臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3606號原 告 甲○○被 告 臺北市中山地政事務所代 表 人 乙○（主任）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 遠揚建設股份有限公司代 表 人 丙○○董事長）住訴訟代理人 古嘉諄律師
吳世宗律師（兼送達代收人）上列當事人間因地役權事件，原告不服臺北市政府中華民國96年
9 月20日府訴字第09670274400 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟後，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係臺北市○○區○○段3 小段878 號土地上建物（同段同小段886 建號）之所有權人，於民國（下同）96年1 月22日以被告中字第2745號收件之土地登記申請書，檢具他項權利位置圖、戶籍謄本等證明文件，就訴外人陳蔣麗惠、蔣東庭所有臺北市○○區○○段3 小段877 、877-1、877-2 號土地（重測前地號為臺北市○○段○○○○○○號，重測後地號為臺北市○○區○○段3 小段877 號，嗣分割為87
7 、877-1 、877-2 號等3 筆土地，96年4 月12日再分割為臺北市○○區○○段3 小段877 、877-1 、877-2 、877-3、877-4 、877-5 號等6 筆土地，所有權人亦於96年3 月29日變更為參加人，下稱系爭土地）申請時效取得地役權登記。經被告以「本案土地經查為已供公眾通行之道路，依行政院65年1 月20日台65內字第9900號函釋示，『已供公眾通行道路因時效完成得認為有公用地役關係之存在，由於公用地役關係之權利人為不特定之眾人，勿須辦理登記』‧‧‧」為由，審認依法不應登記，乃依土地登記規則第57條第1項第2 款規定，以96年1 月25日中字第2745號駁回通知書駁回其申請。原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭土地（即臺北市○○路○○○ 巷○○弄巷道）係建築基地之
私設通路，為已建築使用之地，就建築基地之私設通路使用屬性而言，兩者間之供（役）、需（役）關係必然極為緊密；對本社區巷道內住戶而言，因系爭土地為巷道內建築物對外連絡的唯一出入口，非只是主要出入口而已，故必為其所有建築基地之供役地。再者，系爭巷道內只在原告居住這一邊編定有雙號門牌（即北安路458 巷51弄12-24 號）而已，並無單號門牌（本社區前棟住宅，無一戶經由系爭巷道出入）。依昔時建築法及門牌編定等相關法規，系爭土地均應依附於原告等持分所有之建築基地，並專供其便宜使用，方能符合「一宗土地」之立法旨趣。基此，對本社區巷道內28戶住戶而言，因日常生活作息均必完全仰賴此一巷道方能完成，長久以來便自然地存在「以他人之土地（系爭土地）供自己土地（建築基地）便宜使用」的表見事實，地役權成立關鍵要件於焉存在，原告等人自可於時效完成後，依法取得系爭巷道之地役權，並得請求登記。惟時效取得地役權須具備法定要件，非居住於巷道內的每一住戶均有權主張，故在本案中只就自身權益，主張時效取得系爭土地二八分之一持分之地役權。
㈡「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」最高法院89年度台上字第409 號民事判決、司法院釋字第400 號解釋理由參照。依此，既成道路成立公用地役關係必須同時齊備三大要件，缺一不可。系爭土地雖勉強與第二要件沾上邊，卻與第一、第三要件背離甚遠，故絕非存在有公用地役關係之既成道路。「本法所稱未產生經濟效益及具公用地役關係之既成道路，指具有下列情形之道路：一、為不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人無阻止情事。三、公眾通行事實經歷年代久遠且未曾中斷。依建築法規及民法等規定提供土地作為公眾通行之道路，不適用前項規定。」（內政部97年7 月21日台內營字第0970805405號令頒「未產生經濟效益公共設施保留地及具公用地役關係既成道路認定標準」第3 條定有明文）因系爭土地係依建築法規為建築基地之私設通路，亦為已建築使用之地（台北市建築管理處97年9 月23日北市都建照字第09777143300 號函），就此認定標準，亦直接排除系爭土地為具公用地役關係之既成道路的適用。原告於補充理由狀內曾檢附空照圖以茲佐證，空照圖清楚顯示在本社區構建時，基隆河大直段堤坊仍尚未興建，附近除中華日報宿舍外，並沒有任何建築物，建築基地連同系爭土地的四週且尚為漁塭、農田所包圍，依台北市建築管理處97年9 月23日北市都建照字第097771433 00號函：「‧‧‧系爭巷道為建築基地之私設通路，為已建築使用之地‧‧‧」在在證明系爭土地構建之最原始目的，係僅供巷道內特定住戶，而非不特定眾人便宜使用（專用）。再者，因附近道路網絡極為完善、道幅更為寬闊，不特定民眾通行於系爭土地僅係便利省時而已，而非通行之所必要，自無公用地役關係存在。是故，系爭土地並非存在有公用地役關係之既成巷道，單純只是建築基地的私設通路、亦只是已建築使用之地而已。系爭土地既與具公用地役關係之既成道路無涉，則巷道內特定住戶依法即可主張時效取得其地役權，此乃原告等人之合法權利，不應被剝奪。
㈢現今地役權種類繁多，依供役地提供需役地便宜使用方式的
不同，地役權表見型態自然多樣；例如通行地役權（最高法院61年度台上字第312 號及64年度台上字第740 號判決）、排水地役權（見諸於各地區農田水利會受理灌溉排水圳路改道處理要點）、引水地役權、採光地役權、眺望地役權、電信地役權（見民法第851 條修正條文草案）、增值地役權（最高法院94年度台上字第2276號民事判決）、或其他以特定便宜之用為目的之地役權等等。在本案中，原告主張時效取得系爭巷道2 種地役權，一者，為確保原告自由通行之權益，此為通行地役權；再者，因系爭土地附麗原告所有之建築物方有價值可言，此為增值地役權。而地役權因其型態的不同，成立要件自然也會有所差異，惟不論通行地役權、抑或增值地役權，均為原告合法可主張之權益。又最高法院61年度台上字第312 號及64年度台上字第740 號判決將時效取得通行地役權成立要件以『或』字連結，認定只要其中某一要件能成立（或自行築路、或出力、或出錢、維持或管理），均足認供役地有地役權關係存在。依66年7 月土地買賣契約書所載：「‧‧‧價款議定：總價新台幣45萬4 仟元，內包括土地價款房屋基地約46.04 坪1/4 （即11.5 1坪），又地上物補償費、土地改良費、規劃分割、各項稅捐規費○○○區○○道路及公共設施等分攤在內。」足證系爭土地係由原告等人支付價金所構建而成。是以，基於系爭土地為原告等人支付價金所構建，且巷道內住戶平日亦均能自動自發出錢出力，以維持巷道內之整潔（多年前大直地區曾淹水高達一層樓，公部門尚未及介入之前，巷道內住戶便主動群起清理，及在平日均亦能自動自發清潔巷道等）等事證，更能突顯原告取得系爭土地地役權之合法性、合理性。原告在起訴狀內表明：「以『得永久通行及便宜使用巷道』意圖，始承購位於巷道內之建物，在居住這一段期間內，鄰居或曾表示在購買房子時，所支付購買土地價金係包○○○區○○道路及公共設施，而主張本社區住戶業已擁有該巷道所有權時；長期以來，原告只就土地及建物登記簿謄本所載內容，多次向鄰居解釋本社區並無擁有該巷道的所有權的可能，最多只是擁有系爭巷道永久便宜使用權而已。」是故，原告自始即以行使地役權之意思長期不間斷地便宜使用系爭土地，此意念未曾須臾改變。系爭土地既為建築基地之供役地，長久以來原告便具「以他人土地（系爭土地）供自己土地（建築基地）便宜使用」表見事實。再者，原告所有之建築物亦因系爭土地的附麗始有價值可言，符合「以增進自己土地之價值為目的而使用他人土地」要件。故原告自71年5 月27日起算，以和平、繼續便宜使用系爭土地迄今長達20年以上，自然符合民法時效取得其地役權之法定要件，被告依時效取得地上權登記審查要點即應接受原告時效取得地役權登記之申請，並儘速完成登記。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告對原告於96年1 月22日申請時效取得系爭土地地役權事件，應作成准予登記之行政處分。⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠按最高法院86年度台上字第2622號民事判決略謂：「‧‧‧
私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記‧‧‧應認為已有公用地役關係之存在‧‧‧」系爭土地依臺北市地理資訊e 點通所示及被告現場勘查，業經臺北市中山戶政事務所編列為北安路458 巷51弄，係供附近住戶所通行之既成巷道，亦為往返上開街道之不特定行人通行所必要；且該巷道設立於67年，供公眾通行迄今已20餘年，自應認為有公用地役關係存在。依最高行政法院85年度台上字第2811號判決意旨，供不特定之公眾通行之既成道路，應不容許特定人以供其所有土地便宜之用而在同一土地上另成立地役權關係。是被告依行政院65年11月20日台65內字第9900號函釋：「‧‧‧已供公眾通行道路‧‧‧由於公用地役權之權利人為不特定之眾人，勿須辦理地役權登記。‧‧‧」駁回原告時效取得地役權登記之申請，並無不當。
㈡次按民法第851 條、第852 條規定，因時效而取得地役權者
，首須以他人之土地供自己土地便宜之用，同時又以繼續並表見者為要件。是主張時效取得通行地役權者，為符合繼續及表見之要件，或在供役地上自行築路，或以自己之勞力或費用加以維持或管理道路，以供自己通行之用，始足認供役地有地役權關係存在。倘非供自己土地便宜之用，而係供鄰近住戶及不特定之公眾通行，即無將供役地置於自己實力支配之下，尚難認為有表見占有之型態，自無從因時效取得地役權。系爭土地顯非原告為自己土地便宜之用而自行築路，亦非被告之費用或勞力維持管理，是尚難認原告將系爭土地置於自己實力支配之下，核與民法地役權時效取得要件不符，原告之主張難謂有據。
㈢依原告檢具之土地使用權同意書，大直段313-6 地號（66年
11月25日分割出313-13、313-14地號，313-14地號重測後為北安段3 小段877 地號，其後逕為分割為877 、877-1 、877-2 地號）土地所有權人黃高綉鸞將上開地號總面積3992平方公尺中2085.42 平方公尺提供建築使用，並據以申領建造執照、使用執照（67使字第1336號），此為原告所不爭。據此，系爭土地既為建築基地之一部分，本得以供公共與住戶通行，原告係因土地所有權人之同意使用系爭土地，非基於以行使地役權之意思而為占有，至為明顯，亦不符合時效取得地役權之要件。
㈣原告主張確已支付相當代價取得系爭土地之持分，申請時效
取得地役權，只是取回原屬原告之部分權益而已，清楚表示原告並非基於行使地役權之意思而使用系爭土地，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記時效取得地役權。至原告與原土地所有權人間之買賣糾紛，應另循適當途徑解決，而非原告於行政訴訟起訴狀中所陳述：「‧‧‧只得退一步依原先既有認知主張時效取得該巷道之地役權‧‧‧。」原告上述主張，顯與地役權立法意旨不符。
㈤系爭土地係67使字第1336號使用執照建築基地之私設通路，
依建築技術規則規定，私設通路為基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）之建築線間之通路，查本案之私設道路依申請建照時之法令，其計算建蔽率時未計入空地比率計算，非屬法定空地，但仍為建築執照核准要件之一，是為已建築使用之土地（詳見臺北市建築管理處97年
9 月23日北市都建照字第09777143300 號函）。㈥系爭土地既屬私設通路，該路段（即本市○○區○○路○○○
巷○○弄）依臺北市政府目前分工原則，應由本市中山區公所負責維護保養（詳見臺北市政府工務局新建工程處97年9 月12日北市工新配字第09766624200 號函）。本案道路既係由臺北市中山區公所負責維護保養，則本案系爭土地顯非原告為自己便宜使用而自行築路，亦非原告之費用或勞力維持管理，是尚難認原告將系爭土地置於自己實力支配之下，核與民法地役權時效取得要件不符等語，資為抗辯。並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、參加人亦以：㈠依原告96年2 月9 日所提訴願書所載：「二、『天下沒有白
吃的午餐』訴願人所居住的大直翠景新村，計分二期銷售，第二期承購戶（訴願人亦屬之）業已支付相當價款取得前揭巷道土地之區分所有權（不僅地役權而已）」，顯見原告至訴願程序，仍以「土地所有權人」地位自居。另依原告提起本件訴訟所提起訴狀記載：「『天下絕對沒有白吃的午餐』，原告所居住的大直翠景新村，計分為二期銷售，第二期承購戶（原告亦屬之）確已支付相當價款，業已取得系爭巷道之持分所有權，或永久行使地役權的權利」「今原告深知若勉力主張並汲汲於爭取系爭巷道的所有權，因所有權分割、移轉登記發生的時間已歷時較為久遠（66至67年間），罹於消滅時效上的考量，深恐曠日費時甚或徒勞無功」等語可知，原告提起本件訴訟時，仍以行使所有權之意思通行系爭土地，並非以行使地役權之意思而占有，僅因考量所有權時效取得之訴訟曠日費時之故，始退以地役權登記為由，向鈞院提起本件訴訟，但此仍無改於原告基於行使所有權之意思通行，依據民法第769 條、第772 條、第852 條規定，及行政法院（現改制為最高行政法院）87年度判字第2158號判決意旨，原告自不得主張地役權時效取得。
㈡按「地役權人，因行使或維持其權利得為必要之行為，但應
擇於供役地損害最少之處所及方法為之。」「地役權人，因行使權利而為設置者，有維持其設置之義務。」民法第854條、第855 條第1 項定有明文。此即為學說上所稱地役權人之「得為必要之附隨行為與設置」及「維持設置之義務」等權利義務。例如：為達通行地役權目的而開築道路者，即屬地役權人「得為必要之附隨行為與設置」之權利；倘若該設置係以便利地役權行使為目的，該設置又由其使用者，則依公平原則，應由地役權人負維持之責，此即為地役權人維持設置之義務。另參照行政法院85年判字第2811號判決可知，主張時效取得通行地役權者，為符合繼續及表見之要件，或在供役地上自行築路，或以自己之勞力或費用加以維持或管理通路，以供自己通行之用，始足認供役地有地役權關係存在。查系爭道路並非原告自行開築，原告亦無以其勞力或費用加以維持或管理道路之情事，依據民法第854 條、第855條第2 項規定及行政法院85年判字第2811號判決意旨，原告既無「得為必要之附隨行為與設置」及「維持設置之義務」等情事，自不符合地役權成立之要件，不得主張地役權時效取得等語為抗辯。並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠按「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及
異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第37條第2 項定有明文。次按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：‧‧‧二、依法不應登記者。‧‧‧」「（第1 項）土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。．．．（第5 項）前4 項規定，於因主張時效完成申請地役權登記時準用之。」為土地登記規則第57條第1 項、第118 條所明定。
㈡如事實概要欄所載之事實，有原告96年1月22日土地登記申
請書、原告土地及建物所有權狀、原告戶籍謄本、系爭土地登記簿謄本、系爭土地使用分區查詢、系爭土地地籍圖、67使字第1336號使用執照、臺北市政府民政局門牌檢索系統、臺北市○○路○○○ 巷○○弄巷道（即系爭土地）位置圖及照片、臺北市建築管理處97年9 月23日北市都建照字第09777143
300 號函暨所附建築管理資訊系統查詢資料、臺北市政府工務局新建工程處97年9 月12日北市工新配字第09766624200號函等件在卷可稽（見本院卷1 第16～22、52～55、108 、
112 、124 ～136 、170 ～175 、177 ～183 頁，卷2 第30～35、50、52～55頁），且為原告所不爭執，堪認為真實。
惟原告主張系爭土地（即臺北市○○路○○○ 巷○○弄巷道）係其所居住大直翠景新村第2 期建築基地之私設通路，為巷道內建築物對外連絡之唯一出入口，對該社區巷道內28戶住戶而言，因日常生活作息均必完全仰賴此巷道方能完成，長久以來自然存在「以他人之土地（系爭土地）供自己土地（建築基地）便宜使用」的表見事實，地役權成立關鍵要件已存在，原告自可於時效完成後，依法取得系爭巷道之地役權登記云云。經查：
⒈按民法第769 條規定：「以所有之意思，20年間和平繼續
占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第
772 條規定：「前4 條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之。」第851 條規定：「稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。」第852 條規定：「地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得。」可知地役權依民法第852 條規定，固得因時效而取得，惟需役地所有權人有無依時效取得供役地之地役權，仍應依民法有關地役權之規定認定。依民法第852 條，因時效而取得地役權者，首須以他人之土地供自己土地便宜之用，同時又以繼續並表見者為要件。是主張時效取得通行地役權者，為符合繼續及表見之要件，或在供役地上自行築路，或以自己之勞力或費用加以維持或管理通路，以供自己通行之用，始足認供役地有地役權關係存在。倘非供自己土地便宜之用，而係供鄰近住戶及不特定之公眾公共通行，即無將供役地置於自己實力支配之下，尚難認有表見占有之型態，自無從因時效取得地役權（最高法院61年度台上字第312 號、64年度台上字第740 號判決參照）。
⒉查系爭土地係由原土地所有權人黃高綉鸞提供建築使用，
並據以申領建造執照【65建（中山）（直）字第0017號】、使用執照（67使字第1336號），為67使字第1336號使用執照建築基地之私設通路。依建築技術規則規定，私設通路為基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）之建築線間通路，而系爭私設通路依申請建照時之法令，其計算建蔽率時未計入空地比率計算，非屬法定空地，但仍為建築執照核准要件之一，為已建築使用之土地。且該私設道路業經臺北市中山戶政事務所於67年編列巷道路名（臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄），供公眾通行迄今已30年而未廢除，現由臺北市中山區公所負責維護保養等情，有土地使用權同意書、臺北市建築管理處97年
9 月23日北市都建照字第09777143300 號函暨所附建築管理資訊系統查詢資料、臺北市政府工務局新建工程處97年
9 月12日北市工新配字第09766624200 號函、臺北市政府民政局門牌檢索系統、系爭土地（臺北市○○路○○○ 巷○○弄巷道）位置圖及照片等件可稽（見本院卷1 第43～45、52～55、112 頁、卷2 第30～35頁），且為原告所不爭執。足見系爭土地雖為位在原告居住之大直翠景新村第2 期前之私設道路，惟並非原告設置、管理及維護，經核該巷道與四周道路通達，且於67年間即已編列巷道路名（見本院卷1 第52～55、112 頁），顯係供該社區與附近居民及不特定公眾通行之用，並已通行使用數十年，原告就此亦無爭執（見本院卷2 第25頁）。原告縱有經常通行使用之事實，無非係基於公用地役通行享有之反射利益，難認其已直接支配系爭土地，亦不能認為係基於行使地上權之意思，將系爭土地供自己土地便宜之用。是被告以系爭土地既作為私設道路供公眾使用，並由臺北市中山區公所負責維護保養，即非原告為自己土地便宜之用而自行築路，亦非由原告之費用或勞力維持管理，難認原告將系爭土地置於自己實力支配之下，核與民法時效取得地役權要件不符，駁回其時效取得地役權登記之申請，並非無據。至於原告與系爭土地原所有權人間之私權爭執，核與本件時效取得地役權之申請無涉，不能混為一談。
㈢綜上所述，原告主張均無可採。從而被告否准原告對系爭土
地時效取得地役權登記之申請，訴願決定予以維持，均無違誤。原告仍執前詞訴請撤銷，並請求被告對原告時效取得系爭土地地役權之申請，作成准予登記之行政處分，為無理由，應予駁回。
㈣兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
書記官 陳圓圓