臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00347號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 聯勤第三地區支援指揮部代 表 人 楊全富（指揮官）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因償還公費事件，原告不服國防部中華民國95年11月28日95決字第155 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）88年8 月間進入中正理工學院專科91年班就讀，91年7 月11日畢業，初任少尉。原告於94年間於被告所屬四一運輸群汽車第二營擔任陸軍中尉運輸官。原告於94年7 月間因寢室內務凌亂、不假外出、未盡保管文件之責、上班時間於寢室睡覺等情事，遭所屬單位多次懲處檢束1 日、申誡乙次等，又於同年7 月8 日私自攜帶手提電腦、同年7 月25日不假離營，遭所屬單位核予大過1次、記過1 次之懲處，94年度考績經評列為丙上。經原告所屬單位逐級召開考核不適服現役評審會，被告於95年4 月6日作成原告不適服現役退伍之決議，以95年4 月17日隅驥字第0950002355號令通知原告，經國防部聯合後勤司令部（下稱聯勤司令部）以95年5 月19日阮禱字第0950002386號令核定原告不適服現役退伍，於00年0 月0 日生效。嗣被告以原告未服滿現役最少年限6 年，依行為時「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第9 條規定，以95年
7 月14日隅驥字第0950004767號函（下稱原處分）通知原告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償就讀學校期間所受領之公費待遇及津貼，計需賠償新臺幣（下同）284,466 元，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟，嗣追加聯勤司令部為共同被告（此部分由本院另為處理）。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷⒉請求交付由被告核定原告退伍之人事命令正本及送達證明影本。
⒊請求交付93年11月1 日調職、調差人事命令及送達證明之影本。
⒋請求交付95年5 月30日離職（營）證明文件影本。⒌請求國防部聯合後勤司令部所為澄清「不適服現役」之書面聲明。
⒍請求賠償違約、侵權行為之損害及精神慰撫金500 萬元。
⒎訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、就原告遭申誡、記過、記大過處分之情事，說明如下：㈠原告於94年7 月10日不假離營遭處分申誡乙次，查當天是星
期日亦即例假日，而處分理由是不假離營，惟例假日為何要請假？按照該部隊內規，每週例假日自週五18時起至次週一
6 時止，所請之假別為「例假」，這種規定豈不是畫蛇添足。況且依慣例，營部軍官之此種「例假」請假之手續向如例行公事一般，全由營長之傳令代為，待營長批准後，再將假單分送各人。94年7 月8 日（星期五）原告適逢戰勤，直到翌晨8 時止。原告當天因內務不整，遭指揮官懲處分檢束1日，於同月16日執行。依陸海空軍懲罰法第5 條規定：「軍官懲罰：有撤職、記過、罰薪、檢束、申誡。」，但指揮官除合法之處罰外，還在原告執行戰勤重要公務期間，假借職權，將原告召喚至寢室，非法示眾，公然侮辱，似乎有觸犯凌虐部屬罪之嫌疑。原告因被羞辱，及戰勤期間因被召喚以致離開值勤崗位之故，又遭值勤長官斥責，心情鬱悶，直到星期日（7 月10日）實在苦悶至極，想外出散心，疏忽向值日的營輔導長索取假單就離去，為此，若要處罰，以「請假手續未完備」為理由，原告願意接受，但以不假離營予以處分，就與事實不符。
㈡至於原告94年7 月25日之不假離營，主要是因受憲法保障之
人身基本尊嚴橫遭侵害，再加上被不當處罰之刺激，而起意出走。原告之父親兩次書面申訴，甚至到國防部之最高層級，但結果還是虛應故事，所以原告用類似自傷方式來表達對國家暴力之溫和抗議。原告本來打算在48小時後就向中壢憲兵隊自首，願接受軍法審判，把在軍中歷年來所遭受的冤屈、欺凌、不平等揭發出來，不料30小時左右就被營輔導長發現行蹤，叫二位袍澤一同保護原告回營。而依陸海空軍懲罰法施行細則第2 條規定：「本法第8 條各款之過犯，確定懲罰種類時，應參酌左列各款因素行之：過犯動機及目的。
過犯性質及手段。過犯者生活狀況，知識程度及品性。過犯者與被害人之關係。過犯行為之影響與後果。過犯行為後是否悔悟。」第3 條規定：「本法第8 條各款之過犯，不論故意或過失，均應懲罰，但出於過失而情節輕微，情況可憫恕者，或過犯行為未發覺前而自白者，得減輕或免除其懲罰。」再依行政程序法第8 條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」及第
9 條：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」等規定，被告應審酌事件的起因係長官之凌虐，而刑法也將正當防衛及緊急避難等事項列入阻卻違法的事由。同理，原告此次「不假離營」也可以主張阻卻違法事由，從輕發落，但結果卻是將前次不符事實的「不假離營」累計而加重至記大過，被告何以如此不通情理？㈢至於原告私自攜帶手提電腦，遭記過1 次部分，依公務人員
保障法第10條規定：「各機關應提供公務人員執行職務必要之機具設備及良好工作環境。」原告任職運輸官，因處理公務需要，有必要使用電腦，而部隊卻短缺是項設備，原告只得自行解決問題。原告的電腦當場被扣押，歷經一段長時間始獲返還，對於記過處分，也不做爭辯。
二、就被告核定原告不適服現役予以退伍之法令依據，提出以下質疑：
㈠被告所引之陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定：
「年終考績，丙上以下者或因個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍。」與陸海空軍軍官士官考績條例第8 條規定：「年終考績，丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」二者在法律上位階相等，規定不同，依法律從輕從新原則，當然是適用陸海空軍軍官士官考績條例，且該法並未廢止。依前揭考績條例第4 條：「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6 項。」第6 條：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」考績項目既有6 項，但為何未見各分項成績？又考績有9 等，其中「丙上（高）丙等（中）丁等（低）」有程度上之不同，處分當然有調職察看（輕）、或辦理退伍（重）之別，若考績丙上就要勒令退伍，那上開規定「調職察看」等字就該刪除，否則政府就有失誠信。依行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」即使被告一定要原告退伍，上開法條規定「辦理退伍」，也是給予當事人尊嚴，退伍要由當事自行申請。既是「自請退伍」，理所當然要賠償違約的損失，退伍理由也不會有「不適服現役」之文字。倘若是「核定退伍」，就是單方面的行政處分，片面剝奪憲法所保障之工作權，且把違約的責任歸咎於他方而要求賠償，違反民法規定的契約平等原則，因此被告不宜要求賠償。
㈡被告所引陸海空軍軍官士官服役條例上開規定，係苛刻不合
理，且與行政程序法第7 條第2 款扞格。依陸海空軍懲罰法第10條：「撤職：凡過犯情節重大者，得予以撤職。依本法規定撤職者，非滿1 年不得任用。」第11條：「記過：分記過與記大過，記過3 次，視為記大過1 次。在1 年內記大過
3 次者軍官撤職，士官及士兵管訓。」等規定，原告未滿2大過，就遭退伍處分，反而記大過3 次者僅是撤職，1 年後尚有復職機會。退伍對現役軍人而言，如同判死刑定讞，而撤職處分，等於死刑未確定，尚可上訴，若蒙復職，類同無罪平反。依上開說明，莫非表示原告過犯太少，所以遭受退伍處分，若再多多犯過，累積滿3 大過就能死裡逃生，試問法律怎能荒謬至此。
三、原告之退伍人事命令及執行，疑涉不法情事，說明如下：㈠依陸海空軍刑法第46條（阻撓部屬陳情罪）規定：「長官以
強暴、脅迫、恐嚇、利誘或其他不正方法阻撓部屬請願、訴願、訴訟、陳情或申訴者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。有審查或轉呈之職責而犯前項之罪者，亦同。」聯勤司令部95年5 月19日發文阮禱字第0950002386號核定原告「不適服現役」之退伍人事命令，當然知曉被告95年4 月17日之隅驥字第0950002355號（令）稿已於18日送達當事人，此稿似乎屬於機密，自不宜外流，而被告用此種文件，形同技術犯規，目的在閃避上述法律之處罰。前揭被告95年4 月17日令稿並無受文者，在程序上有明顯瑕疵，依行政程序法第111 條第7 款規定，行政處分有其他具有重大明顯之瑕疵者，無效。該令稿記載30天之申訴期間，即至95年5 月19日截止，然被告卻於95年5 月11日以隅驥字第0950003082號呈向上級陳請核定原告退伍案，明顯違反誠信原則。
㈡聯勤司令部為圖省事及卸責，出現不合常理之事，譬如該司
令部位在臺北南港，該核定原告函文於94年5 月19日（星期五）發文，依法至遲應於5 月30日之前送達始能生效，時間極為緊迫，理應以限時郵掛寄原告服役處所之桃園大溪，但卻轉寄給被告所在地的桃園中壢，此舉延誤1 天以上的時間。而被告竟扣留該紙人令近2 個月不發，此舉顯然剝奪原告救濟之權利。因此，原告完全被蒙在鼓裡，5 月30日下午大約3 時許，人事官命原告前往其辦公室，始告知已遭核定退伍，令即刻前往向指揮官辭行，打包私人物品，5 時前離開營區。原告是在不明之情況下，既不准辦職務交接，又無離職（營）證明，無奈告別將近7 年的軍旅生涯。被告未依照法律行事，即是違法，依行政程序法第100 條第1 項前段規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人」、第110 條第1 項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」同條第4 項規定：「無效之行政處分自始不生效力。」而該件人令在94年7 月26日送達原告之前，是無效的，既然無效，任何人均無權剝奪原告之工作權及職務。且從該令之說明一，可知係核准被告之呈文，原告只有副本，當是知會性質，被告理應根據該令，另行發布核定原告退伍之命令，以正本送達，另以正本或副本給其轄下之四一運輸群，而行政處分之相對人應有收受正本之權利。
四、關於原告訴之聲明第1 項，被告原處分係依據聯勤司令部95年5 月19日阮禱字第0950002386號退伍人事命令而製作，但該件人令卻於95年7 月26日始送原告，明顯違反行政程序法第110 條之規定，依同法111 條第7 款規定，應屬無效。因之，被告原處分就失所附麗，依法可以請求撤銷。而本件訴願決定書則「倒果為因」，裁決不公，應併予撤銷。
五、關於原告訴之聲明第2 項請求交付被告核定原告退伍之人事命令正本及95年5 月30日送達證明影本之部分，查聯勤司令部95年5 月19日發文阮禱字第095002386 號核定原告「不適服現役」之退伍人事命令，正本之收受者為被告，該項命令之說明一明白指出係依據被告之呈文而作。而原告只有收受副本，僅是通知性質，此可由該司令部95年12月7 日阮禱字第0950005898號書函說明二之第㈢項第2 款得知。依公文程式條例第9 條規定：「公文除應分行者外，並得以副本抄送有關機關或人民；收受副本者，應視副本之內容為適當之處理。」而副本之性質有二，意即一：不具獨立性：即有正本才有副本，且根據正本之內容，決定是否有複製副本之必要。二：無絕對拘束力，即副本受文者得依其職權作適當之處理，但不得擅權處置。而公文有多種類別，有關「令」之部分，人事命令即屬其中之一：如任免、遷調、獎懲、考績等都必需要以書面為之。而核定原告「不適服現役」之退伍人事命令，理所當然必須具有獨立性及絕對拘束力，絕非一紙副本所能搪塞充數。因此，原告訴請交付由被告核定原告退伍之人事命令正本及送達證明影本。此項請求即有行政訴訟法撤銷訴訟之用意，倘若被告能交付，則原告之請求顯然無理由，鈞院自可依法駁回。反之，即可依行政程序法第111條第第2 款：「應以證書方式作成而未給予證書者。」之規定，撤銷核定原告退伍之處分。
六、關於原告訴之聲明第3 項請求交付原告93年11月1 日調職、調差人事命令及送達證明之影本之理由與前項相同，即可依行政程序法第111 條第2 款：「應以證書方式作成而未給予證書者。」之規定，亦屬撤銷訴訟之類。
七、關於原告訴之聲明第4 項請求交付95年5 月30日離職（營）證明文件影本部分，依公務人員交代條例第2 條規定，原告為運輸官，屬於第3 款之「經管人員」，第6 條：「經管人員應移交之事項，按其經管財物或事務分別造冊．．．。」第11條：「經管人員移交，應於交卸10日內，將本條例第6條規定之事項，移交完畢；．．．酌量延長至1 個月為限。
」第15條：「經管人員移交時，由後任會同監交人及該管主管人員於前任移交後10日內，接收完畢，檢齊移交清冊，與前任會銜呈報機關首長。機關首長對於前項呈報，應於10日內予以核定，分別行知。」第17條：「各級人員逾期不移交或移交不清者，其上級機關或本機關首長，應以至多不過1個月之限期，責令交代清楚，如再逾限，應即移送懲戒，．．．。」等規定，原告均負有職務交代之責任與義務，長官卻違法不准辦理。因此，請求交付95年5 月30日離職（營）證明文件影本之聲明，應屬確認訴訟之性質，用以釐定責任歸屬。
八、原告訴之聲明第5 項請求聯勤司令部澄清「不適服現役」之書面聲明，亦屬確認訴訟之性質。蓋公文書中既有「不適服現役」之記載，事關名譽，原告自有請求被告列舉說明原告不適服現役之權利。被告倘不能明確指陳原告不適服現役之具體事實，又不願澄清，恐會涉及登載不實之刑責。
九、關於原告訴之聲明第6 項，依行政訴訟法第7 條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」原告依國家賠償法第2 條第2 項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」及民法第184 條第
1 項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」及同條第2 項前段：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」第195 條：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」及第18條：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」之規定，請求被告損害賠償、精神慰撫金及因信賴服役至少6 年之違約損失合計500 萬元。對於「不適服現役」之污衊，請求被告以書面作如下之澄清並致歉，聲明書內容如下：「甲○○先生在本部所屬單位服務期間，績效良好，所謂不適服現役之記載，純係主管人員之疏失，絕非事實，對此造成陳君之傷害及困窘，深表歉疚，特此澄清。」
乙、被告主張之理由：
一、依「國軍軍紀維護實施規定」第3 章第4 節第3007條第2 項第5 款規定，不假離營、逾假歸營、曠職懲處標準表。軍官：第1 次未超過1 日者（24小時）申誡乙次至記過乙次；第
2 次超過1 日者（未滿6 日）記過兩次至記大過乙次。查原告於94年7 月10日、94年7 月25日不假離營乙節，經所屬單位人事評審會分別處分申誡乙次及大過乙次。復依聯合後勤司令部志願役軍官士官士兵考績作業規定第7 條第8 項第3款規定，年度內1 次記大過處分，無1 次記功或事蹟存記之獎勵者，其考績績等不得評列乙等以上。而原告94年度考績經考評評列丙上。
二、依「強化國軍志願役軍官、士官、士兵考核具體作法」第7條不適服現役評審程序如次：⒈各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度〔初評（考）、覆評（考）、（審）核定〕，逐級召開人事評審會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予1 次記2 大過或考列丙上以下之處分且不適服現役），即發布考評結果；相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備。⒉當事人與原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級評審會，並予當事人到場陳述意見機會。又依陸海空軍軍官士官考績條例第8 條規定，年終考績，丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。同條例施行細則第8 條規定，本條例第8 條第1 項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。核予退伍處分前，應給予當事人陳述意見之機會。被告於三級人事評審會議內一致通過同意原告不適服現役，並由原告列席陳辯。嗣被告依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會議，作成原告不適服現役之決議，並由公文書正式告知原告。
三、依「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第9 條規定，軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。查原告未服滿最少年限，尚不足2 年1 月10日，經中正理工學院統計及依比例核算，經被告通知原告需賠償284,466 元。
四、有關原告所提尚未屆滿法定最少年限（6 年），逕核予不適服現役退伍，服役年資不足2 年1 月10日部分之違約損失及精神慰撫金請求500 萬元賠償乙節，依陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定：「服現役3 年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。」及同條例第4 條第1 項第1 款規定：「現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」依上開規定，原告係因考核不適服現役退伍，非屬服滿最少年限志願退伍者，被告依規定僅核算其服現役及加計軍校折算年資之退除給與，與法尚無不合。而原告請求精神慰撫金賠償部分，係為損害預期利益，且原告係因個人因素遭記大過處分，致年度考績丙上，而考核不適服現役退伍，其請求賠償與法不合。
理 由
壹、程序方面：本件原告起訴後，被告之代表人已由葛弘俊變更為楊全富，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按「常備軍官服現役不得少於6 年，常備士官服現役不得少於4 年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。前項服現役最少年限，本條例有特別規定者，從其規定。第1 項服現役最少年限，以任官之日起算。．．．。」、「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：．．．年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第11條、第15條第5 款分別定有明文。又依88學年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章第12點規定略以，中正理工學院畢業軍官，分發陸軍服役者，服常備軍官現役6 年。次按行為時「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第7 條第3 款規定：「軍費生應履行之義務及應遵行之事項如下：．．．軍事學校畢業任官後，應服滿招生簡章所定之現役最少年限。」第8 條規定：「違反前條規定者，本人或其法定代理人、保證人（以下簡稱賠償義務人）應賠償所受領之公費待遇及津貼。」第9 條第3 項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」
二、查原告於88年8 月間進入中正理工學院專科91年班就讀，91年7 月11日畢業，初任少尉，嗣於94年度因不假離營及私自攜帶手提電腦等情事，遭單位核予大過1 次、記過1 次之懲處，該年度考績評列為丙上。被告95年4 月6 日召開不適服現役人事評審會議，作成原告不適服現役退伍之決議，嗣經聯勤司令部以95年5 月19日阮禱字第0950002386號令核定原告不適服現役退伍，於00年0 月0 日生效。致原告未服滿現役最少年限6 年，被告原處分以原告未服滿招生簡章所定現役之最少年限6 年，須依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償就讀學校期間所受領之公費待遇及津貼，計需賠償284,46
6 元等情，為兩造所不爭，復有原告兵籍表、陸海空軍軍官士官考績表、被告所屬四一運輸群考核不適服現役人評會會議資料、被告所屬四一運輸群汽車第二營考核不適服現役核定評審會會議資料、被告不適服役現役人事評審會記錄、聯勤司令部95年5 月19日阮禱字第0950002386號令、88學年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章等件為證，自堪信為真正。
三、原告各訴之聲明，請求有無理由，茲說明如下：㈠關於訴之聲明第1 項原處分及訴願決定均撤銷部分：
⑴按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項規定係指行政
機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，有最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）44年度判字第18號、59年度判字第245 號、62年度裁字第41號判例可資參照。非行政處分，如逕對之提起撤銷訴訟，為行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段不備其他要件之不合法，行政法院亦應以裁定駁回。又按「行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」業經司法院釋字第348 號解釋理由書闡釋在案。
⑵經查，本件國防部為培養軍事人才，依行為時軍事教育法第
2 條設立軍事學校辦理軍事教育，於軍事學校受養成教育之學生，得享受公費待遇及津貼，原告同意上開88學年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章規定，核此法律關係應為公法契約關係，從而，被告國軍各軍事學校招考入學之學生可享受公費及軍（士）官養成教育，於畢業後取得軍（士）官任用資格，該辦法係主管機關為確保國家培養軍事人才之目的及財政支出之合理性而訂立，作為與自願接受公費軍事教育學生訂立行政契約之準據，核與法律強制或禁止規定無違，自得作為入學公費生與軍校間成立行政契約之內容。另國防部於88年7 月14日制定軍事教育條例，其中第17條第2 項及第18條第2 項明定授權國防部訂定軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法。國軍各軍事學校於甄試學生之招生簡章上，既已分別載明在校受訓期間，如因故遭學校開除或退學學籍者，應依照上開賠償費用辦法繳還在校期間所耗費用，及保證賠償在校期間一切費用，則上開賠償費用辦法即成為契約之內容，訂約當事人均負有履行契約之義務。
⑶查本件原告因有上揭如理由二所載情事，經聯勤司令部以95
年5 月19日阮禱字第0950002386號令核定原告不適服現役退伍，於00年0 月0 日生效。致原告未服滿現役最少年限6 年，經被告以原處分通知原告略以，其因未服滿招生簡章所定現役之最少年限，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，按比例計需賠償28 4,466元，並請於收到函文3 個月內，至戶籍地內最近之財勤單位，1 次繳納完畢並將繳款收據呈至被告辦理結案；如無法1 次繳納者，需敘明理由，向被告申請分期賠償；如賠償義務人不賠償時，被告得委請律師協助，依法追賠等語。則由被告原處分可知，其內容通知原告賠償在校期間費用，係依據軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法及兩造契約約定，則該函僅係向原告催討賠償費用，核屬行政機關就行政契約之履行及賠償所為事實之敘述，觀念之通知，非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，不生任何行政處分法律效果，依前揭之說明，被告上開函文既非行政處分，依首揭說明，原告不得對之提起撤銷訴訟以資救濟，是原告提起本件訴訟顯不備其他要件，應予駁回。
㈡關於訴之聲明第2 項及第3 項請求交付由被告核定原告退伍
之人事命令正本及送達證明影本、請求交付93年11月1 日調職、調差人事命令及送達證明之影本部分：
⑴原告就此部分聲明，主張其係被告就上揭行政處分，違反行
政程序法第111 條第2 款「應以證書方式作成而未給予證書者」，其得依法請求撤銷訴訟云云。
⑵按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。故提起撤銷訴訟，以有行政處分之存在為前提，而所謂行政處分，依行政程序法第92條規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。
⑶查上揭原告請求被告核定原告退伍之人事命令正本及送達證
明影本、93年11月1 日調職、調差人事命令及送達證明之影本，並非本件訴願決定範圍，此為原告所自承，原告未經訴願程序，逕行提起本件撤銷訴訟，乃於法不合；且上揭核定原告退伍之人事命令正本及送達證明影本、93年11月1 日調職、調差人事命令及送達證明等，均非行政程序法第111 條第2 款規定，應以證書方式作成之行政處分，原告依此認被告違反上揭規定云云，亦顯無所據。
⑷又有關聯勤司令部以95年5 月19日阮禱字第0950002386號令
核定原告不適服現役退伍退伍，該對原告退伍審定之行政處分，其正本收受人為被告，副本收受人則為原告等，則依「國軍文書處理手冊」第3 章第2 節第03014 款規定：分送多數單位之公文，內容性質無主從者，皆為正本，如有主從之分，除主要受文者為正本外，其餘有關單位或個人，不論上、平、下行者均為副本，副本收受者按其抄送副本之目的，作適當處置。準此，個人人事命令以副本行之，並無不當，不因正、副本在效力行使有所差異，如原告收受後行政處分後，對該處分有不服，自應依該說明提起訴願予以行政救濟。至該行政處分有無合法送達原告，乃該行政處分效力是否對原告生效之問題，至有無作成送達證書，核與行政處分之效力無涉，原告此項請求，亦無理由。
⑸至被告93年11月19日隅騮字第0930001477號調職、調差人事
命令，當時並未發給原告，所以沒有送達證書一節，固為被告所自承，然該次是因整批調職，因此沒有單獨發給調職人員，如果原告要求，就會影印影本給原告等情，為被告述明在卷，且有上揭令文附卷可參。查上揭調職、調差人事命令核與本件訴願範圍無涉，原告於調職、調差當時並未對該人事命令有何主張，於本院逕提撤銷訴訟，亦顯於法無據。
㈢關於訴之聲明第4 項及第5 項請求交付95年5 月30日離職（
營）證明文件影本、請求國防部聯合後勤司令部所為澄清「不適服現役」之書面聲明部分：
⑴原告就此聲明部分，主張被告應交付95年5 月30日離職（營
）證明文件影本之聲明及請求聯勤司令部澄清「不適服現役」之書面聲明，因上揭記載事關名譽，原告自有請求被告列舉說明原告不適服現役之權利，屬確認訴訟之性質云云。
⑵按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。．．．」行政訴訟法第6條定有明文。
⑶原告請求被告應交付95年5 月30日離職（營）證明文件影本
及請求被告提出聯勤司令部澄清「不適服現役」之書面聲明，經被告陳明並無此種資料等語，且原告對於其此項主張究有何法律依據，並未舉證以實其說，自難認其此項請求有理由。至原告主張上揭請求係屬確認訴訟性質，核其上揭請求，顯與行政訴訟法第6 條確認訴訟規定不符，亦無所據，應予駁回。
㈣關於訴之聲明第6 項請求賠償違約、侵權行為之損害及精神慰撫金500 萬元部分：
⑴按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7 條定有明文。
⑵本件原告請求被告賠償違約、侵權行為之損害及精神慰撫金
500 萬元部分，主張係依行政訴訟訴第7 條、國家賠償法第
2 條第2 項、民法第184 條第1 項前段及同條第2 項前段、第195 條及第18條等規定為請求云云。
⑶惟查行政訴訟法第7 條固規定，提起行政訴訟，得於同一程
序中合併請求損害賠償或其他財產給付，然該規定係以原告提起之行政訴訟合法為前提，方得合併請求損害賠償。茲以原告提起本件行政訴訟，如上所述，既均屬於法不合，應予駁回，其合併請求損害賠償部分，即失所附麗，無從與行政訴訟合併起訴，應單獨審核其是否具備訴訟要件。而原告請求損害賠償部分，乃係單純請求國家賠償，原告並未提出證據證明其曾先以書面向被告請求而經被告拒絕賠償，其逕向本院起訴請求被告負國家賠償責任，於法不合，應併予駁回。
四、本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，有關訴不合法部分，原應以裁定駁回，惟本院以程序上更慎重之判決程序一併駁回該部分之訴，以符訴訟經濟。又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述；另原告具狀聲請調查證據，本院認其此部分聲請，與判決結果無礙，並無調查之必要，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部無理由，一部不合法，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
第四庭審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
書記官 楊子鋒