者。依上所述，該申請案之主要特徵均同樣在該套塞上，而該套塞即是被舉發案之套環體，同時其作用與功能結構也都相同，並無區別。
⑥而原告所申請專利之部份既與公告第89980號專利近
似，而應不准予專利，則被舉發案，自亦應不准予專利，豈能厚彼薄此，而為不同之處分呢。故雖然證據8之申請日晚於被舉發案只慢了2天，但就整個審查舉發過程，被舉發案原申准專利之範圍（參原呈證據1）因與美國0000000號專利相同而已于刪除，但殘餘之部份也因與申請案號第00000000號專利相同，依前之審查基準，自應為相同之審定，而應予以撤銷。豈可厚此薄彼，而分別為准駁之不同處分呢？故其違法不公、違誤不當之事實誠足說明。
⒍再按原告89年所發行之型錄(證據2)，即是88年研發修正
後之保溫桶，並裝置有套環體，所以出水口直徑已加大，因此88年以後的保溫桶出水頭至今皆為一致，此期間該保溫桶不管是印刷之文字或圖形貼紙，但皆使用該大口徑之出水頭，雖然被告指証據3之實品與型錄上(證據2)之產品非屬同一時間製作，因此無法證明證據3之公開日期。然該證據3之製造日期縱與證據2稍有差異，但都是在88、89年度內，況且系爭專利爭論之點係該出水頭內之套環體，並非該保溫桶之造型，所以該保溫桶之造型根本不影響出水水頭之結構，該兩種保溫桶仍然係使用同一個出水頭，被告一再轉移焦點，環繞在非專利特徵之保溫桶，而絕口不提具套環體之出水頭，實有違常理。
⒎被告於答辯書末段指出，原告所舉證之保溫桶實物樣品之
證據力不足，實令原告感到不滿與無奈，因原告於96年7月23日經濟部96年第26次訴願審議委員會議進行言詞辯論時自承「(九)訴願人早期產品之直徑是固定，後來於88年因為要加套環體必須加寬，所以套體之口徑會較大，而經過改良後還是使用同一型號。」亦即原告88年設計加套環體後，已不再生產早期之產品，迄今都使用具有套環體之出水頭；至於參加人所提原告早期生產之保溫桶，從88年原告開發加裝套環體後已不再生產，則參加人拿原告早期製造且已停產之保溫桶，要來證明原告之保溫桶沒有套環體實不厚道、亦非事實。另外，被告亦指出「原告公司係自己研發、生產、銷售、口碑有保障，經過客戶不斷反映，原告也經過不斷改進，塞體是圓的或六角形的都有在用，貼紙或模印亦都隨客戶喜好使用。」所以認定原告於舉發或訴願階段所呈送的保溫桶實物樣品係可隨意拆組變化，因此證據力不足，此點實令人感到憤概與不平，身為智慧產權之主管機關，對於專利範圍的認知竟如此薄弱，因系爭專利之專利範圍只有在套環體部份，則該保溫桶之造型或塞體形狀都是為方便於保溫體之使用而改變者，重要的是套環體亦都存在而未改變，根本無關保溫桶及塞體之造型，殊不知參加人之專利範圍與原告證物有何差別？縱然保溫桶之貼紙容易置換，出水頭易拆組等，也皆無法改變套環體早已存在的事實，懇請鈞院明鑒。
⒏且事實上，大部份的廠商及製品在其型錄及廣告宣傳資料
上，均不會將內部之結構公開揭露，而這種情況相信主管機關及鈞院亦應可以從許多的廣告雜誌與型錄上等資料，足堪證明。而查原告之型錄，已早有公開揭露原告所製售之該項商品，雖然並無其內部之構造，但原告早已公開販售的事實與參加人仿冒並經檢察官起訴的事實，以及原告在90年6月6日提出專利申請之事實卻完全不容否認及抹煞者，則豈能一再以原證據2與3之些微差異，而一再的堅持認為證據力不夠呢？加以本案之專利申請日期是在參加人接獲原告對之寄發存證信函之90年5月28日之後，並於原告對之提起告訴之時提出申請者，這時間也未免太湊巧者，主管機關難道能沒有任何之置疑嗎？而參加人既能持有原告以前所製售之保溫桶，並仿冒原告現所製造之保溫桶，又能拿美國保溫桶之內容據為己有去申請專利……等行為，則顯然其整項之產品完全是仿冒抄襲而來，誠足資說明，又豈能主張為參加人之創作或為其之專利呢？⒐再者，原告對參加人於90年5月31日提出告訴時，顯然係
在被舉發案申請日之前，原告必須再一次強調，當初所附呈之原告及參加人生產之保溫桶，如今不知是法院或警察局遺失，但皆不是原告所能控制者，試想若當初沒有附呈參加人仿冒之證據，檢察官會受理並開出搜索票嗎？如今卻荒謬的遺失證物，而要將已公開使用之裝置，違法授予仿冒之參加人專利權，讓參加人可以拿已早公開使用之裝置主張原告侵權，不僅毫無道理且令人難以信服。又被告僅憑法院函覆「……，並與原告於告訴中記載之原告與被舉發人仿冒之產品。」即認定證據3無法證明在90年5月31日前即已公開之事實，顯然過於牽強不當。且該存於法院之保溫桶，是在何時遺失暫且不論，但90年5月31日已有附呈係為事實，且在被舉發案申請日之前即已公開販售，否則原告如何附呈該保溫桶實物，顯見被舉發案非為首創當無庸置疑，被告不僅未予詳查，對於如此明顯違法之專利權，卻仍然極力維護，誠令原告難以苟同而慎膺難平。綜上所述，被告對於證據3之實品與被舉發案相同乙節，並無異議，但對於證據力的認定，顯然有誤，該證據3除當初提呈法院外，並早已公開販售使用，被告並未詳查，且參加人之申請專利範圍在於套環體，與保溫桶及塞體之形狀無涉，而原告從00年生產之保溫桶，縱然在外型上有些微修改，但該套環體部份卻從未改變，請鈞院參酌本補充理由狀，為「原處分及原決定均撤銷」之裁定，以維護原告合法之權益。
㈡被告主張之理由：
⒈原告所稱證據2（鎰滿企業有限公司於89年6月發行之
YM-9903產品型錄）、證據3（保溫桶實物；被告樣品編號第22013號）可相互印證一節，業經被告詳加比對後於原處分理由（六）中指明：「證據2所示保溫桶商品桶身上之標示，為明顯之印刷文字或圖形，其外文『ThermosBucket』係置於整體圖樣最底部，型號僅載『9903 13L』字樣；而證據3保溫桶實物樣品其圖樣上之外文『Thermos Bucket』不僅係浮刻於整體圖樣上方且分置在一如倒三角形幾何圖形之兩旁，且其型號為『YM-9903 13L』字樣印刷文字之標貼，亦與證據2之『9903 13L』不同。
是以證據2及3保溫桶桶身所標示之圖樣並非相同，二者尚難認屬同一物品而可相互勾稽」。況原告於96年2月5日訴願理由書第3頁第16行自承：「因該證據2上印刷之文字、圖形貼紙，使用一段時間後或不小心常會脫落，因此後來直接將標示利用模具成型於桶身上，‧‧‧」，顯見證據3屬後來以模具成型於桶身上，與證據2於桶身上貼上貼紙者自非屬同一時間所製作，故證據2自無法證明證據3之公開日期。
⒉又就證據3而論，原告稱於90年5月間已將鎰滿企業有限公
司所產型號YM-9903保溫桶存放於台灣台南地方法院，該保溫桶實物與證據3乃為相同實物；然經被告向台灣台南地方法院查證，該院於95年11月16日以南院慧民禮93年度智字第21號函復「．．．，並無告訴人鎰滿企業有限公司於告訴狀中記載之告訴人產品與仿冒之產品。」自無法證明該證據3(型號YM-9903保溫桶實物)於在90年5月31日前已公開之事實，證據3仍不具證據力。
⒊證據2產品型錄（89年6月公開）雖有公開之事實，然該型
錄照片僅可見保溫桶之外觀，無法就其出水頭之細部結構與系爭專利比較對應，證據2不足以證明系爭專利於申請前已見於刊物或已公開使用，亦不足以證明系爭專利之結構得由熟習者以證據2保溫桶外觀而能輕易思及並完成且未有增進功效之處。
⒋證據4（為台南地方法院90年度偵字第6684號起訴書影本
）及證據5（為90年5月31日舉發人之刑事告訴狀影本）為本件雙方當事人有關他專利侵權訴訟之起訴書、刑事告訴狀，並無相關系爭專利之具體且明確之結構技術資料可資比對，故證據4、5當與系爭專利之有效性審查無涉；證據8（為90年6月6日申請之第00000000號案說明書）之申請日晚於系爭專利申請日（90年6月4），證據8自不具證據力，故原處分之認定核無違誤。
⒌另原告起訴理由三（2）之說詞指證據3之實物於90年5月
31日其所提出之刑事告訴狀（證據5）中即已檢送，並經其到台南市警察局第3分局查詢，在該局檔案可看到有該項證物，並有拍照存證（詳訴願附件二）云云；然查訴願附件二之照片，僅係原告所自行拍攝，並非台南市警察局第3分局檔案記錄內所存檔之照片，且該分局亦未出具證明，說明該分局於90年5月31日確實有收受如照片所送之證物。又原告於訴願階段所出具之委託製造YM-9903廠商或代理販售廠商所出具之證明書等，核該等證明書僅係私文書，且亦未有具體結構可資證明所製造或販售者即為證據3，故均無法證明證據3之公開日期。
⒍至於原告在訴願階段所檢送之保溫桶實物樣品（訴願附件
一），其外觀及貼紙字樣所標示者雖與證據2型錄上所顯示者完全相同，然依原告所陳述，其所生產之保溫桶桶身有貼紙或浮刻文字兩種，且早期及現在都有生產此二種，完全係依客戶要求；又原告亦稱其所生產保溫桶之出水口直徑、塞體經過不斷改良，仍然使用同一型號。則在貼紙容易置換、且出水頭易拆組之情況下，訴願階段所檢送之保溫桶實物樣品自無法證明與證據2具有關連性，亦無法得知其公開日期。原告既於96年7月23日經濟部96年第26次訴願審議委員會議進行言詞辯論時自承「（九）訴願人早期產品之直徑是固定，後來於88年因為要加套環體必須加寬，所以套體之口徑會較大。而經過改良後還是使用同一型號。」、「（十）訴願人公司係自己研發、生產、銷售，口碑有保障，經過客戶不斷反映，訴願人也經過不斷改進，塞體圓的或六角形的都有在用，貼紙或模印亦都隨客戶喜好使用。」顯見原告於舉發階段或訴願階段所呈送之保溫桶實物樣品（證據3樣字第22013號、樣字第22175號；訴願附件一樣字第22706號；）之證據力不足，尚請大院明察。
綜上所述，被告原處分並無違法，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告代表人原為蔡練生，嗣由王美花接任，其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許；又本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請而為一造辯論判決，均合先敘明。
二、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。．．．」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」為系爭專利核准時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項所明定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反專利法第97條至第99條規定者，依同法第105條準用第92條第1項規定，得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
三、查緣參加人前於90年6月4日以系爭專利向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第188580號專利證書。嗣原告以其有違核准時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項之規定，對之提起舉發。案經被告審查，參加人於93年12月6日提出系爭專利申請專利範圍之更正本，經被告准予更正並公告，並依更正本為本件審查，於94年8月2日為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，參加人不服，訴經經濟部以訴願決定書撤銷原處分，被告另於96年1月3日以系爭處分為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟之事實，有原告專利舉發申請書、理由書及補充理由書、系爭專利公報資料（公告編號：479501）、原告舉發證據2為鎰滿企業有限公司（下稱鎰滿公司）89 年6月發行之YM-9903保溫桶產品型錄、證據3為證據2保溫桶實物、證據4為台灣台南地方法院檢察署檢察官90年度偵字第6684號起訴書、證據5為90年5月31日原告以參加人為被告之刑事告訴狀影本、證據6為西元1991年6月11日公開之美國第5,022,560號專利案、證據7為系爭專利與證據6之比較圖、證據8為90年6月6日申請之第00000000號「盛裝液體之容器構造改良」新型專利案之專利說明書、證據9為76年8月16日公告之第00000000號「新穎樽型飲料供應器」新型專利案、證據10為系爭專利與證據9之比較圖、證據11為93年度智字第3號民事答辯狀影本、原告於訴願階段所檢送之保溫桶實物樣品（即訴願附件1）、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：系爭專利是否有違反核准時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項規定之情形？
四、經查：㈠系爭專利之出水頭係由塞體、套環體、螺環體、旋環體、C
型環、水龍頭所組成，與保溫桶之出水口嵌組後，可使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體套組而具有快速組裝與防止變形滲漏之功效者，有系爭專利之說明書附原處分卷足佐。
㈡查原告於訴願階段對證據4、5與系爭專利之可專利性審查無
涉及證據8-11已不再爭執；至於證據3另經被告向台灣台南地方法院查證，該院於95年11月16日以南院慧民禮93年度智字第21號函復「‧‧‧，並無告訴人鎰滿企業有限公司於告訴狀中記載之告訴人產品與仿冒之產品。」故無法證明原告所提證據3（型號YM-9903保溫桶實物）於90年5月31日前或系爭專利申請日前已公開銷售之事實，證據3自乏證明力，自無再審究之必要。
㈢而原告舉發證據6、7之結構雖含有保溫桶、出水頭及塞體、
密封環、螺環體、旋環體、C型環、水龍頭、拉桿、出口等。惟證據6、7之密封環 (56)僅是一單純之防漏環體，且係組合於塞體之突緣 (54)與保溫桶內壁 (26)間，與系爭專利相較，兩者之構件形狀、組合空間型態各異，兩者當屬不同構造，系爭專利自具新穎性。又證據6、7之密封環 (56)主要係用於防止保溫桶內液體流出出水口，而系爭專利使套環體套合於塞體時，令套環體可完全嵌合在保溫桶出水口之側緣上，使保溫桶出水口之內、外桶及中間夾層之泡綿間藉由套環體而不會受壓變形，兩者亦為不同技術領域之運用，尚難證明系爭專利不具進步性。
㈣次查，原告所舉證據2，鎰滿公司發行之產品型錄上內頁保
溫桶產品下方所載「YM-9903 30×32×33H 13L」字樣，固與證據3保溫桶實物樣品包裝盒所印製之製造公司（即鎰滿公司）、型號「YM-9903」及保溫桶桶身所貼「YM-990313L」相同。惟證據2所示保溫桶商品桶身上之標示，為明顯之印刷文字或圖形，其外文「Thermos Bucket」係置在整體圖樣最底部，型號僅載「9903 13L」字樣；而證據3保溫桶實物樣品其圖樣上之外文「Thermos Bucket」則係浮刻於整體圖樣上方且分置在一如倒三角形幾何圖形之兩旁，而型號雖亦為印刷文字之標貼，惟為「YM-9903 13L」字樣。可知證據2及證據3保溫桶桶身所標示之圖樣尚非相同，如無其他佐證，尚難認足可相互勾稽，而足以證明系爭專利係利用先前公開之技術完成。況且原告於訴願理由中亦稱：「因該證據2上印刷之文字、圖形貼紙，使用一段時間後或不小心常會脫落，因此後來直接將標示利用模具成型於桶身上，‧‧‧」（見原告訴願書第3頁，附訴願卷），顯見證據3屬後來以模具成型打印在桶體，與證據2 在桶體貼上貼紙者，自難證明係屬同一時間所製造，因之證據2 尚難證明證據3 之公開日期。原告固主張訴願階段檢送之實物，與當初贈送台南天后宮型號9903之茶桶相同，台南天后宮留有存根資料可證明系爭專利並非參加人所創等語。則原告既認台南天后宮留存之資料可充當證據，此有利亦己之事實自可以贈與人之身分逕向台南天后宮索取留存資料以供查對，然未見其提出事證以明之，且其亦未提出台南天后宮地址，卻要求本院向台南天后宮管理委員會函查，忽視此部分主張之事實，乃對其有利應由主張者負舉證責任之規定，其既未提出自難謂可採。況於本院準備程序問及，有無系爭專利申請前，據以舉發實物之銷售證明時，原告答稱：「93年9 月我的公司整個被火燒掉，所以無法提出證明。」記明筆錄在卷，是原告所提證據3 實物並無法證明其公開在系爭專利申請註冊之前。
㈤再者，證據2產品型錄 (89年6月公開)僅可見保溫桶之外觀
，並無內部構件之詳細結構，自無法就其出水頭之細部結構與系爭專利比較對應，故證據2不足以證明系爭專利於申請前已見於刊物或已公開使用，亦不足以證明系爭專利之結構得由熟習者以證據2保溫桶外觀而能輕易思及並完成且未有增進功效之處。而證據3之實物樣品，並無其他佐證資料足證其於系爭專利申請日（90年6月4日）前已公開。原告雖主張證據3 實物於其90年5 月31日所提出之刑事告訴狀中即已檢送，在台南市警察局第3 分局檔案可看到有該項證物，並有拍照存證（即與訴願附件2 之照片同）等語。然查原告訴願中所提附件2 之照片，僅係原告所自行拍攝，並非台南市警察局第3 分局檔案記錄內所存檔之照片，且觀之該兩張照片，可看出兩張照片所示桶體之塑膠紋路有所不同，且因僅有外觀照片，並無內部照片，無法檢視渠等內部結構及組成，則有關原告所稱系爭專利係仿照該實物之內涵技術，即無從比較，此部分原告之主張，亦難採取。
㈥至原告於訴願階段所出具之委託製造YM-9903 廠商或代理販
售廠商所出具之證明書等，核該等證明書純屬私文書，且亦無具體結構可資證明所製造或販售者即為證據3 之實物，從而亦無法證明證據3 之公開日期，而為有利於原告主張事實之認定。末查，原告於訴願階段所檢送之保溫桶實物樣品（訴願附件1 ），其外觀及貼紙字樣所標示者雖與證據2 型錄上所顯示者完全相同，然依原告所陳，其所生產之保溫桶桶身有貼紙或浮刻文字兩種，且早期及現在都有生產此二種，完全係依客戶要求；又原告亦稱其所生產保溫桶之出水口直徑、塞體經過不斷改良，仍然使用同一型號。則在貼紙容易置換、且出水頭易拆組之情況下，訴願階段所檢送之保溫桶實物樣品自無法證明與證據2 具有關連性，亦無法得知其公開日期。
五、綜上，系爭專利之說明書已具體揭示有關保溫桶出水頭之結構及各構件之連結關係，符合新型專利的要件，原告所提上開舉發證據既不足以證明系爭專利有違首揭法條之規定，原告所訴自屬無足採，從而被告為本件舉發不成立之處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷並命被告作成舉發成立之處分，均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。另原告請求向台南市第3分局函查訴願時所提出之附件2照片之物品，因本件事證已明並無函查之必要，爰不予函查，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
書記官 陳 清 容