臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03539號原 告 東森巨蛋經營管理股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 盧柏岑律師複代理人 陳素芬律師被 告 臺北市體育處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 李元德律師
劉素吟律師涂予尹律師上列當事人間因有關體育事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）94年6 月16日與被告訂定「臺北市15,
000 席多功能體育館委託經營管理契約」（下稱委託經營管理契約）。嗣被告依政府採購法第50條第2 項「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」及委託經營管理契約相關規定，以96年8 月14日北市體處運字第09630763400 號函通知原告終止委託經營管理契約。再於96年8 月17日以北市體處運字第09630783200 號函通知原告略以: 「為請原告依約、依法處理契約終止後臺北小巨蛋財產返還、點交等事宜，請其於96年8 月20日下午5 時前，將臺北小巨蛋所有財產、資料及全部經營權返還被告，及向被告點交接管完畢。」等語( 下稱系爭函），原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈確認被告以96年8 月17日體處運字第09630783200 號函命
原告將臺北小巨蛋所有財產、資料點交給被告接管完畢之公法上權利義務不成立。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
原告認為本件並無有效的行政處分存在，說明如下：
⒈兩造間簽署之委託經營管理契約不涉及公權力行使，且經
公證（私法契約始得公證），約定管轄法院為台灣台北地方法院，委託經營管理契約屬民事契約關係，應無爭議。
⒉兩造在94年6 月16日簽訂委託經營管理契約，而怠金函援
引之「台北市市有財產委託經營管理自治條例第16條第2項」，是在94年8 月3 日增訂公布施行。依法令不溯及既往原則，委託經營管理契約並無該條項之適用。且雙方之委託經營管理契約屬民事契約，而台北市有財產委託經營管理自治條例第16條第2 項所謂得依行政執行法強制執行者，應限於公法契約之情形，併予敘明。
⒊行政程序法第92條規定，行政處分是「指行政機關就公法
上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」被告主張委託經營管理契約業已終止，請求點交，乃終止民事契約之私法上事件所為之觀念通知，並非針對「公法上具體事件所為之決定」，更不是「直接發生法律效果之單方行政行為」。此可從系爭函援引委託經營管理契約第13條第2 款前段請求點交，且系爭函並未因而發生任何法律效果即明（有無發生終止法律效果之爭議者為終止函而非點交函）。
⒋就「行政處分之書面記載」之形式而言，行政程序法第96
條規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據、處分機關及其首長署名、蓋章，表明行政處分之意旨及不服救濟方法。查系爭函並無主旨、事實、處分理由、處分之法令依據之記載，也沒有機關蓋章、也沒有表明其為行政處分及救濟方法。被告卻嗣後於「怠金函」始自稱系爭函為行政處分，應屬無稽。實則，系爭函援引委託經營管理契約第13條第2 款要求點交，顯係基於終止契約所為之請求，極為明確。暫不論委託經營管理契約是否已合法終止而生返還義務尚待民事訴訟解決，假設委託經營管理契約合法終止，依委託經營管理契約第13條第3 款規定，「……終止、解除契約時，乙方應於……契約終止或解除日起30日內將前述可取回之設施拆除遷離止，並回復原狀，違者由甲方以廢棄物逕行處理……」，被告妄稱其得以系爭函之「行政處分」要求原告三天內點交，豈非使雙方委託經營管理契約之約定成為具文。
⒌就「作成行政處分之行政程序而言」，行政程序法第102
條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」被告既主張系爭函為行政處分，請被告敘明其作成該行政處分遵循之調查與處分相對人陳述意見之程序為何？⒍按系爭函明明是終止私法關係之委託經營管理契約所為之
通知，與「行政處分」毫無關連，然被告為便於單方行使強制力，因而嗣後以「怠金函」指稱其系爭函為行政處分，被告甚至稱其可「公私法交錯運用」。掌握公權力者可如此任意解釋濫用公權力，人民亦僅能請求司法機關確認系爭函非行政處分。謹請鈞院鑑察，判決如訴之聲明，以維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈原告訴之聲明係「確認原處分『不存在』或『無效』」，
惟其「確認原處分不存在」與「確認原處分無效」兩項聲明間究屬何種訴訟合併關係？未臻明確。敬請鈞院命原告特定其訴之合併類型，俾被告進行防禦。
⒉原告訴之聲明中關於「確認行政處分不存在」部分係屬違法，應予駁回：
⑴依行政訴訟法第6 條第1 項至第3 項規定，行政訴訟確
認訴訟之類型有三，分別為「確認行政處分無效」、「確認公法上法律關係成立或不成立」及「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分違法」等三種；各種訴訟類型間所需具備之訴訟要件有所不同。
⑵本件原告訴之聲明係以「確認被告96年8 月17日體處運
字第09630804900 號函之行政處分『不存在』或『無效』」；其中「確認行政處分不存在」部分既非行政訴訟法所定之訴訟類型，則依行政訴訟法第107 條第1 項第10款「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之…：十、起訴不合程式或不備其他要件者」之規定，原告此部分之訴自不合法，敬請鈞院裁定駁回之。
⒊原告訴之聲明中關於「確認行政處分無效」部分欠缺權利保護之必要，應予駁回：
⑴行政訴訟法第6 條第2 項規定：「確認行政處分無效之
訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之」。最高行政法院92年度裁字第1185號裁定即明示本項規定係「專就確認行政處分無效之訴訟為規定，以取代訴願前置主義」；學者吳庚亦認為於確認行政處分無效之情形，行政處分之相對人「得請求原處分機關確認其無效，若捨此途徑而直接提起確認訴訟，自屬欠缺權利保護必要」。
⑵依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定：「原告之訴
，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之…：十、起訴不合程式或不備其他要件者」。經查，原告提起本件訴訟前，從未曾向被告請求確認原處分為無效，是則其提起確認行政處分無效之訴，即欠缺權利保護必要，違反行政訴訟法第6 條第2 項規定。敬請 鈞院適用同法第107 條第1 項第10款規定以訴訟不合法為由裁定駁回其訴。
⒋原告係以「被告依委託經營管理自治條例第16條第2 項規
定接管臺北小巨蛋，違反法律不溯及既往原則」、「本件不具適用委託經營管理自治條例第16條第2 項之要件」、「原處分記載方式違反行政程序法第96條第1 項規定」及「被告於作成原處分前，未依行政程序法第102 條規定給予原告聽證或陳述意見之機會」為由，主張原處分「不存在或無效」。惟按：
⑴行政訴訟法或行政程序法均無關於「行政處分不存在」
之規定，業如理由二所述。原告須先證明其所主張原處分前開違法之處，何以產生原處分「不存在」之法律效果。
⑵另依行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款
情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者；二、應以證書方式作成而未給予證書者；三、內容對任何人均屬不能實現者；四、所要求或許可之行為構成犯罪者；五、內容違背公共秩序、善良風俗者；六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事物權限者；七、其他具有重大明顯之瑕疵者」。是以除非原處分具有前揭規定所列各種「重大明顯之瑕疵」原處分並不因其具有瑕疵即歸於無效。
⑶原告依委託經營管理自治條例第16條第2 項規定強制執
行（接管）臺北小巨蛋，不違反法律不溯及既往原則，自不致生原處分不存在或無效之法律效果：
①所謂「法律不溯及既往」，係指「真正溯及」，即法
律對於存在於過去、已終結的事實，嗣後予以變更或規範，然而，被告於96年8 月22日接管臺北小巨蛋，其接管事實乃發生於委託經營管理自治條例第16條第
2 項修正公布之後，被告依現行有效之委託經營管理自治條例第16條第2 項規定接管臺北小巨蛋，並非針對存在於過去、已終結之事實予以變動，不生任何法律溯及既往之問題。
②兩造契約關係既持續至94年8 月之後，則本件適用委
託經營管理自治條例第16條第2項 規定，僅為「不真正溯及」，與法律溯及既往尚屬有間。亦即，94年8月修正公布之委託經營管理自治條例第16條第2 項乃向後適用於本件，其適法性並無疑義。
③綜上，被告適用委託經營管理自治條例第16條第2 項
規定接管臺北小巨蛋，並未違反「法令不溯及既往原則」，亦不因此使原處分之作成生任何瑕疵。原告以被告違反此項原則適用前開規定為由，主張本件「並無有效之行政處分存在」顯為於法無據。
⑷委託經營管理自治條例第16條第2 項之適用，與委託經
營管理契約之法律性質無涉。被告適用該項規定所作成之原處分，自不因此不存在或無效：
①委託經營管理自治條例第16條第2 項規定：「前項情
形（按：即委託期滿不再續約或終止、解除契約時）經委託機關通知限期點交返還，逾期未點交返還者，委託機關得依行政執行法規定強制執行」惟該項規定乃至於委託經營管理自治條例全文均未規定委託機關依行政執行法規定強制執行者，須以委託機關與受託人間具行政契約關係為前提。
②是以，原告所謂「…委託經營管理自治條例第16條第
2 項所謂得依行政執行法強制執行者，應限於公法契約之情形…」云云，全係原告主觀認知，於法並無依憑。原告依前項規定作成原處分，並無任何瑕疵，自不生任何「行政處分不存在或無效」之法律效果。
⑸原處分記載方式並未違法；縱有瑕疵，亦不因此使原處分不存在或無效：
①關於原告主張原處分「沒有機關蓋章」之部分：
Ａ依行政程序法第96條第1 項第4 款規定，標準記載
之行政處分須有「處分機關及其首長署名、蓋章」，其意義非謂所有標準記載之行政處分均須同時具備機關及其首長之署名及蓋章，而係視處分之性質，由機關或（及）其首長蓋用印信或簽署即可。
Ｂ按司法院釋字第97號解釋明白揭櫫關於書面行政處
分應記載之內容，尚可參酌公文程式條例規定（附件9 號）；而公文程式條例第3 條即明定「機關公文，視其性質，分別依照左列各款，蓋用印信或簽署：一、蓋用機關印信，並由機關首長署名、蓋職章或蓋簽字章；二、不蓋用機關印信，僅由機關首長署名，蓋職章或蓋簽字章；三、僅蓋用機關印信」。
Ｃ經查，原處分即符合公文程式條例第3 條第2 款所
定情形，其既能使處分相對人得以知悉作成處分機關為孰，自不應以其形式上並無機關印信為由，否定其具行政處分之性質。亦即原處分未有機關蓋章，並無任何瑕疵可言。
②關於原告主張原處分「並無主旨、事實」之部分：
Ａ最高行政法院96年度判字第594 號判決明示：「依
行政程序法第96條第1 項第2 款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法」。
Ｂ按原處分除已於主旨部分清楚說明原處分之主旨外
，說明一至四對於處分所依據之事實亦已敘述綦詳。是以原處分自無原告所謂「並無主旨、事實」之瑕疵。
③關於原告主張原處分「並無處分理由」之部分：
Ａ原處分說明三、說明四及說明五明示，系爭處分作
成之理由乃「本於公共利益之維護」、「請貴公司（按：即原告）於96年8 月20日下午5 時前將臺北小巨蛋所有財產、資料及全部經營權返還本處（按：即被告）及向本處點交接管完畢」且要求原告「自行依法及依約配合辦理」。觀諸前開說明內容，可證被告業就原處分之作成理由說明綦詳，即其理由乃告戒原告倘不依法、依約返還、點交臺北小巨蛋所有財產、資料及全部經營權，被告將依法接管。
Ｂ復按行政程序法第97條第2 款規定：「書面之行政
處分有下列各款情形之一者，得不記明理由：二、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者」。學者吳庚即認為：如在作成處分書前公文往返早已告知相對人者，即無待以書面處分說明。被告除於原處分說明三至說明五明揭處分理由，促使原告依約履行其契約終止後之義務，以免臺北小巨蛋遭被告強制接管並衍生不必要之爭端外，在作成原處分前，被告亦已於終止委託經營管理契約之北市體處運字第09630763
400 號函說明五載明終止契約「後續事宜依委託經營管理契約之約定及相關法律規定辦理」之意旨。其中所謂「依相關法律規定辦理」，即指依委託經營管理自治條例及行政執行法等相關規定強制接管臺北小巨蛋而言。況被告在終止委託經營管理契約前，亦曾預示原告違約時，將產生強制接管小巨蛋等法律效果，是以原告自不能於臨訟時方諉其不知原處分之理由。按被告作成原處分之理由，除於原處分說明三至五敘及外，早於終止委託經營管理契約甚至更早之時，即已明示於原告。亦即原處分並無原告所指「並無處分理由」之瑕疵，其理甚明。④關於原告主張原處分「沒有表明其為行政處分及救濟方法」之部分：
Ａ依行政程序法第114 條第1 項規定，違反程序或方
式之行政處分，除依第111條規定而無效者外，仍得予補正。觀諸該條立法理由，係以「程序及方式之規定旨在促使行政機關能作成內容正確之決定，其本身尚非目的，故如其違反之情節未達於無效之程度，且事後補正仍無害其規定之目的者，自非不許行政機關為事後補正，以維持行政處分之存續，並促進行政效率」。是以，該條有關行政處分瑕疵補正之規定，解釋上應認為係例示規定，而非窮盡列舉之規範方式。
Ｂ經查，原處分雖未表明其為行政處分及記載救濟方
法，惟被告業於96年8 月21日北市體處運字第09630804900 號函說明三中告知原告「若不服上開本處（按：即被告）96年8 月17日之處分，請依訴願法第14條及第58條規定，自該件行政處分到達之次日起30日內，繕具訴願書，向本處遞送…」。是以縱因被告未於原處分表明其為行政處分之意旨並記載救濟方法，該項瑕疵亦早已因前揭函文補行告知而治癒。
Ｃ況依行政程序法第98條第3 項規定：「處分機關未
告知救濟期間…致相對人…遲誤者，如自處分書送達1 年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」。
是以縱使被告於原處分中未記載救濟方法，其法律效果亦僅係延長原告對原處分得聲明不服之期間，而不致使原處分因而「無效」。原告以被告於原處分未記載救濟方法為由，向鈞院確認原處分無效，於法自有未合。
⑤被告於作成原處分前，無需給予原告聽證或陳述意見
之機會；是故原處分並無違法，更不具原處分不存在或無效之原因：
①經查，原告係主張原處分已限制或剝奪其自由或權
利，被告應依行政程序法第102 條規定，於作成處分前通知其陳述意見（起訴狀第5 頁第23行- 第6頁第2 行參照）。
②惟行政程序法第102 條但書針對通知相對人陳述意
見即作例外規定以「法規另有規定者，從其規定」。行政程序法第103 條第4 款即明定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：四、行政強制執行時所採取之各種處置」。按行政強制執行時所採取之各種處置，有迅速執行之必要，如給予陳述意見之機會將無法迅速執行時，自得不給予陳述意見之機會而由行政機關逕行作成處分。
③職此之故，原處分既屬行政執行法第27條第1 項所
定執行前之告誡，則被告為迅速執行，避免執行目的無法達成，依前開規定未給予原告陳述意見之機會，並無任何違法可言，且非原處分不存在或無效之原因。
⒌綜上，原告起訴不合法，且無理由，敬請鈞院鑒核，賜判如答辯聲明，駁回原告之訴，以維法制。
理 由
甲、程序方面:按「原告於訴狀送達後，除經被告同意或本院認為適當者外，不得變更原訴或追加他訴」行政訴訟法第111 條第1 項有明文規定。再按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第1項固有明文，惟提起確認公法上法律關係不成立之訴訟，應以所確認之對象係屬公法上法律關係為要件。本件原告原起訴確認被告96年8 月17日體處運字第09630783200 號函之行政處分不存在或無效，因原告所為之聲明不明確，即屬不完足，經本院審判長闡明後，補充聲明為「確認被告以96年8 月17日體處運字第09630783200 號函命原告將臺北小巨蛋所有財產、資料點交給被告接管完畢之公法上權利義務不成立。
」使訴之聲明完足，核非屬訴之變更，是被告辯稱本件有訴之變更之情形，不同意原告為訴之變更云云，尚非可採。
乙、實體方面:
一、原告起訴主張: 委託經營管理契約不涉及公權力行使，且經公證（私法契約始得公證），屬民事契約關係，應無爭議。
兩造在94年6 月16日簽訂委託經營管理契約，而怠金函援引之「台北市市有財產委託經營管理自治條例第16條第2 項」是在94年8 月3 日增訂公布施行。依法令不溯及既往原則，委託經營管理契約並無該條項之適用，台北市有財產委託經營管理自治條例第16條第2 項所謂得依行政執行法強制執行者，應限於公法契約之情形。系爭函不具行政程序法第96條規定之形式，亦未依行政程序法第102 條規定通知原告陳述意見，系爭函應是終止私法關係之委託經營管理契約所為之通知，與「行政處分」毫無關連，被告以系爭函形成公法上之權利義務關係，並為行政上之直接強制執行，兩造有無依系爭函成立公法上之權利義務或法律關係，自得為確認之標的。爰依行政訴訟法第6 條第1 項規定，提起本件行政訴訟，求為判決如聲明所示云云。
二、被告則以: 兩造契約關係持續至94年8 月之後，則本件適用委託經營管理自治條例第16條第2 項規定，僅為「不真正溯及」，與法律溯及既往尚屬有間。被告適用委託經營管理自治條例第16條第2項規定接管臺北小巨蛋，並未違反「法令不溯及既往原則」，亦不因此使系爭函之作成生任何瑕疵。
委託經營管理自治條例第16條第2 項之適用，與委託經營管理契約之法律性質無涉，被告適用該項規定所作成之系爭函，自不因此不存在或無效。系爭函記載方式並未違法；縱有瑕疵，亦不因此使系爭函不存在或無效。系爭函既屬行政執行法第27條第1 項所定執行前之告誡，則被告為迅速執行，避免執行目的無法達成，依行政程序法第103 條第4 款規定未給予原告陳述意見之機會，並無任何違法可言，且非系爭函不存在或無效之原因。是故本件原告之訴為無理由，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6條第1 項中段亦規定明確。而所謂法律關係乃指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係而言。
職是，非法律關係提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，即為不備該確認訴訟之要件，行政法院應駁回其訴，合先敘明。
四、經查，兩造於94年6 月16日簽訂委託經營管理契約，約定:「... 第一條、甲方( 即被告) 提供『臺北市15000 席多功能體育館』現有土地、建物( 參考附件一第一章建築概要，惟以屆時該場館使用執照及竣工圖說為準) 、戶外廣場空間
(詳附件一第二章體育館委託經營管理標的範圍圖) 及各項設備(參 考附件一第三章機電空調設備概要，惟以屆時該場館財產清冊為準) 交由乙方( 即原告) 作為辦理本契約指定業務之使用，其所有權仍屬臺北市，由甲方列冊管理，乙方負責經營保管維護。... 第十三條、... 二、契約期滿或終止、解除契約時，乙方應將甲方原提供之財產及履約期間受中央或臺北市政府增加之所有財產、資料及全部經營權返還及點交甲方接管... 」等事項，有委託經營管理契約乙件在卷可稽( 見本院卷第17-28 頁) ，可知，委託經營管理契約之委託經營管理標的所有權人係臺北市，管理機關係被告。
嗣被告於96年8 月14日以北市體處運字第09630763400 號函通知原告自96年8 月14日終止委託經營管理契約( 見本院卷第29頁) ，則被告以系爭函請原告於96年8 月20日下午5 時前依法及依約將臺北小巨蛋所有財產、資料及全部經營權返還被告，及向被告點交接管完畢，乃被告本於委託經營管理標的管理機關，對占有人為物上請求權之意思表示。參以原告陳稱: 「被告於雙方對於履約有爭議時，如原證三函，指稱原告有不符合契約的情形，要終止契約，要求原告依法把小巨蛋的資料財產點交還給被告，這很明顯只是在履約爭議過程中被告的一個意思表示，是私法關係，有契約可循，原告認為屬民事爭議件，已經依政府採購法進行調解等程序」等語( 見本院卷第92頁) ，被告陳稱: 「8 月17日函是依契約關係及民法上返還關係請求返還，接管是依據另外的法律關係，與本案無關。」等語( 見本院卷第128 頁) ，足見，系爭函係被告基於終止委託經營管理契約後，對原告行使物上請求權之意思表示，並非特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩造間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係，揆諸前揭說明，即非公法上法律關係，自不得以其成立與否為確認訴訟標的，故原告之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
書記官 劉道文