臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03522號原 告 甲○○訴訟代理人 張振興律師複 代理 人 李成功律師被 告 台北市政府代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○上列當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國96年8 月7 日96公審決字第0504號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告係被告所屬警察局（下稱北市警局）萬華分局漢中街派出所警員，因涉嫌收受賄賂，包庇賭博性電玩業者，違反貪污治罪條例，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）96年1 月
5 日裁定羈押，被告依96年7 月11日修正公布前之警察人員管理條例（下稱警管條例）第29條第1 項第5 款規定，以96年2 月2 日府人三字第09600302900 號令核布原告自羈押日停職。嗣原告經台灣板橋地方法院檢察署檢檢察官提起公訴，經北市警局萬華分局96年第4 次考績委員會會議及北市警局96年第1 次考績委員會會議審議決議，審認原告是項行為破壞紀律，情節重大，業已符合警管條例第31條第1 項第1款、第2 項及公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3 項第7 款等規定情事，報經內政部警政署（下稱警政署）准予照辦，北市警局爰函經被告以96年4 月11日府人三字第09601296600 號令（下稱原處分）核布原告免職，免職未確定前先行停職，同時廢止該府上開同年2 月2 日停職令。原告不服，提起復審，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：復審決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原處分為原告免職之處分，無非認原告受裁定羈押之事由，業已符合警管條例第31條第1 項第1 款、第2 項及考績法第12條第3 項第7 款等規定情事。惟查：
１、原告因被指涉違反貪污治罪條例案件致受裁定羈押，被告以該受裁定羈押之事由為基礎，對原告作成免職之處分。然警管條例第31條免職之規定，關於「犯貪污罪」部分，係規定於該法條第1 項第3 款：「犯貪污罪、強盜罪，經有罪判決確定或通緝。」故就犯貪污罪之事由而言，警管條例第31條第1 項第3 款自屬應優先適用之「特別法」，原處分捨第31條第1 項第3 款之特別規定，卻援用該條例第31條第1 項第
1 款之一般規定，自屬適用法規錯誤之違法。
２、考績法係規範「所有公務人員」之普通法，但警管條例僅規範「警察人員」之特別法，故在二者均有關於「免職」之規定時，就警察人員部分，自應以警管條例為優先適用之特別法，必警管條例「免職」條款未為規定之事項，始有適用普通法即考績法之餘地。
３、無論就「犯貪污罪」在警管條例中之適用，或就「免職條款」在警管條例及考績法之競合關係，在原處分作成時，均僅能以警管條例第31條第1 項第3 款「犯貪污罪經有罪判決確定」為唯一合法適用之法律。被告竟以考績法第12條第3 項第7 款有關「1 次記2 大過處分」之規定為原處分之依據，其適用法律違誤，洵無疑義。
(二)縱使就考績法而言，依原告之情狀，亦顯不該當該法第12條第3 項第7 款規定之要件，被告亦未依同法第14條第3 項之規定，給予當事人即原告陳述及申辯之機會：
１、原告因被指訴涉嫌貪污罪名，於96年1 月5 日經法院裁定羈押，同日即經北市警局萬華分局96年第4 次考績委員會及北市警局96年第1 次考績委員會，以原告行為破壞紀律，情節重大為由，決議將原告記2 大過免職。斯時原告甫經羈押禁見，各該考績委員會根本未獲有任何證據，自不符考績法第12條第3 項第7 款所定「有確實證據」之要件，警政署於96年1 月9 日召開96年第2 次考績委員會會議，准予照辦時，亦在原告遭羈押僅數日、是否起訴猶未可知之時，同樣並無「確實證據」可言。被告卻以前開各級警察機關作成2 大過處分之專案考績為據，核布將原告免職之原處分，皆不符考績法第12條第3 項第7 款所定「有確實證據」之要件。
２、又按「考績委員會對於擬予考績列丁等及1 次記2 大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。」考績法第14條第3 項定有明文。查96年1 月5 日北市警局萬華分局96年第
4 次考績委員會及北市警局96年第1 次考績委員會，決議將原告1 次記2 大過免職之會議前或會議中，從未踐行上揭「給予當事人陳述及申辯機會」之法定程序。警政署於96年1月9 日召開96年第2 次考績委員會會議之前，雖曾寄通知予原告之戶籍住址，然該函送達由原告家人代為收受之日已為96年1 月8 日，斯時原告遭羈押禁見甫3 日，不僅家人尚未委任律師前往接見告知考績委員會會議審議免職案之訊息，且原告既遭羈押並禁止接見及通信，依法不僅不可能赴考績委員會會議為陳述或申辯，且因禁止接見及通信，亦無可能以書面方式提出陳述或申辯。況1 月8 日距1 月9 日考績委員會會議，半日一夜之間，任何人皆無可能準備完足有效之陳述或申辯，具見各級警察機關，根本無意依法給予原告陳述及申辯機會。迨被告核布原處分，亦全然未遵照考績法第14條第3 項之規定，通知原告「給予當事人陳述及申辯機會」。
二、被告主張之理由：
(一)原告破壞紀律、情節重大且事證明確，被告依法核予免職，並無違誤：
１、查原告前於北市警局萬華分局漢中街派出所警員期間，自95年10月2 日起至96年1 月2 日止，按月向賭博性電玩業者收取賄款，並以電話將警方即將到場臨檢屬秘密之消息洩漏予業者知悉，原告上開收賄包庇賭博性電玩業者之情事，經業者供述，並有電監通聯譯文及錄影照相蒐證等資料佐證，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年3 月19日96年度偵字第1500、1534、5663號起訴書及警政署96年3 月7 日警署人字第0960046571號函等影本附卷資料可稽，涉案事證明確。
２、原告所為破壞紀律、情節重大且事證明確，符合警管條例第31條第1 項第1 款及考績法第12條第3 項第7 款免職之構成要件，被告核予免職處分乃依法所為。
(二)被告係依法核予原告免職處分，原告稱原處分適用法規錯誤，乃對法令有所誤解：
１、查公務員服務法第5 條規定：「公務員應負有誠實清廉、謹慎勤勉，不得有．．．足以損失名譽之行為。」第6 條規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，．．．。」茲以警察人員係執法人員，打擊犯罪、取締非法乃其職責，理應謹慎行事，不得有損及名譽之行為，亦不得假借權力，以圖本身或他人利益之行為。原告竟利用職務，涉嫌收受賄賂，包庇賭博性電玩業者，實有損公務人員清廉品操之形象，並嚴重損害人民對警察機關執行職務之信賴及警察機關形象，情節重大，且涉案事證明確。
２、被告依警管條例第31條第1 項第1 款規定，警察人員有「公務人員考績法所定1 次記2 大過情事之一者」應予免職，及考績法第12條第3 項第7 款規定，「挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者」予以1 次記2 大過處分之規定核予原告免職處分，上開規定並無應經法院判刑確定為要件，故被告認事用法，並無違誤。
(三)原處分作成前，業已踐行正當法律程序：
１、依考績法第14條第3 項：「考績委員會對於擬予考列丁等及
1 次記2 大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會」，及考績法施行細則第19條第3 項：「．．．陳述及申辯，機關應以書面通知當事人以書面或言詞為之，並列入考績委員會紀錄。」及行政程序法第89條：「對於在監所人為送達者，應囑託該監所長官為之」規定，北市警局萬華分局、北市警局於96年1 月8 日及警政署於96年1 月9 日召開考績委員會前，業依上開規定，將意見陳述書送達原告請其陳述意見，經原告於96年1 月8 日上午11時，於該意見陳述書陳述意見：「無」，並列入考績委員會會議紀錄，此有北市警局送達證書影本及相關會議記錄可稽。
２、本件處分前，業依法踐行正當法律程序，認事用法洵無不當，原告所訴「未踐行上揭考績法規定『給予當事人陳述及申辯機會』之法定程序．．．且原告既遭羈押並禁止接見及通信，依法不僅不可能赴考績委員會為陳述或申辯．．．亦無可能以書面方式提出陳述或申辯」云云，顯委不足採。
理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出台灣板橋地方法院押票影本、台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1500、1534、5663號起訴書、北市警局96年第1 次考績委員會會議紀錄、免職令（原處分）為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、警管條例第31條第1 項第3 款是否屬於同條例第31條第1 項第1 款及考績法第12條第3 項第7 款之特別規定？是否須原告經法院有罪判決確定才能記過及免職？
二、原告是否該當考績法第12條第3 項第7 款所定「有確實證據」之要件？
三、被告是否未依考績法第14條第3 項之規定，給予原告陳述及申辯之機會？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）警管條例第31條規定：（第1 項）「警察人員有左列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：1 、公務人員考績法規所定1 次記2 大過情事之一者。
．．．３、犯貪污罪、強盜罪，經有罪判決確定或通緝。
」（第2 項）「前項第1 款及第6 款至第11款免職處分於確定後執行，未確定前應先行停職。」
（二）考績法第12條第3 項規定：「非有左列情形之一者，不得為1 次記2 大過處分：．．．7 、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。．．．。」
二、警管條例第31條第1 項第3 款非屬於同條例第31條第1 項第
1 款及考績法第12條第3 項第7 款之特別規定，原告並非須經法院有罪判決確定才能記過及免職：
（一）按警管條例第31條第1 項各款所列之免職理由，可區分為「懲戒性質」免職處分與「非懲戒性質」免職處分二種，此觀諸目前已草擬之「警察人員管理條例部分條文修正草案條文對照表」之立法理由所稱「四、‧‧為使整體結構明確劃分為懲戒性質與非懲戒性質免職處分二種，爰將現行條文第一項第一款移列修正條文第一項第六款；現行條文第六款及第七款依序配合修正款次」、「六、綜合前揭整體結構修正規定，爰將修正條文第1 項第1 款（按此為新增條文：公務人員任用法第28條第1 項第1 款、第2 款及第6 款所定情形之一）至第5 款及第12款歸屬非懲戒性質免職處分；第6 款（按即原條文第1 款─公務人員考績法規所定1 次記2 大過情事之一者）至第11款歸屬懲戒性質免職處分。同時為符司法院釋字第491 號解釋，其中懲戒性質免職處分確定前應先行停職，現行條文第2 項所援引之款次配合調整。」等語自明。其因犯罪經法院判決有罪確定或褫奪公權者，既須入監服刑或褫奪公權，當然無法擔任警員職務，係因司法權之發動而必然會發生免職之效果（非懲戒性質，例如第2 至6 款之免職處分），而基於行政權（所屬機關、學校）所發動之免職，則係屬於懲戒性質之免職（例如第1 款、第7 至11款之免職處分），但該「非懲戒性質」之免職並無排斥「懲戒性質」免職之效果，蓋刑事罰與行政罰之輕重有別，其所需要之証據程度不同，縱經司法判決無罪確定，行政權仍可自行認定違規而予記過免職，非謂於司法權確定前，行政權不得發動懲戒性質之免職，此二者規範之範圍不同，互相間並無優先適用之關係。
（二）原告雖謂警管條例第31條第1 項第3 款係屬於同條例第31條第1 項第1 款及考績法第12條第3 項第7 款之特別規定，原告須經法院有罪判決確定才能記過及免職云云，惟警管條例第31條第1 項第4 款規定：「警察人員有左列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：‧‧４、犯前二款以外之罪，經處有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金者。」，若依原告之主張，則行為人所犯之罪若係內亂、外患、貪污、盜匪罪以外之任何罪（例如詐欺、妨害自由、偽造文書），均須於有期徒刑以上刑之判決確定後方可免職，且於有罪確定前所屬機關尚不得記過處分，亦不得為「非懲戒性質」之免職，則輕微違規未涉犯罪者，所屬機關（行政權）可先予記過，但嚴重違規涉及犯罪者，所屬機關反而不得予以記過免職，顯失事理之平，殊非立法本旨，原告主張不足採信。
三、原告已該當考績法第12條第3 項第7 款所定「有確實證據」之要件：
（一）查原告前於北市警局萬華分局漢中街派出所警員期間，自
95 年10 月2 日起至96年1 月2 日止，按月向賭博性電玩業者高世霖收取10萬5 千元或11萬5 千元不等之賄款，共計44萬元。且原告於95年11月9 日晚上11時29分、同年月17日晚上10時35分曾以電話將警方即將到場臨檢屬秘密之消息洩漏予高世霖，有監聽資料、偵查筆錄、收支損益表、照片附於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度偵字第1500號、第1534號、第56 63 號卷內可稽。
（二）以行政罰與刑事罰相比較，刑事罰關乎人身自由，認定犯罪之証據「証明力」，通說認為必須「超越合理之可疑」而行政罰對人民權益之侵害，遠低於刑事罰，其認定違規之証據証明力，以「優勢証據」為已足，前揭檢察官所憑起訴之証據，已達「優勢証據」之行政罰要求，原告自已該當考績法第12條第3 項第7 款所定「有確實證據」之要件，原告主張尚不足採。
四、被告已依考績法第14條第3 項之規定，給予原告陳述及申辯之機會：
按考績法第14條第3 項規定：「考績委員會對於擬予考列丁等及1 次記2 大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會」，考績法施行細則第19條第3 項規定：「．．．陳述及申辯，機關應以書面通知當事人以書面或言詞為之，並列入考績委員會紀錄。」，就書面通知應於考績會舉行前多久為之？並無硬性之規定，又行政程序法第89條規定：「對於在監所人為送達者，應囑託該監所長官為之」，本件台北市警局萬華分局、台北市警局於96年1 月8 日下午14時、15時分別召開考績委員會前，及警政署於96年1 月9 日召開考績委員會前，已將意見陳述書送達監所，請原告陳述意見，經原告於96年1 月8 日上午11時，於該意見陳述書「陳述意見欄」內記載：「無」，有原告簽名捺印之台北市警局送達證書可憑，原告自可於該書面意見詳細陳述理由，其主張不可能提出答辯，且不可能提出完足之答辯云云，不足採信，又該意見陳述已列入考績委員會會議紀錄，有會議記錄可稽，原處分自已依考績法第14條第3 項之規定，給予原告陳述及申辯之機會。
五、從而，原處分以原告破壞紀律，情節重大，依公務人員考績法第12條第3 項第7 款一次記二大過，並依警管條例第31條第1 項第1 款規定予以免職，免職未確定前先行停職，並無不法，復審決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
書記官 簡信滇