臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03419號原 告 振吉電化廠股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）上 一 人複代 理 人 蘇燕貞 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 乙○○
參 加 人 電光企業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 洪維煌 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年8月7 日經訴字第09606071900 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：⑴原告前於民國（下同）90年3 月16日以「電光牌TENCO 及圖
（彩）」作為其註冊第10880 號「電光牌及圖（紅色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、爐台、流理台、調理台、洗滌槽、熱水器、電熱水器、太陽能熱水器等商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第998751號聯合商標。嗣參加人於92年8 月26日以其有違註冊時商標法第37條第12、13、14款之規定，對之申請評定。適逢92年11月28日現行商標法修正公布施行，該商標依法視為獨立之註冊商標；復依現行商標法第91條第1 項規定：
本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第13、14款。
⑵案經被告審查，認註冊第998751號商標有違修正前商標法第
37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，乃於95年1 月27日中台評字第920332商標評定書為「第998751號『電光牌TENCO 及圖（彩）』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。原告除於95年2 月22日就註冊第998751號商標所指定使用之商品向被告申請分割商標權外，並於95年
3 月6 日經由被告向經濟部提起訴願。而被告於95年6 月15日以（95）智商0269字第09580243810 號函核准註冊第998751號商標分割為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 ）及另一註冊第0000000 號商標；復經經濟部審議，略認被告中台評字第920332號商標評定書未就分割後之註冊第0000000 號商標指定使用之爐台、流理台、調理台..飲水機、濾水器、開飲機....等商品，與據以評定註冊第545495、79084 、79085 、79086 號等商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）指定使用之商品是否構成類似乙節加以審查，所為之處分自難謂妥適，爰以95年9 月18日經訴字第09506178540號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。
⑶被告依照前揭訴願決定書意旨，先以95年11月21日（95）慧
商0800字第09590941450 號函通知參加人應於文到30日內聲明是否就前揭分割後之商標續行評定（參加人於95年12月1日回函同意續行評定），並以96年5 月16日中台評字第950473號商標評定書，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，原告除於96年9 月4 日再申請就系爭商標為分割，經被告核准分割為註冊第0000000 號商標（指定使用商品為「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」）、第0000000 號商標（指定使用商品為「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所已設衛生器具者、浴室隔板、盥洗室用烘手機」），並於96年10月5 日向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
⑶參加人聲明：
①駁回原告之訴。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造（及參加人）之主張：⑴原告主張之理由：
①修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第
13款規定之意旨，係為避免因近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞而設，其適用應考量二造商標是否相同或近似，及指定使用商品或服務是否同一或類似。而在商標近似及商品/ 服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，而無混淆誤認之虞。商標專責機關即被告在綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，在所編之「混淆誤認之虞」審查基準臚列在判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之8 項相關因素：㈠商標識別性之強弱。㈡商標是否近似暨其近似之程度。㈢商品/ 服務是否類似暨其類似之程度。㈣先權利人多角化經營之情形。㈤實際混淆誤認之情事。㈥相關消費者對各商標熟悉之程度。㈦系爭商標之申請人是否善意。㈧其他混淆誤認之因素。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定（上開「混淆誤認之虞」審查基準第
2 點參照）。②原告日前已申請分割系爭商標為2 件，案經被告審查核准，列為註冊第0000000 號商標與註冊第0000000 號商標。
而分割後二商標之商品類別範圍之合併就是原來系爭商標之範圍，所以實質內容並沒有任何的調整。本件事實已經變更，應該按照新的事實來做審理，按照新的商品類別判斷有無混淆誤認。故系爭商標分割為2 件商標後，第1 件商標即註冊第0000000 號商標，其所指定使用商品與據爭商標指定使用商品並不構成同一或類似，二者商品性質、功能與用途、行銷管道與販賣場所等因素並不相同或類似，因此並無致相關消費者混淆誤認之虞，不違反系爭商標註冊時商標法第37條第12款或現行商標法第23條第1 項第13款之規定，至為明顯。系爭商標分割後，第2 件商標即註冊第0000000 號商標，其雖部分指定使用商品與據爭商標所指定使用商品或有構成同一或類似，惟二者商標圖樣彼此間差異甚大，且二者商標在市場上併存多年，消費者對此有所認知，不會造成混淆誤認情事，系爭商標不該當前開法條構成要件。
③二者商標整體構圖差異甚大，並不構成近似，被告「混淆
誤認之虞」審查基準5.2.3 指出判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。本件系爭商標圖樣係在一左藍右紅2 色塊所組成之橫長方形上分置「電光牌」與「閃電圖」以及外文「TENCO 」所構成，整體構圖予人寓目印象重點在於佔圖樣大部分即其主要部分之藍紅色塊與外文「TENCO 」，而據爭商標圖樣則是單純之「電光（牌）」與「閃電」之設計圖形，二者商標之構圖元素以及外觀上予人寓目感知差距甚大，前者以藍紅色塊與外文「TENCO 」為主，後者則僅是中文字與閃電圖形，異時異地隔離觀察，二者並非會造成相關消費者混淆誤認之虞之近似商標。
④「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」標誌乃原告創用於
各種衛浴設備等商品之長青品牌，系爭商標圖樣係由一左藍右紅2 色塊所組成之橫長方形上分置「電光牌」與「閃電圖」以及外文「TENCO 」所構成，其中之「電光牌」、「閃電圖」乃原告所創用之著名標誌。原告多年前曾將名下之註冊第24134 號「電光牌及圖」、第24433 號「電光牌TENCO 及圖」、第31965 號「電光牌及圖」、第35072號「電光牌及圖TENCO 」、第32310 號「電光牌及圖TENC
O 」、第35075 號「電光牌及圖TENCO 」等6 件商標移轉予參加人，因此造就了相關當事人數十年來在商標註冊實務與消費市場上併存註冊、使用之態勢。而「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」等標誌既係原告所首創，復已註冊使用於「流理台、調理台、料理台、爐台....」等商品達數十年之久，原告為求權利保護之完整，乃以「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」作為系爭商標一部申請註冊，自屬合法允當。
⑤二項商標併存於市場多年，相關消費者早已習慣此種態勢
，且系爭商標繼續存在並不違反公益，原告之「電光牌」、「閃電圖」標誌經過多年來之努力經營，已經成為國內衛浴設備等商品市場上之佼佼者，與參加人據爭商標均具有全國性之高知名度，在二造商標已在市場上併存使用與註冊多年之情況下，商標權主體究為何者對消費者而言並非十分重要，消費者實早已習慣市面上同時併存二造當事人所提供之「電光牌」、「TENCO 」商品。況且，系爭商標係以原告自創之「電光牌」、「閃電圖」著名標誌鑲嵌在左藍右紅2 色塊所組成之橫長方形上，至此，二項商標圖樣之差異更甚，消費者絕不可能產生混淆誤認。
⑥原處分與訴願決定關於相關當事人之商標併存於市場多年
此一事實，認事用法顯有違誤。原告之另件註冊已逾10年之註冊第674714號「TENCO 」商標適正與據爭商標均指定使用於「浴缸、面盆、馬桶、小便斗」等商品，原告及參加人雙方已在市場上行銷、註冊併存逾10年，足徵雙方之商標不僅在被告所稱併存範圍以外，於本件二商標所指定使用之「浴缸、面盆、馬桶、小便斗」等商品上亦有併存註冊多年之事實，被告與訴願機關忽略此一重要事實，逕判認二商標在本件爭議商品上無併存情事，原處分與訴願決定認定事實適用法律顯有違誤，應予撤銷。
⑦鈞院94年度訴字第2521號判決認定系爭商標為原告最早創
設，且依照原告所提出之行銷及使用資料，可以證明原告始終使用系爭商標，即使將原來商標加以組合，也應該可以准予註冊。又系爭商標分割後的註冊第0000000 號商標的業務為原告的業務範圍，所以此部分不會使消費者有混淆誤認的情形。另鈞院97年度訴字第127 號案件的事實與本件不同，不能援引；而96年度訴字第3621號案件的事實與本件類似。
⑵被告主張之理由：
①系爭商標經原告於96年9 月4 日再申請分割，復經被告核
准分割列為註冊第0000000 號商標（指定使用商品為「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」）、第0000000 號商標（指定使用商品為「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」）2 件商標，合先敘明。
②商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前已申請或提請
評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係屬修正施行前已申請評定之案件，原處分既經撤銷，即屬尚未評決之評定案件，依前項之規定，須系爭商標有同時違反商標法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊，至程序則依修正後之規定辦理。再依本件申請評定時商標法第77之1 條第2 項規定，商標評定案件適用註冊時之規定，系爭商標係於91年5 月16日獲准註冊，其商標之評定核應適用87年11月1 日修正公布施行之商標法。又系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第12款規定，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
③修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第
13款所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
④本件存在之相關因素之審酌：
Ⅰ商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前開審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標（現經分割後為註冊第0000000 、0000000 號2 件商標），與據爭商標相較，均有相同之中文「電光」、外文「TENCO 」及橢圓形圖內置閃電設計圖，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀及讀音上仍有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（經濟部經訴字第09506178540 號訴願決定書參照）。
Ⅱ商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前開審查基準5.3.
1 參照）。系爭商標縱經被告核准分割為註冊第000000
0 、0000000 號2 件商標，惟各商標分別指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」商品，與據爭等商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱；玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之浴缸、馬桶等商品相較，依一般社會通念，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬相同或高度類似。
Ⅲ其他混淆誤認之因素：
本件據原告答辯主張，其與參加人據爭商標均具有知名度，且二者併存使用於市場多年，消費者已無虞混淆誤認。惟參加人於61年間自原告處移轉取得註冊第24134號「電光牌及圖LIGHTNING 」等6 件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切商品等，64年間再於各種陶磁所製造之浴缸、馬桶等商品取得據爭註冊第7908
6 、79084 等商標在案，而原告則在49年間於各種龍頭、打壓物及其附件零件等商品分別取得註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標並經延展註冊，各有其淵源。所謂商標併存之事實係存在前述原告所有之註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標與參加人自原告受讓取得之註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNIN
G 」及嗣後獲准之據爭註冊第79086 、79084 號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據爭商標於市場併存之證據。蓋原告與參加人各擁有不同商品類別之商標，且彼此就不同的商品類型各有發展，各有各的商標，所以當時的併存關係明確，應該各自受到拘束，本件原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據爭商標所指定使用之浴缸、馬桶等商品，而以系爭商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。
⑤綜合斟酌系爭商標，雖經分割為註冊第0000000 、000000
0 號2 件商標，與據爭諸商標構成近似及二商品高度類似等相關因素，已如前述，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
⑥註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」商標及註冊第67
4714號「TENCO 」商標圖樣，均與系爭「電光牌TENCO 及圖（彩）」商標圖樣有間，自不得以前揭諸商標靜態註冊之事實，作為本件系爭商標與據爭諸商標已併存註冊多年之有利論據；而原告雖稱其已將「電光牌及圖」等商標長期行銷、使用於衛浴設備商品上云云，然該等商標圖樣與系爭商標不盡相同，不能作為本件系爭商標已長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品之有利論據，且原告迄未舉出其亦已將系爭「電光牌TENCO 及圖（彩）」商標長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品上之具體事證，是依現有證據資料尚難遽認系爭商標與據爭諸商標已有併存使用多年之事實。
⑦相同的案件即鈞院96年度訴字第3621號判決可供本件參酌
。另本件系爭商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第13、14款及現行商標法之規定，自無庸審究，併予敘明。
⑶參加人主張之理由：
①本件原處分及訴願決定均認系爭商標（現經分割後為註冊
第0000000 、0000000 號2 件商標），與參加人據爭商標圖樣相較，均有相同中文「電光」、外文「TENCO 」及橢圓形內附閃電設計圖，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀及讀音上仍有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。而系爭商標指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱....」等商品與據爭諸商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱；玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之浴缸、馬桶等商品相較，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬相同或高度類似之商品。故原處分與訴願決定衡酌二項商標圖樣近似程度及指定使用商品類似程度，相關消費者極有可能誤認二項商標商品為同一來源，或誤認二項商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認，應有系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文規定之適用，其論據並無不當或違法。
②原告本件起訴主要辯稱二項商標併存使用於市場多年，無
致消費者產生混淆誤認之虞乙節。惟原告於本件並無再提出新事證資料以供查核，所爭執者仍為評定答辯與訴願之陳詞，其就系爭商標與據爭商標併存無致使消費者誤認混淆之虞並未提供積極證據以供查核，原告之主張殊難採信。原告另向鈞院起訴之97年度訴字第127 號商標評定案件，其爭執事項均為相同，業經鈞院判決原告敗訴，可供本件參酌。
理 由
一、本件被告代表人蔡練生於訴訟進行中變更為王美花，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、本件被告係認，①系爭商標圖樣與參加人據爭商標圖樣相較，均有相同之中文「電光」、外文「TENCO 」及「橢圓形內置閃電」設計圖，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。②而系爭商標指定使用之浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱等商品與據爭諸商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱，或玻璃纖維、強化塑膠陶磁所製成之浴缸、馬桶等商品相較，其商品功能、用途、原料及行銷廣到等因素均相同，應屬相同或高度類似之商品。③又原告稱二商標併存，無致消費者產生混淆誤認之虞乙節。惟核原告所謂商標併存之事實，係存在於原告所有之註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」商標，與參加人自原告受讓取得之註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」商標及嗣後取得之註冊第79086 、79084 號「電光牌及圖」等商標，並非系爭商標與據爭諸商標於市場上併存之證據。④系爭商標，雖經分割為註冊第0000000 、0000000 號2 件商標，與據爭諸商標構成近似及二商品高度類似等相關因素，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在相當之關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
四、原告不服，訴稱①系爭商標與據爭諸商標指定使用商品或有構成類似，惟二項商標整體構圖差異甚大，並不構成近似；②且「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」等標誌乃原告創用於各種衛浴設備之長青品牌，早自49年起即取得註冊第10
879 、10880 號商標權，嗣陸續於眾多類別之商品或服務取得百餘件商標註冊，故原告之「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等商標，其信譽已為消費者所熟知；③另原告於61年間曾將註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」等6 件商標移轉予參加人，此6 件商標註冊日均較參加人於56年1月16日自行申請之第27808 號商標為早，自亦較據爭註冊第545495號、第79084 號及79086 號等商標之註冊日為早，故相關當事人數十年來在商標註冊實務與消費市場上併存註冊及使用已久；④又「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等商標既為原告所首創，故為求權利保護之完整性，乃以「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」作為系爭商標之內容而申請註冊。⑤系爭商標分割為2 件商標後，第1 件商標即註冊第0000000 號商標，其所指定使用商品與據爭商標指定使用商品並不構成同一或類似，二者商品性質、功能與用途、行銷管道與販賣場所等因素並不相同或類似，因此並無致相關消費者混淆誤認之虞。第2 件商標即註冊第0000000 號商標，其雖部分指定使用商品與據爭商標所指定使用商品或有構成同一或類似，惟二項商標圖樣彼此間差異甚大，且二項商標在市場上併存多年，消費者對此有所認知，不會造成混淆誤認情事。但原處分及訴願決定未予斟酌，而循序提起行政訴訟，故本件應審酌者為：①系爭商標與據爭商標是否近似？②系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞（含商標分割前後之差異）？③且二項商標在市場上有無因併存多年，消費者對此有所認知，不會造成混淆誤認之情事？。
五、關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
⑵系爭商標圖樣（如附圖1 ）係由藍、紅兩色塊組成之橫長方
形內分置中文「電光牌」、外文「TENCO 」字樣及閃電設計圖所構成。而據爭諸商標（如附圖2 ）亦有構圖意匠極相彷彿之橢圓形閃電設計圖，且有雷同之中文「電光」或外文「TENCO 」字樣，況據爭諸商標（如附圖2 ），①左上圖註冊第545495號與系爭商標之左側，僅屬有無「牌」一字之差，②而左下圖註冊第79085 號與系爭商標之左側閃電設計完全一樣，③右下圖註冊第79086 號與系爭商標之左側，僅屬有無「牌」一字之差，④右上圖註冊第79084 號與系爭商標之左側亦有閃電設計、電光文字之相似，就系爭商標之右側而言亦有外文「TENCO 」字樣之近似，故兩商標於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，無論於外觀、讀音或觀念上均應屬構成近似商標。
六、關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：⑴按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑵系爭商標縱經被告核准分割為註冊第0000000 、0000000 號
2 件商標，惟各商標分別指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」商品，與據爭等商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱；玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之浴缸、馬桶等商品相較，依一般社會通念，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬相同或高度類似。整體觀察二造商標之商品易生誤認為同一來源之系列商品，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，當無疑義。原告主張因商標分割而有差異為無可憑。
七、有無市場亦有併存註冊之事實部分：⑴原告所有註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」商標及註
冊第674714號「TENCO 」商標圖樣，均與系爭「電光牌TENC
O 及圖（彩）」商標圖樣有間，自不得以前揭諸商標靜態註冊之事實，作為本件系爭商標與據爭諸商標已併存註冊多年之有利論據；而原告雖稱其已將「電光牌及圖」等商標長期行銷、使用於衛浴設備商品上云云，然該等商標圖樣與系爭商標不盡相同，不能作為本件系爭商標已長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品之有利論據，且原告迄未舉出其亦已將系爭「電光牌TENCO 及圖（彩）」商標長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品上之具體事證，是依現有卷附證據資料尚難遽認系爭商標與據爭諸商標已有併存使用多年之事實。
⑵另參加人於61年間自原告處移轉取得註冊第24134 號「電光
牌及圖LIGHTNING 」等6 件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切商品等，64年間再於各種陶磁所製造之浴缸、馬桶等商品取得註冊第79086 、79084 等商標（如附圖
2 之右側上下二圖樣）在案，而原告則在49年間於各種龍頭、打壓物及其附件零件等商品分別取得註冊第10879 、1088
0 號「電光牌及圖」等商標並經延展註冊，各有其淵源。故原告所謂商標併存之事實係存在前述原告所有之註冊第1087
9 、10880 號「電光牌及圖」等商標與參加人自原告受讓取得之註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」及嗣後獲准註冊第79086 、79084 號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據爭商標於市場併存之證據。
⑶本件原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及據爭商標所
指定使用之浴缸、馬桶等商品，故而以系爭商標申請註冊而言，相關消費者自有產生混淆誤認之虞。
八、綜上所述，系爭商標之註冊有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另系爭商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第13、14款之規定，自無庸審究。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
書記官 王英傑