臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3605號原 告 甲○○
送西訴訟代理人 何立斌 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 丙○○
送南上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國96年8 月29日經訴字第09606073560 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
（一）訴外人游志賢於民國93年5 月7 日，以「冰棒」申請第000000000 號新式樣專利案，經被告於同年12月16日審定核准，並於公告期滿後發給新式樣第D102669 號專利證書（下稱系爭新式樣）。嗣經參加人以系爭新式樣有違核准審定時專利法第110 條第1 項第1 款、第2 款規定，對之提起舉發。案經被告審查，於95年4 月24日以（95）智專三
（一）03019 字第09520302780 號舉發審定書為「舉發不成立」之處分。參加人不服而提起訴願，經被告於同年7月7 日以（95）智專三（一）03019 字第09520536450 號函，依訴願法第58條第2 項規定，自行撤銷原處分，另行重新審查。
（二）其後，游志賢於同年12月8 日，向被告申請將系爭新式樣專利權讓與原告，經被告於96年1 月9 日，以（96）智專一（一）15146 字第09620022100 號函核准在案。被告復於同年6 月8 日以（96）智專三（一）03019 字第09620324340 號舉發審定書，重為「舉發成立，應撤銷其專利權」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提本件行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
（三）參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，其聲明依補充理由狀所載：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭新式樣是否有違反核准時專利法第110 條第1 項第1 款規定，不符新式樣專利要件，而應予撤銷？
（一）原告主張之理由：
１、參加人提出之「宅急便TAKKYUBIN 黑貓探險隊」之網頁資料（下稱宅急便網頁資料）部分：
（１）依行政訴訟法第173 條第2 項規定，及被告93年7 月
1 日公布施行之專利審查基準2.5.2.3.1 認定原則：「... 由於網路的性質與紙本刊物不同，公開於網路上之資訊皆為電子形式，難以判斷出現在螢幕上之資訊內容或『公開之時間點是否曾遭變更』。因此，若引證網路上之資訊時，應注意網站之可信度，對於網路上之資訊內容或『公開之時間點有質疑時，應取得該網站出具的證明』；若無法取得證明文件以確信其真實性時，不得引證網路上之資訊。」本院93年度訴字第3644號判決亦同此見解。
（２）參加人所提出宅急便網頁資料，雖經統一速達股份有限公司（下稱統一速達公司）於訴願階段補提說明函稱該網頁登載內容屬實，然該網頁之下載時間為94年
4 月22日，其內容（特別是參加人「台灣日本冰」外觀照片），係何時於統一速達公司上開網頁公開，使不特定多數消費者皆能共見共識「一圓棍與一雙圓圖案之冰品本體所組成，圓棍插接於冰體之外緣圓週面」，並未獲得證明，故無法證明該網頁內容於93年5月7 日即原告系爭新式樣申請日前已公開，自無得據為不利於原告之認定。
２、參加人提出統一速達公司宅急便服務編號00-0000-0000、00-0000-0000、00-0000-0000及00-0000-0000號之顧客收執聯上載有「台灣日本冰」字樣，運送日期為93年
2 月13日及同年月14日。然衡諸常情，亦僅能表明各該貨運之標的物是冰品種類，且冰品依運送實務必須冷凍包裝運送，參加人之「台灣日本冰」外觀，只有特定之消費者於收受貨物拆開冷凍包裝後始能知悉。當時參加人所販售「台灣日本冰」外觀究為何？參加人並無相關事證資為證明。
３、參加人與統一速達公司所簽訂之「統一速達宅急便服務報價暨協議事項」契約，載有「台灣日本冰」字樣，其簽約日期載為93年3 月3 日，至多僅可認統一速達公司與參加人就冰品運送簽訂宅急便服務契約，統一速達公司應無認識「台灣日本冰」冰品外觀之必要。
４、參加人未能證明宅急便網頁資料係於何時公開，縱佐以貨運收執聯、宅急便服務契約，亦無可證明參加人於93年5 月7 日即系爭新式樣申請日前已「公開」販售「一圓棍與一雙圓圖案之冰品本體所組成，圓棍插接於冰體之外緣圓週面」之冰品。
５、參加人於本件審理時，提出統一速達公司97年3 月20日函稱自92年10月起受菖樺食品有限公司（下稱菖樺公司）之委託運送「台灣日本冰」產品云云。惟菖樺公司於94年6 月23日始設立，故統一速達公司出具不實之證明。
（二）被告主張之理由：
１、系爭新式樣造形概由一冰棒圓棍與一冰棒體所組成，其特徵在於冰棒體形成一雙圓圖案之短柱狀，於圓周面上插接一圓棍，整體如一棒棒糖式造形，此造形與「宅急便TKKYUBIN」網頁資料所載「台灣日本冰」之冰棒廣告上造形極為近似。
２、統一速達公司與「台灣日本冰」之負責人丙○○簽訂之宅急便服務報價暨協議事項、代收貨款委託協議書，此應為一份制式合約書。根據該合約書內容觀之，統一速達公司確有代為運送「台灣日本冰」之冰棒予顧客。又參酌宅急便送貨單收執聯，其中編號0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號單據確有記載運送「台灣日本冰」之冰棒。依經濟部商業司商工登記資料公示查詢系統查詢結果，統一速達公司係一登記資本額10億元之公司，所經營事業項目有「汽車貨運業」之業務，故其因業務需要與眾多客戶訂定之協定書內容應有其可信度，且依統一速達公司出具之統一發票及對帳單所示，參加人於93年1 月全月配送金額僅1 萬8 千餘元，足知二者業務往來金額不高。依經驗法則判斷，統一速達公司實無可能因與參加人間具有前述業務往來之關係，即為參加人出具虛偽之證明，故統一速達公司出具之證明函及送貨單據聯應具有相當之證據力，「台灣日本冰」之冰棒應於系爭新式樣申請前已有公開銷售之情事。
３、參加人係以宅急便網頁資料證明「台灣日本冰」冰棒之造形，進入該網頁之下幾頁，則有近似於系爭新式樣之冰棒造形顯現。該冰棒之造形係登載於該一網頁上，有否遭駭客侵入並被竄改，此實為應查究之重點（本院93年度訴字第3644號判決書參酌）。參加人於第一次向經濟部提起訴願時，曾補提統一速達公司之說明函，證明該網頁登載內容屬實，未曾遭竄改，此亦經被告向統一速達公司網頁業務之負責人查證無誤，故「台灣日本冰」之冰棒造形與網頁刊登者應一致。將此造形與宅急便送貨單所載之「台灣日本冰」之冰棒銷售作一勾稽審查，可知系爭新式樣之冰棒造形於申請前有近似之新式樣已公開使用，故系爭新式樣不具新穎性。
４、依經驗法則判斷，網購之買家應均先上網觀看商品後，方下單購買，故由貨運收執聯之日期即知，有買者已上網觀看到該冰棒之造形。原告主張冰棒於運送過程中，不特定第三人無所知悉其造形之說詞，應不足採。
（三）參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，其陳述依補充理由狀所載：
原告主張統一速達公司之運送單及契約雖載有「台灣日本冰」品名字樣，無法證明台灣日本冰品之型體為何。經菖樺公司協請統一速達公司說明，其自92年10月起委託運送之「台灣日本冰」形狀為圓形，且內圓與外圓為不同口味，並有一竹棒之棒棒糖狀，故可證明「台灣日本冰」之型體係同於系爭新式樣。
理 由
甲、程序方面：原告於96年10月26日起訴後，被告原代表人蔡練生於00年00月0 日退休，由王美花繼任局長，並於97年3 月12日具狀聲明承受訴訟，並提出行政院96年11月29日令為證，經核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件應適用之法律規範：
（一）系爭新式樣申請日為93年5 月7 日，被告於同年12月16日審定准予專利，系爭新式樣有無應撤銷專利權之情事，自應以核准審定時所適用之同年7 月1 日修正公布施行之現行專利法規定為斷。
（二）按新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，核准審定時專利法第109 條第1 項定有明文。又凡可供產業上利用之新式樣，申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，不得申請取得新式樣專利，同法第110 條第1 項第1 款亦有明文。準此，判斷新式樣申請案之新穎性係以申請日為判斷時點。
（三）違反核准審定時專利法第110 條第1 項第1 款規定者，專利專責機關應依舉發或依職權撤銷其新式樣專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷，同法第128 條第
1 項第1 款定有明文。除以違反同法第12條第1 項規定或有第128 條第1 項第3 款情事，提起舉發者外，其他情事，任何人得附具證據，向專利專責機關舉發之，同法第12
8 條第2 項定有明文。從而，系爭新式樣有無違反同法第
110 條第1 項第1 款之情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由舉發人（即參加人）附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭新式樣有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、查系爭新式樣係由一冰棒體與一冰棒圓棍所組成，其形狀特徵在於該冰棒體呈一雙圓形圖案之圓柱狀，並於圓周面上插接一圓棍，整體如一棒棒糖式造形，此有系爭新式樣之專利圖說及專利公報附卷可稽（見新式樣舉發卷第16至25頁）。
三、參加人以其於系爭新式樣之申請日（93年5 月7 日）前即已公開販售「台灣日本冰」之冰棒商品，系爭新式樣不具新穎性為由，提起本件舉發案，所附具之證據包含宅急便網頁資料、宅急便送貨單收執聯、統一速達公司統一發票、客戶對帳單、統一速達宅急便服務報價暨協議事項、代收貨款委託協議書（見新式樣舉發卷第1至15 頁）。
（一）依參加人所提引證之「宅急便TAKKYUB IN黑貓探險隊」網頁列印資料（下稱系爭宅急便網頁資料）中「台灣日本冰」冰品網頁照片之形狀以觀（見新式樣舉發卷第11頁），其為雙圓圖案之圓柱冰體並上插接一圓棍，造形如同棒棒糖，與系爭新式樣之整體外觀形狀比對觀之，兩者極為近似。惟原告就系爭宅急便網頁資料（見新式樣舉發卷第11至15頁）之公開日期有所爭執，依行政訴訟法第173 條第
2 項規定，被告應先命參加人提出證據，以證明系爭宅急便網頁資料之公開日期。
（二）參加人於訴願階段曾委請廣智專利商標聯合事務所向統一速達公司查詢，經統一速達公司於95年5 月8 日，函覆稱「台灣日本冰」於該公司宅急便黑貓探險對網頁之內容係屬真實，未遭變更等語（見新式樣舉發卷第69頁），足以確信系爭宅急便網頁資料之真實性，其資訊內容得為本件引證證據。
（三）綜觀系爭宅急便網頁資料，被告係於94年4 月22日鏈結至「宅急便黑貓探險隊」網站，以「日本冰」為關鍵字查詢，檢索結果有二，第一筆資料之商家名稱為「台灣日本冰」，所在地為「台中市」，登錄日期為「2004年5 月5 日」，點選排名為「93」名，類別為「清涼消暑冰」，主力商品為「各式口味」（見新式樣舉發卷第12至13頁）。點選該筆商家資料，即進入「台灣日本冰」之店家資訊及冰品照片，載明「台灣日本冰」店家之營業處所設於台中市○○區○○街○ 號，聯絡電話為0000000000，聯絡人即參加人（見新式樣舉發卷第11 頁 ）。是以「台灣日本冰」店家係於93年5 月5 日，即於「宅急便黑貓探險隊」網站登錄其店家資訊及各式口味之冰品。然由於系爭宅急便網頁資料之列印時間為94年4 月22日，僅能證明「台灣日本冰」店家於是日，在該網站上廣告販售「雙圓圖案之圓柱冰體並上插接一圓棍」之棒棒糖狀冰品，尚不足以證明於同年月22日前即有販售上開冰品之事實。
（四）參加人另提出於92年10月14日，其與統一速達公司、統一客樂得服務股份有限公司簽訂「代收貨款委託協議書」（見新式樣舉發卷第1 至2 頁），證明參加人委託統一速達公司、統一客樂得服務股份有限公司代為運送商品及代為收取該商品貨款事宜。又參加人於93年1 月2 日起至同年月31日止，委託統一速達公司配送冷凍商品共76件，運費共計1 萬8,040 元，此有統一速達公司統一發票、客戶對帳單附卷可稽（見新式樣舉發卷第5 至8 頁）。另參加人以「台灣日本冰」之名義，於同年2 月13日、14日、15日委託統一速達公司配送冰棒之冷凍商品，經統一速達公司開具編號00-0000-0000、00-0000-0000、00-0000-0000、00-0000-0000號之宅急便送貨單收執聯（見新式樣舉發卷第9 至10頁）。參加人復於同年3 月3 日，以「台灣日本冰」公司負責人之名義，與統一速達公司簽訂「統一速達宅急便服務報價暨協議事項」（見新式樣舉發卷第3 至4頁），委託統一速達公司提供商品運送之宅急便服務。然衡諸上開情事，至多僅能證明參加人、「台灣日本冰」公司自92年10月14日起，即委託統一速達公司運送品名為「台灣日本冰」之冰品，無足認定該「台灣日本冰」之冰品造型即如同系爭宅急便網頁照片所示「雙圓圖案之圓柱冰體並上插接一圓棍」之棒棒糖狀。
（五）參加人於本件審理時，復提出統一速達公司97年3 月20日九七統速字第028 號函暨附圖，說明菖樺公司自92年10月起委託統一速達公司運送「台灣日本冰」產品及代收貨款，且自上開時間，統一速達公司同仁於受理託運「台灣日本冰」時，見其形狀即為圓形，且內圓與外圓為不同口味，並有一竹棒之棒棒糖狀（見本院卷第48至49頁）。惟查：
１、依參加人自行提出之菖樺公司基本資料查詢（見本院卷第50頁）所示，菖樺公司係於94年6 月23日始核准設立，如何於92年10月間即委託統一速達公司運送「台灣日本冰」產品及代收貨款？雖參加人為菖樺公司之負責人，但公司具有獨立之法人人格，與負責人個人之人格各自獨立，無由將參加人於公司成立前之個人行為歸由菖樺公司承受。是上開統一速達公司函文所載內容顯與事實不符。
２、被告雖辯稱：參加人在網路上銷售產品，係屬小生意，不一定設立公司，此與公司成立無關云云（見本院卷第55頁之言詞辯論筆錄）。經查部分網路銷售者雖未辦理公司行號之登記程序，逕以個人名義或未經登記之商號名義進行交易，然審究所有卷證資料，仍無法將系爭宅急便網頁資料勾稽為一完整之引證證據，自無從認定參加人「台灣日本冰」棒棒糖狀冰品之交易資訊早於系爭新式樣之申請日前即已公開。
四、從而，依參加人所提出之證據不足證明系爭新式樣申請前，即有相同或近似之棒棒糖狀冰品形狀業已公開使用之事實，無法證明系爭新式樣不具新穎性。被告逕以系爭新式樣有違核准審定時專利法第110 條第1 項第1 款規定，而為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，自有違誤。訴願決定予以維持，亦有未合。原告起訴執以指摘，為有理由，應將訴願決定及原處分撤銷。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
第四庭審判長法 官 陳國成
法 官 陳秀媖法 官 陳忠行本件正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 鄭聚恩