臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3520號原 告 上泰營造股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李成功 律師被 告 臺北市政府工務局水利工程處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 戊○○
丙○○丁○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國96年8月15日訴96014號審議判斷書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告承攬被告「94年道路預約維護工程（第7 標辦理路基改善）」，被告因原告負責人（當時實際負責人為湯憲金）經檢察官以貪污治罪條例與政府採購法第87條起訴（臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6676 、8646 號瀆職等案件），有起訴書中記載原告廠商相關人員自白坦承「做點」或「偷工減料」、該工程有關瀝青混凝土厚度經抽驗判定不合格等事證，乃認原告涉有政府採購法第101 條第1 項第3 款規定「擅自減省工料情節重大者」之違章情事，遂以96年4 月24日北市工水工字第09660644500 號書函通知原告欲將其刊登政府採購公報，原告不服，提出異議。被告異議處理結果，以96年5 月18日北市工水工字第09663008300 號函復原告維持原處分。原告不服，提起申訴，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈查被告乃以原告公司承包94年道路預約維護工程（第七
標辦理路基改善）等工程，涉有政府採購法第101條第1項第3款所定「擅自減省工料情節重大」之情形，而為本件原處分，並非依據同法條第1項第6款關於「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者」之規定（第87條即通稱之「圍標」），而為處分。且政府採購法第101條第1項各款，更無「行賄」應予刊登政府採購公報之規定。故被告有關「原告相關人員承認確有『圍標』、『行賄』」等抗辯理由，鈞院自無庸加以審酌。
⒉何況貪污治罪條例第11條所定之「行賄」乃以「使公務
員違背職務」（對於公務員，關於違背職務之行為）為要件。查原告公司人員從未承認涉犯「行賄」之罪，亦未承認有「偷工減料」之事實。被告以起訴書第9、25、26等頁之記載，而謂原告公司現場作業人員虞君祥、李泰興自白坦承確有「做點」或「偷工減料」之事實。惟起訴書上開內容，並未敘明虞君祥、李泰興相關自白筆錄所在之卷名、頁次，亦未說明何時、在何處（調查局或檢察官偵訊）為上開所謂之自白，更無詳細之自白內容可供稽佐，自不能徒憑起訴書語焉不詳之任意記載，即指稱虞君祥、李泰興曾為相關自白。事實上，經遍觀虞君祥、李泰興二人之相關筆錄，根本未有所指自白「偷工減料」之內容。至於所謂做點，根據虞君祥95年4月13日調查筆錄之記載，渠乃陳稱：「（問：據你第1次筆錄證述，北市養工處辦理AC銑鋪工程驗收時，若平均值未達舖設厚度規定，你們會依照經驗，要求在同一施作路段選擇舖設厚度較厚之定點，再另行取樣，以達平均值的厚度要求，請問你們依照之經驗依據為何？是否為合約所規定？）答：所謂依照經驗就是我們在鋪設道路時，知道那些地點鋪設比較厚，如果平均值不夠時，我們會向北市養工處驗收人員申訴，並請他們到前述鋪設比較厚的地方另行取樣，北市養工處人員都會依照我們的意思前往該較厚另行取樣…」。再參照亦涉該刑事案件之杜承吉，於95年4月25日檢察事務官詢問時所為相關陳述：「（問：你們如何做點？）答：厚度足的有紀錄，就是我們的點。」、「（問：你們如何選擇厚度足夠的點？）答：因為路面有低高，鋪的時候現場都有紀錄，所以就知道那邊較高哪邊較低。」、「（問：紀錄誰給你的？）答：李泰興、虞君祥知道哪邊較厚哪邊較低。」、「（問：為何驗收都剛好驗到厚度足夠的點？）答：驗收官是我載過去的。驗收點是監工打的表，不是我主導的。驗收不過會補點，不過只有一次機會，紀錄上應該會有。補鑽情況很少。」。可知，起訴書所謂之「做點」，只是一種「記憶（知道）」或「紀錄」，並非特別造作的結果。因為地形狀況，不可能所有路段鋪設厚度全部相同（此亦驗收規範採取10點平均值之緣由），但監工「隨機取樣」，卻無法考慮地形狀況，有時可能「隨機取樣」之各點，均在受地形影響導致鋪設較薄之位置，對承包商顯失公平，故會提出異義，而請求補鑽一次的機會。為準備補鑽一次之機會，現場人員施工時乃將地形狀況易於鋪設較厚的位置，非正式地記錄下來，並請求驗收人員到該鋪設比較厚的地方另行取樣。然而由杜承吉所述，實際上「補鑽只有一次機會」，且「補鑽情況很少」等語，即足證起訴書所謂虞君祥、李泰興均自白坦承確有做點或偷工減料之事實云云，實與筆錄上所顯示之實際陳述，有甚大之曲解。被告引以為辯，自無足採。
⒊依被告之施工設計規範規定：「20公分」厚度之瀝青工
程，應「分三層」舖設-底層舖設「8公分」，第二層舖設「8公分」，面層則舖設「5公分」。又按照被告訂定之「瀝青混凝土品質控制要點」，檢驗厚度時，並應以「面層（最上面一層）」及「聯結層（第二層、第三層）」厚度之和計算（參見原證四橘色螢光標示之內容）；且驗收時鑽取試體，應以一萬平方公尺為單位工區，每一千平方公尺鑽取試體一個，共鑽取十個試體，如十個試體計算之平均值合於契約所定之厚度，即為合格，而得以合法通過驗收。以上規範，均為被告所不爭執，準此：
⑴依被告之施工設計規範及「瀝青混凝土品質控制要點
」，當然應以「面層（最上面一層）」及「聯結層（第二層、第三層）」三層之和計算厚度，始為合法。
依此標準，檢視與本件處分有關之「94年道路預約維護工程（第七標辦理路基改善）工程」，經檢察事務官履勘送驗之35點：
①送驗之35點，原本即有9點超過20公分（「編號5-1
」厚度：「22.6公分」、「編號5-2」厚度：「
20.1公分」、「編號8」厚度：「25.3公分」、「編號9」厚度：「24.6公分」、「編號33」厚度：
「22.8公分」、「編號34」厚度：「22.2 公分」、「編號116」厚度：「24.4公分」、「編號117」厚度：「22公分」、「編號121」厚度：「21.7公分」）。無論各該履勘之點位是否即係驗收時鑽心之位置，均不能憑空無據地對於超過20公分者，一律指稱為「做點處」。檢察官為期使涉案之公務人員均能該於「違背職務」之貪污要件，任意為上開「做點處」之臆測。然而，就檢察官之起訴內容，尚須經過嚴密的、周全審級的「審判程序」，以發現真實，絕非起訴書指為「做點處」，即能確定為「做點處」。
②被告不待「審判程序」之完結，甚至不待「第一審
」法院調查有相當結果前，即輕率以起訴書之記載為唯一憑恃，自屬「不能確實證明違法事實之存在」，依改制前行行法院39年判第2號判例意旨，其處罰即不能認為合法。
③如若被告認為法院之「審判」，程序耗時費日，不
宜久候，則被告即應自行詳加調查所謂「做點處」之真實性。按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」且「行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。」行政程序法第36條、第42條第1項分別定有明文。被告為本件處分前，依法自應本於「對當事人有利及不利事項一律注意」之原則，調查相關證據，必要時更應實施勘驗以確認起訴書記載之真實性。惟被告卻無任何調查證據之作為，自屬未為舉證即作成處分，其處分不合法，洵不待言。
⑵另答辯卷被證8僅採計面層之試體中，如加計其餘二
層厚度，則總厚度超過20公分者，亦有「編號126」厚度：
「22.3公分」、「編號128」厚度：「23.1公分」。
其餘採計面層者，亦應按照被告機關之施工設計規範及「瀝青混凝土品質控制要點」，將各斷層合計之試體，予以合計，則相關厚度應為：「編號1-17.3公分」、「編號3-18.4公分」、「編號4-18.4公分」、「編號125-16.4公分」。
⑶答辯卷被證8即起訴書附表㈢「頁目一」所記載之履勘結果：
①其中編號「2A、2B、2C」三點；編號「111、112、
113」三點，均係在極接近之距離內密集取樣（幾乎在同一位置），與被告基於「為消弭因取樣點過於集中於某路段而產生或高或低之結算數量，以趨近於公平」而訂定「瀝青混凝土品質控制要點」之意旨，顯相悖離，自不應作為本件「品質控制」之參據。
②另對於編號「10-1、118、119、124、130、131 」
等取樣試體，為何未呈現「面層（最上面一層）」及「聯結層（第二層、第三層）」？該等試體究竟有無其他未列入計算厚度之層次？則顯然未為完備之記載。且被告就起訴書對於上開取樣試體所認定之厚度，與鈞院卷第30頁所示「施工設計規範」有關「應分三層舖設」之規定，以及原證四所示被告機關「瀝青混凝土品質控制要點」關於應以「面層（最上面一層）」及「聯結層（第二層、第三層）」厚度之和計算檢驗厚度之規定，是否符合？亦全然未予調查究明。故各該顯有記載瑕疵而難辨真偽之取樣試體自不應列入審酌是否偷工減料之準據。
⑷何況，起訴書所列該履勘結果之記載，更顯示以下諸多「草率、輕忽、主觀」等現象：
①在毫無證據之情形下，全部一律記載為「做點處」，當然不能採為判斷基礎。
②「編號3」之「備註」欄載稱「有分層厚度10.5 、
7.9公分不等．．．」，但「實際施工厚度」欄卻「憑空」記載為「12.2公分」。另「編號4」之「備註」欄載稱「有分層厚度10.5、7.9公分不等．
．．」，但「實際施工厚度」欄卻記載為不存在之「10.3公分」。二者均顯有錯誤。
③「編號10-2」之「備註」欄載稱「．．．分層厚度
5.8、6.1公分不等」，但「實際施工厚度」欄卻記載為「17.9公分」。亦顯有漏記「層次」之錯誤。
④編號「2」、「110」、「114」、「115」、「120
」均將各分層厚度予以加總合計，作為「實際施工厚度」。但編號「1」、「7」、「123」、「126」、「127」、「128」、「130」、「131」等，又僅以第一層之厚度作為「實際施工厚度」，顯示其取捨、判斷，毫無章法，既欠缺一致性，更毫無公信力。
⑤綜上臚列充斥錯誤、疏漏且漫無標準、隨性記載認
定厚度之情狀，明顯可見起訴書整個所謂「現場履勘、鑽心取樣結果」，均係在「預設」判定為「不合格」之主觀立場下，率性登載。其不具證據力而不能作為原處分判斷之依據，殆無疑義。
⑸此外，就系爭刑事案件，被告（當時為「養護工程處
」）派員會同檢察事務官履勘，曾自行製作「取樣紀錄表」（原告設法取得其中部分，但並不完整）。對照該等經會勘人員簽名，並由被告製作之紀錄表，可印證起訴書附表㈢所示之本件履勘結果，確有極度偏頗情事：
①舉凡最初採樣明顯合格之工程路段，檢察事務官即
不再繼續就該路段採樣履勘，且不將該等工程路段履勘明顯合格之結果，列於起訴書之內。諸如92年預約第13標，合約厚度為5 公分，經履勘三點，分別為4.9 、5.1 、6.0 公分。94年道路預約維護工程（第五標）部分，履勘人員曾作四點採樣，平均厚度明顯超過合約規定之20公分，均可為明證。
②另在道路工程完工後，如路面遭管線單位開挖（含
合法申請或偷挖），均係先在其預定開挖範圍之二側，切割約五公分深度之邊線，然後在二側邊線範圍內，挖深約1至1.2公尺，將管線埋入。因瀝青遠較碎石級配昂貴，故為減省成本，管線單位大多回填碎石級配至離地面五公分，然後在開挖範圍以外之相關道路區塊內，全面銑刨五公分，再以全部僅舖設五公分厚度瀝青之方式，回復路面。上揭編號「118、119」二處履勘試體即發生該等開挖之事實。被告自行製作之上開「紀錄表」，關於「118 、119」試體，分別記載---「118」：「第三段疑似管溝切割造成．．．」。「119」：「斷成2截（下部為碎石級配）」。另編號「120」則記載：「斷成2截，斷裂處有銑刨痕跡」。其中，所載「管溝切割」、「碎石級配」均為完工後經管線單位開挖造成的結果；編號「120」所載「斷裂處有銑刨痕跡」，亦即前述管線單位全面銑刨五公分再回復瀝青造成的現象。但若該試體剛好位於開挖範圍之邊緣，則試體會包含「非開挖」之區域（即原告原先施工未遭開挖破壞之區域），故編號「120」測得
17.3公分，與「118、119」試體僅有違常之4或6公分不同，原因即在於此。
③另參照被告「紀錄表」關於編號「124」、「130
」、「131」等試體之記載---「124」：「斷裂面有明顯級配」；「130」：「斷面處有銑刨痕跡」；「131」：「下部碎石級配」。顯然均屬上述完工後經管線單位開挖造成的現象。
⑹從而，本件關於履勘結果之判斷，自應剔除前述涉有
明顯瑕疵且與被告機關施工、驗收法規相違背之各個取樣點，以及上開涉有管線單位開挖而草率回復路等因素之相關取樣點。依此原則所獲平均厚度為19.45公分，己極接近20分分，而在合法誤差範圍之內，顯無所指「偷工減料，情節重大」之情事。詳如：
試體編號 面層及聯結層厚度之和 備註
1 17.3 應分層合計
3 18.4 應分層合計
4 18.4 應分層合計5-1 22.65-2 20.1
6 13.6
7 18.2
8 25.3
9 24.610-2 17.9
33 22.8
34 22.2
110 19.0
000 00
000 00
000 00.0
000 00
000 00.3
121 21.7
123 14.9
125 16.4 應分層合計
126 22.3 應分層合計
127 9.8 應分層合計
128 23.1 應分層合計平均厚度 19.45⒋被告針對地形狀況影響鋪設瀝青厚度（因特定地形，有
者舖設必然較厚，有者必然較薄）之問題，以顯不相關之所謂「測繪費用」置辯，殊無足採。查原告未申報「測繪費用」，即足證一向實事求是，從未虛報浮報。況關於路面「縱」、「橫」段面之測繪費用，並不能測出管線單位埋設之深度，合約也未編列基地及路幅開挖與管線遷移等費用。且在施作當時遭遇管線埋設不足，也無法遷管及開挖。故測繪與否，與地形影響施工厚度之問題，根本毫無關聯。
⒌另道路鋪設尚未驗收，就有可能被管線單位挖掘埋設管
線並重新銑刨加鋪路面，有鈞院卷第37頁以下之資料可為確證。而有無遭挖掘，並非一望即知。且本件刑事案件，被告等市府人員，計有20餘人經列為被告，當時幾乎人人自危；原告能指派之會同人員，亦皆為行賄之被告。當時檢察事務官主持履勘，又未給予在場人員提出異議之權利。被告以履勘時原告未曾反映為辯，自非可採。
⒍鑽心取樣之孔徑問題，則更與偷工減料無關。查瀝青廠
商與養工處間之契約暨相關檢驗規範，並未規定應鑽取如何直徑之試體，有關驗收紀錄亦無關於試體孔徑之記載。僅規定取樣之「試體」須另取得指定實驗機構出具之「密度」認證報告。雖因近年來實驗機構（如中華顧問工程司）之制式文件一律記載為10公分孔徑試體，但原告確實係以原有7.5公分之鑽孔機所鑽取7.5公分試體送請驗證。無論實驗機構發給「密度」驗證證明是否適法，均僅屬實驗機構之問題，絕非原告掉換試體。尤要者，試體孔徑大小，對於驗證之「密度」值並不生影響，原告根本無更換送驗試體，此點請鈞院函查即明。被告竟以「試體」口徑作為答辯論據，洵無足取。
⒎關於起訴書附表鑽心取樣結果所載之施工厚度，顯示「
草率、輕忽、主觀」等現象，除原告已於前陳各狀詳細陳明在卷。事實上因為起訴書所載之鑽心取樣結果，瑕庛甚多，審理系爭刑事案件之臺灣臺北地方法院，業已由被告人數較少之「台北縣政府」併案部分開始，實施勘驗「檢察事務官鑽心取樣履勘全程」之錄影光碟，並傳喚製作「瀝青混疑土試體試驗報告」之中央大學土木工程學系土木材料品保中心職員莊英棠、林宏偉二人訊問結果，除顯示檢察事務官有任意敲擊、破壞試體而違反CN-8755檢驗規範之情事外，製作試驗報告之莊英棠、林宏偉，在專業及實務經驗等方面，均有明顯不足之情形。且其判斷亦有遭受委託檢驗之檢察事務官預為指導之疑義。故審判長已諭命檢察官向檢察事務官詢明有關疑竇，且不排除另行實際履勘調查。
⒏謹檢陳前述97年10月3日上午、下午、97年10月17日下
午實施勘驗錄影光碟暨訊問鑑定人之「審判筆錄」。敬請鈞院核參。併請審酌徒憑起訴書之記載，確實不足以證明原告有原處分所指「擅自減省工料情節重大」之情事。依據證據法則，賜判如訴之聲明，以昭平允，並維權益。至感法德云云。
⒐提出被告96年4月24日書函、本件異議處理結果及審議
判斷書、瀝青混泥土品質控制要點、臺北市政府工務局養護工程處開口合約施工通知回報單、起訴書節錄、調查筆錄、詢問筆錄、會勘記錄、臺北市政府工務局養護工程處（瀝青）混凝土隨機取樣紀錄表及審判筆錄等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈臺灣臺北地方法院檢察署針對92年至95年期間，被告前
身（養工處）辦理之道路銑鋪工程調查，原告涉及圍標、行賄及偷工減料罪嫌，經該署會同相關人員辦理現場鑽心取樣進行厚度檢驗之結果及依據部分涉案被告自白證詞，針對偷工減料部分提起公訴（答辯卷被證1），另圍標部分於96年9月27日移送併辦（答辯卷被證2）。
被告依據會同鑽心取樣厚度檢驗結果及起訴書所載部分涉案被告自白證詞等調查結果，援引政府採購法第101條第1項第3款：「擅自減省工料情節重大者」，將事實及理由通知原告並將刊登政府採購公報（答辯卷被證3）。經原告提出書面異議並重新檢討後，再函覆原告並無違反採購法或不實之處理情形（答辯卷被證4）。
⒉原告相關人員承認確有「圍標」、「行賄」、「做點」
及「偷工減料」等行為，再依據現場取樣檢驗結果確有厚度明顯不足之事實：
⑴有關「圍標」及「行賄」部分，依起訴書及併辦意旨
書供述證據中（答辯卷被證1：節錄起訴書第54頁、被證2：節錄併辦意旨書第6頁），原告實際負責人湯憲金及其員工均有自白承認，「行賄」部分原告亦述明無誤；另「做點」及「擅自減省工料」部分，依原告實際負責人雇用現場作業人員虞君祥、李泰興亦自白坦承確有「做點」或「偷工減料」之事實（答辯卷被證6：節錄起訴書第9、25、26頁），再依本案檢察事務官會同原告及被告派員現場鑽心取樣38點，經現場判斷及送交通部公路總局材料試驗所進行檢試驗（3點由檢察事務官攜回，送驗35點），結果不合格比例在做點處9點不計入情形下仍達60％以上，且厚度差距甚大，已為「擅自減省工料」及「情節重大」之事實認定（鈞院卷第96頁，補二被證1）。
⑵另道路兩側、水溝邊緣為達洩水功能及鄰近管線孔蓋
等處，雖較不易施工，惟契約給付施工費中均有路面縱段面（含人手孔）與橫段面測繪費用（答辯卷被證9），原告於施工時即應進行地面高程檢測控制，若有銑刨不足時應立即再補行銑刨至符合規定之厚度，若非蓄意，絕不致有檢察官抽驗結果平均厚度僅12.97公分，不足厚度達7.03公分顯著不合格情形，亦不必有原告所謂「做點」輔助記憶之需要，況檢察事務官抽樣點位附註為「做點」處，均多為合格處，又恰巧多為驗收人員取樣之位置，就「瀝青混凝土品質控制要點」逢機取樣精神而言，亦屬極不可能產生之情形，故起訴書所載「做點」之情形，應為合理之結果與論斷。
⑶綜言之，原告致贈金錢或招待與業務相關之公務員，
無非是希望規避施工監督及驗收，此由「做點」及現場留下之鑽心孔直徑7.5公分與試驗報告直徑10公分不符（鈞院卷第109頁，補二被證2），即可證明規避驗收之事實，原告若無偷工減料，何以需要從施工至驗收處處規避監督，再者重新鑽心檢驗厚度結果不合格已為明確事證，故自毋需待刑事上之判定才可予認定，已有採購法第101條第1項第3款：「擅自減省工料情節重大者」之情形，被告依法行政應無違誤。⒊地檢署辦理現場鑽心取樣之時間、分佈情形及結果均足為科學證據亦無違反契約約定：
⑴經查，本件工程施工時間為94年9月19日至94年12月
21日止（答辯卷被證9），距離檢察事務官取樣時間95年3月約為3至6個月不等，並無通車時程久遠及風雨影響檢驗結果之可能，縱然考量長時間輾壓及風雨侵害影響，因瀝青混凝土壓實度均已達95%以上，故壓縮量極微，前已附證節錄國立成功大學土木工程研究所經審查合格，有關排水瀝青混凝土與再生排水瀝青混凝土抗水侵害之研究碩士論文（鈞院卷第112頁補二被證3），同論文中結論與建議第6點亦載明，就抗水侵害之角度而言，水份對於鋪面之影響以「浸泡」5天時之影響最為顯著，依臺北市之氣候而言，道路鋪面絕無可能有長達5天之「浸泡」情形，故因風雨造成流失亦為無稽（鈞院卷第113頁，補二被證4），是以，鑽心檢驗結果足可採信。再者，理想狀態下因輾壓會造成之壓縮量也剩餘5%，換算其壓縮量也僅為1公分，亦於契約容許誤差1.5公分範圍內，此即為起訴書中試體編號第122號檢測厚度為18.6公分，記載厚度雖不足但仍在誤差範圍內之判斷，但實際檢察事務官檢驗多數點結果其厚度差值均遠高於該數值，且查閱起訴書述明驗收鑽心取樣遺留孔徑為7.5公分，而測試報告卻記載為10公分，顯見有原告有規避驗收之行為（鈞院卷第77頁，補被證2），因此若現場施工未確實滾壓，確會因長期輾壓產生較高之壓縮量而影響厚度，但仍屬原告之責。原告於書狀內註明受風雨影響侵蝕流失部分路基，造成厚度縮減乙節，查瀝青混凝土係乳化瀝青拌合骨材加溫後須維持攝氏
110 度至現場鋪築，當溫度降至常溫後即固化，且經通車輾壓後會更緊實，應無日常風雨影響流失路基之可能。
⑵檢察事務官鑽心取樣時，雖未按契約約定之取樣頻率
進行取樣，但其取樣點是均勻分佈且更密集，而結果在含做點處9點均計為合格情況下，仍高達60％以上未達18.5公分為不合格，是絕非改變取樣頻率所能改變之事實，以木柵路4、5段為例，施作面積為6485.89㎡，路寬為20ｍ（鈞院卷第115頁，補二被證
5 ），施作路段長為324.29ｍ，依前述要點規定1000㎡取樣1點故應取7點，而檢察事務官取樣29點取樣頻率更高，就取點分佈而言，編號110至115號計6點分散間距合計為41ｍ，124至131號計8點分散間距合計達130ｍ，另尚有10點間距20~30ｍ不等，取樣點已平均遍佈約250ｍ幾達施工全線（鈞院卷第117頁，補二被證6），厚度不足之事證已相當明確，⒋鑽心檢驗並不受管挖之影響：
有關採樣路段在完工驗收後可能經不同單位開挖回填過乙節，因完工時程至檢察事務官辦理鑽心僅約3至6個月，該時段仍為禁止挖掘期間，縱有部分路段因屬緊急民生管線工程需開挖，但亦均為小面積挖補，於現場鑽心取樣均可立即判別，會同鑽心時自可避開取樣，且現場辦理鑽心時亦未見原告反映有遭管線挖掘之情形，另有關原告所述施工完竣後不久，管線單位申請獲准「道路挖掘」達40次之事實乙節（鈞院卷第37頁以下，原證10），經查本件工程施工範圍大業路（施工日期﹕94年9月19日至22日）、木柵路4、5段（94年9月23日至29日）、北安路（94年11月20日至24日）及忠孝東路6段（94年12月17日至21日）等路段（答辯卷被證9），原告所附資料顯示前述路段均未有遭管線單位挖掘之情形，再者，檢察事務官所採試體分佈均勻密集且不合格率偏高，其結果應不受管挖之影響。
⒌綜上所述，本件原告自承與其他廠商共同意圖影響決標
價格，以協議圍標方式，於標得本標案後，以獲得較高利潤，並賄賂監督人員，以求驗收之方便，均為事實，再依據臺灣臺北地方法院檢察署調查本案所鑽取試體呈現厚度明顯不足之結果，原告於道路工程施作時擅自減省工料情節已為重大等語。
⒍原告稱起訴書上10處超過20公分之履勘試體，在毫無證
據下，全部記載為「做點處」，被告亦在未做查證情形下，即遽為答辯云云。經查，驗收時辦理鑽心取樣後之孔洞，雖事後均以瀝青填補，但仍會留下明顯痕跡，檢察事務官會同相關人員辦理取樣，在原先鑽掘處附近鑽心檢測其厚度以佐證其為配合驗收所做之點位，稱為「做點處」，並非毫無證據，再者原告現場施作人員承認做點，現場鑽取時又未提出異議，自可採信。
⒎原告稱虞君祥、李泰興二人均為「國泰營造股份有限公
司」之員工，並非原告公司之現場作業人員云云。經查，起訴書載明湯憲金為國泰營造股份有限公司、上泰營造股份有限公司、昌隆瀝青拌合廠股份有限公司及建誠瀝青股份有限公司之實際負責人，杜陳吉、虞君祥及李泰興三人，均受僱湯憲金（鈞院卷第79頁，補被證4），另查閱本件工程驗收紀錄及AC瀝青混凝土逢機取樣紀錄表，承商代表均為李泰興（鈞院卷第80頁，補被證5），故其自白承認「做點」應予採信等語。
⒏提出95年度偵字第6676、8646號起訴書、96年度偵字第
1323、17087、18688號併辦意旨書、96年4月24日北市工水工字第09660644500號書函、96年5月18日北市工水工字第09663008300號函、本件採購申訴審議判斷書、節錄起訴書第9、25、26頁、節錄起訴書第40、41頁、節錄起訴書第43至46頁、施工回報單補、瀝青混凝土品質控制要點、節錄起訴書第15頁、節錄起訴書第40、41頁、節錄起訴書第8、9頁、驗收紀錄及瀝青混凝土逢機取樣記錄表、地檢署取樣送驗結果統計表、取樣照片、節錄國立成功大學土木工程研究所「排水瀝青混凝土與再生排水瀝青混凝土抗水侵害」之研究碩士論文第61頁、節錄國立成功大學土木工程研究所「排水瀝青混凝土與再生排水瀝青混凝土抗水侵害」之研究碩士論文第83、84頁、木柵路4、5段施作面積補二被證6：木柵路4、5段地檢署取樣間距統計、瀝青鋪面混合料壓實試體之厚度或高度試驗法等件影本為證。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…三、擅自減省工料情節重大者。…」，政府採購法第101條第1項第3款定有明文。
二、前揭事實概要所載各情，有上開各該文件、原處分書函、異議處理結果函及審議判斷書等件影本附原處分卷及審議機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就本件爭點敘明判決之理由。
三、原告涉有政府採購法第101 條第1 項第3 款「擅自減省工料情節重大」之違章情事：
㈠原告主張其承攬被告系爭「94年道路預約維護工程（第7
標辦理路基改善）」，係按合約施工，被告所憑調查資料，未按契約約定取樣，原告並無偷工減料之情事云云。經查，本件被告係依政府採購法（第101 條第1 項第3 款）查核原告有無擅自減省工料情節重大之違章情事，其與作為「驗收標準」之瀝青混凝土品質控制要點（原處分卷第35頁）一、1 厚度(2) 規定之每1000平方公尺鑽取試體1個，以10000 平方公尺為一單位工區，求其平均值之規定，非必相同，合先敘明。又查，系爭工程於刑案（臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6676、8646號瀆職等案件）偵查之檢察事務官鑽心取樣時，其取樣點為均勻分佈，且其取樣頻率較前述要點之規定更為密集，而系爭工程瀝青混凝土之厚度為20公分（本院卷第113 頁，補二被證5），契約容許誤差為1.5 公分範圍內（原處分卷第35頁，瀝青混凝土品質控制要點一、1 厚度(4) 參照），惟系爭工程路面經檢察事務官鑽心取樣調查結果，在含「做點處」9 點均計為合格之情況下，其不合格率（未達18.5公分者）仍高達60％以上；以木柵路4 、5 段為例，施作面積為6485.89 ㎡，路寬為20ｍ（本院卷第115 頁，補二被證
5 ），施作路段長為324. 29 ｍ，依前述要點規定1000㎡取樣1 點故應取7 點，而檢察事務官取樣29點取樣頻率更高，就取點分佈而言，編號110 至115 號計6 點分散間距合計為41ｍ，124 至131 號計8 點分散間距合計達130 ｍ，另尚有10點間距20至30ｍ不等，取樣點已平均遍佈約
250 ｍ幾達施工全線（本院卷第117 頁，補二被證6 ），其調查結果，路面瀝青混凝土厚度多數為不合格，有地檢署鑽心厚度檢驗結果表（本院卷第96頁以下，補二被證1、2 ）可稽。再參以原告廠商相關人員，於刑案偵查中自承與其他廠商共同意圖影響決標價格，以協議圍標方式，於標得本標案後，以獲得較高利潤，並賄賂監督人員，以求驗收之方便等情，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第6676、8646號瀆職等案件起訴書（答辯卷被證
1 ）可稽。是以被告核認原告就本件系爭工程有政府採購法第101 條第1 項第3 款「擅自減省工料情節重大」之違章情事，並無不合。
㈡原告主張系爭工程因通車時程、風雨侵害等因素，造成瀝
青混凝土流失，並無偷工減料情事云云。經查，系爭工程之施工時間為94年9 月19日至94年12月21日止，有施工通知回報單（答辯卷被證9 ）可稽，距離刑案偵查中檢察事務官取樣時間95年3 月約為3 至6 個月不等，尚無通車時程久遠及風雨影響檢驗結果之情事。且按瀝青混凝土係乳化瀝青拌合骨材加溫後須維持攝氏110 度至現場鋪築，當溫度降至常溫後即固化，且經通車輾壓後會更緊實等情，為原告所不爭；縱考量長時間輾壓及風雨侵害影響，因瀝青混凝土壓實度約達95% 以上，故壓縮量極微等情，有國立成功大學碩士論文「排水瀝青混凝土與再生排水瀝青混凝土抗水侵害之研究」節錄及所載試驗結果（本院卷第
112 頁補二被證3 ）可稽，又同論文中結論與建議第6點亦載明，就抗水侵害之角度而言，水分對於鋪面之影響以「浸泡」5 天時之影響最為顯著等語，而依臺北市之氣候情況，一般情形道路鋪面並無「浸泡」長達5 天之可能，原告亦未舉證證明系爭工程之道路鋪面有此特殊情事，故原告所稱因風雨造成瀝青混凝土流失云云，核非有據。且一般狀態下，瀝青混凝土因輾壓會造成之壓縮量也剩餘5%，已如前述；而以系爭工程瀝青混凝土之厚度為20公分計（本院卷第113 頁，補二被證5 ），換算其壓縮量也僅為
1 公分，亦於契約容許誤差1.5 公分範圍內（原處分卷第35頁，瀝青混凝土品質控制要點一、1 厚度(4) 參照），此即為檢察官起訴書中試體編號第122 號檢測厚度為18.6公分，記載「厚度雖不符，然在施工誤差範圍」之判斷；又刑案偵查中檢察事務官實際檢驗多數地點，其結果厚度之差值均遠高於1.5 公分之數值，且施工現場若未確實施料滾壓，而因長期輾壓產生較高壓縮量而影響厚度，亦屬原告擅自減省工料所生之後果。由上以觀，原告所稱因通車時程、風雨侵害等造成瀝青混凝土流失云云，並未舉證以實，核不足採。
㈢原告主張本件調查所稱之「做點處」並非屬實，且採樣路
段在完工驗收後可能經不同單位開挖回填過云云。經查，驗收時辦理鑽心取樣之孔洞，事後雖以瀝青填補，但仍會留下明顯痕跡，檢察事務官會同相關人員辦理取樣，在原先鑽掘處附近鑽心檢測其厚度以佐證原告為配合驗收所做之點位，稱為「做點處」，並非毫無憑據，且原告現場施作人員承認做點，現場鑽取時亦未提出異議，應可採信；再者，系爭工程路面經鑽心取樣調查結果，在含「做點處」9 點均計為合格之情形，其不合格率仍高達60％以上，已如前述，故縱如原告主張不計入「做點處」，其減省工料之情事，仍屬明顯。又鑽心檢驗並不受管挖之影響，蓋因完工時程至檢察事務官辦理鑽心僅約3 至6 個月，該時段仍為禁止挖掘期間，縱有部分路段因屬緊急民生管線工程需開挖，但亦均為小面積挖補，於現場鑽心取樣均可立即判別，會同鑽心時自可避開取樣，且現場辦理鑽心時亦未見原告反映有遭管線挖掘之情形。另原告主張施工完竣後不久，管線單位申請獲准「道路挖掘」達40次云云（本院卷第37頁以下，原證10）；經查，本件工程施工範圍大業路（施工日期﹕94年9 月19日至22日）、木柵路4 、5段（94年9 月23日至29日）、北安路（94年11月20日至24日）及忠孝東路6 段（94年12月17日至21日）等路段（答辯卷被證9） ，原告所附資料（原證10）顯示本件系爭工程路段均未有遭管線單位挖掘之情形，是以原告質疑採樣路段在完工驗收後經不同單位開挖回填過云云，並不足採。
㈣原告主張虞君祥、李泰興二人均為「國泰營造股份有限公
司」之員工，並非原告公司之現場作業人員，其刑案所述非屬原告之自白云云。經查，前開檢察官起訴書載明湯憲金為國泰營造股份有限公司、上泰營造股份有限公司、昌隆瀝青拌合廠股份有限公司及建誠瀝青股份有限公司之實際負責人，杜陳吉、虞君祥及李泰興三人，均受僱湯憲金，分別擔任前開公司承攬養工處道路工程案之業務經理、工地主任等職務等語（本院卷第79頁，補被證4 ）；另依本件工程驗收紀錄及AC瀝青混凝土逢機取樣紀錄表之記載，其承商代表均為李泰興（本院卷第80、81頁，補被證5）無誤，故其自白坦承原告「做點」，應可採信。原告上開主張，亦不足採。
四、被告援用檢察官調查之事證，作為處分之依據，並無不合：原告主張本件有無偷工減料事實之認定，未經審判證明有罪前，推定為無罪；被告僅以檢察官起訴書作為本件處分之依據，於法有違云云。經查，本件係被告主管機關依政府採購法（第101 條第1 項第3 款）查核原告有無擅自減省工料情節重大之行政事件，與檢察官調查刑案被告有無犯罪嫌疑之偵查案件，固不相同；惟行政機關除依職權調查事證之外，對於檢察官偵查程序所得之證據資料，仍可援引作為行政處分之依據，如前述原告相關人員偵查中坦承確有「行賄」、「做點」及「偷工減料」等行為（答辯卷被證1 ：起訴書第
9 、24、25、26 、54 頁），及依偵查現場取樣檢驗結果，確有厚度明顯不足之事實（答辯卷被證1 ：起訴書第43頁以下；本院卷第96頁以下，補二被證1 、2 之地檢署鑽心厚度檢驗結果表）等。本件被告依調查結果，及援用該等事證，核認原告有擅自減省工料且屬情節重大，據以作成本件處分，並無不合。原告所稱刑案審判確定前，被告以檢察官起訴書作為本件處分依據，於法有違云云，核屬誤會，不足為採。
五、被告通知原告將刊登其廠商名稱及相關情形於政府採購公報之處分，並無違誤：
承上所述，被告查證結果，核認原告涉有政府採購法第101條第1 項第3 款「擅自減省工料情節重大」之違章情事，遂以96年4 月24日北市工水工字第09660644500 號書函通知原告欲將其（廠商名稱及相關情形）刊登政府採購公報（已於96年9 月5 日刊登），揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
六、從而，本件被告以原告涉有政府採購法第101 條第1 項第3款「擅自減省工料情節重大」之違章情事，所為通知原告將刊登其廠商名稱及相關情形於政府採購公報之處分，於法並無違誤。異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張瓊文
法 官 林育如法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 蕭純純