臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3621號原 告 振吉電化廠股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師複代理人 蘇燕貞律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 電光企業股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年8月24日經訴字第09606073030 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於註冊第0000000 號「TENCO 及圖（彩）」商標部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
（一）原告前於民國90年3 月1 日以「TENCO 及圖（彩）」作為其註冊第10880 號「電光牌及圖（紅色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之爐台，流理台，調理台，洗滌槽，電壺，電碗，電火鍋，電扇，電鍋，電冰箱，烘碗機、電熱水瓶、浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座，附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機、水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器、飲水機、濾水器、開飲機、純水器、熱水器、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、排油煙機、電磁爐、除濕機、冷氣機、電子空氣芳香器、電暖爐、蒸氣浴機、三溫暖機等商品，向被告申請註冊，經被告於91年5 月16日核准列為註冊第997398號聯合商標。
（二）嗣參加人於92年8 月26日，以註冊第545495號「電光及圖」、第79084 號「電光牌及圖（墨色）」、第79085 號「電光（墨色）」及第79086 號「電光牌及圖」之商標（下稱據以評定諸商標，圖樣如附圖2 所示），主張註冊第997398號商標有違註冊時商標法第37條第12至14款規定為由申請評定。因商標法於92年11月28日修正施行（下稱現行商標法），註冊第997398號商標依法視為獨立之註冊商標，且原申請評定之違法事由經修正為同法第23條第1 項第
13、14款，依同法第91條第1 項規定，依修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由。案經被告審查，認註冊第997398號商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定，乃於95年8 月30日中台評字第920333商標評定書為「第997398號『TENCO 及圖（彩）』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。
（三）原告於95年9 月28日，就註冊第997398號商標所指定使用之商品，向被告申請分割商標權（見商標分割卷第1 至4頁），並於同年10月2 日，對於前開評定處分向經濟部提起訴願。就原告所為之分割申請，被告於同年11月6 日，以（95）智商0269字第09580479910 號函核准分割為註冊第0000000 號及註冊第0000000 號商標（見商標分割卷第
6 至8 頁）。而原告所提之訴願，經經濟部審議，於96年
1 月18日，認被告前開評定處分就分割後之註冊第000000
0 號商標與據以評定諸商標指定使用之商品是否構成類似乙節未予審查，所為之處分自難謂妥適，而以96年1 月18日經訴字第09606060700 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。
（四）被告依照前揭訴願決定書意旨，先以96年2 月13日（96）慧商0800字第09690167050 號函通知原告應於文到30日內聲明是否就前述分割後之商標續行評定（見商標評定卷第
103 頁），經原告於同年3 月3 日回函同意續行評定（見商標評定卷第104 頁）。被告復以同年6 月13日中臺評字第960085號商標評定書，為註冊第0000000 號「TENCO 及圖（彩）」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示）之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂於同年10月26日提起本件行政訴訟。本院認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將有可能受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
（五）另原告在被告為96年6 月13日中臺評字第960085號商標評定書後，於同年9 月28日，就系爭商標所指定使用之商品，向被告申請分割商標權，經被告於同年10月4 日核准分割為註冊第0000000 號及註冊第0000000 號商標，分別指定使用於「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」及「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」之商品。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：
１、訴願決定、原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明求為判決：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、系爭商標分割後之註冊第0000000 號商標，所指定使用商品與據以評定諸商標指定使用商品並不構成同一或類似，二造商品性質、功能與用途、行銷管道與販賣場所等因素並不相同或類似，並無致相關消費者混淆誤認之虞，不違反系爭商標註冊時商標法第37條第12款或現行商標法第23條第1 項第13款規定。至系爭商標分割後之註冊第0000000 號商標，雖指定使用商品與據以評定諸商標所指定使用商品或有構成同一或類似，惟二造商標圖樣彼此間差異甚大，且二造商標在市場上併存多年，消費者對此有所認知，不會造成混淆誤認情事，系爭商標實不該當前開法條構成要件。
２、二造商標整體構圖差異甚大，並不構成近似：系爭商標圖樣係在一左藍右紅二色塊所組成之橫長方形上分置「閃電圖」及外文「TENCO 」所構成，整體構圖予人寓目印象重點在於佔圖樣大部分即其主要部分－藍紅色塊與外文「TENCO 」。而據以評定諸商標圖樣則是單純之「電光（牌）」與「閃電」之設計圖形，二造商標之構圖元素以及外觀上予人寓目感知差距甚大，前者以藍紅色塊與外文「TENCO 」為主，後者則僅是中文字與閃電圖形，異時異地隔離觀察，二者並非會造成相關消費者混淆誤認之虞之近似商標。
３、「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」標誌乃原告創用於各種衛浴設備等商品之長青品牌：
（１）查「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」標誌乃原告創用於各種衛浴設備等商品之長青品牌，早於49年起，即已創用並取得註冊第10879 號、第10880 號「電光及圖」商標權，嗣後陸續在眾多類別商品與服務上取得百餘件商標註冊，自創用至今已有近半世紀之歷史，其信譽已為消費者所熟知並信賴。
（２）系爭商標圖樣係由一左藍右紅二色塊所組成之橫長方形上分置「閃電圖」以及外文「TENCO 」所構成，其中之「TENCO 」、「閃電圖」乃原告所創用之著名標誌。原告多年前曾將名下之註冊第24134 號「電光牌LIGHTNING 及圖」、第24433 號「電光牌LIGHTNING及圖」、第31965 號「電光牌及圖」、第35072 號「電光牌TENCO 及圖」、第32310 號「電光牌及圖」、第35075 號「電光牌TENCO 及圖」等6 件商標移轉予參加人，因此造就原告與參加人數十年來，在商標註冊實務與消費市場上併存註冊、使用之態勢。然而，前開6 件商標註冊日均較原告最早申請之第27808 號商標註冊日56年9 月1 日為早，亦當然較據以評定之註冊第79084 號、第79086 號、第545490號等商標註冊日為早。
（３）由原告及參加人分別取得註冊之商標可知，市面上之「電光牌」、「TENCO 」商標幾乎悉為原告所擁有，參加人所專用者仍屬少數。而「電光牌及圖」等係原告早於49年即創用於各種衛浴設備等商品之標章，並廣泛行銷、廣告之事實，業經被告於另案予以肯認（中臺評字第Ｈ910215號服務標章評定書及服務標章撤銷公告）。「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」等標誌既係原告所首創，復已註冊使用於流理台、調理台、料理台、爐台等商品達數十年之久（見註冊第10
880 號商標之延展註冊公告），原告為求權利保護之完整，乃以「TENCO 」、「閃電圖」作為系爭商標一部申請註冊，自屬合法允當。
（４）原告之「閃電圖」、「TENCO 」標誌經過多年來之努力經營，已經成為國內衛浴設備等商品市場上之佼佼者，與參加人據以評定諸商標均具有全國性之高知名度，在二商標已在市場上併存使用與註冊多年之情況下，商標權主體究為何者對消費者而言並非十分重要，消費者實早已習慣市面上同時併存二造當事人所提供之「TENCO 」商品。況且，二商標圖樣之差異更甚，消費者絕不可能產生混淆誤認，此由被告核准原告指定使用於第35類之衛浴設備零售、廚具零售等服務之6件 註冊商標與參加人據以評定商標併存註冊於同一與類似商品／服務之事實，以及原告於本案爭議商品上取得「TENCO 」商標註冊已滿5 年之事實即可印證。而原告又極為重視企業與品牌形象，所產製之商品品質卓著，各項衛浴設備已榮獲行政院環保署頒發環保標章，因此，消費者之利益自受到完整的保護，系爭商標繼續存在並不違反公益，實毋庸撤銷系爭商標註冊。
（５）觀諸原處分與訴願決定所述，原告及參加人之「電光牌及圖」等商標確有併存註冊、長期行銷於市場之事實，原處分對此並不否認，單純僅就系爭商標與據以評定註冊第545495號、第79084 號、第79086 號商標所指定使用商品論究未受前開併存註冊效力所及。然原處分與訴願決定此部分之認定顯有違誤，蓋原告之另件註冊已逾10年之註冊第674714號「TENCO 」商標適正與據以評定諸商標均指定使用於浴缸、面盆、馬桶、小便斗等商品，雙方已在市場上行銷、註冊併存逾十年，被告與訴願機關忽略此一重要事實，逕判認原告及參加人之商標在本案爭議商品上無併存情事。
（二）被告主張之理由：
１、系爭商標係於91年5 月16日獲准註冊，其商標之評定核應適用87年11月1 日修正公布施行之商標法。又系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第12款規定，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
２、商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣相較，均有相同之橢圓形圖內置閃電圖或外文「TENCO 」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀及讀音上仍有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。（經濟部經訴字第09606060700 號訴願決定書參照）
３、商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標縱經被告核准分割為註冊第0000000 、000000
0 號2 件商標，惟各商標分別指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」商品，與據以評定諸商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱、玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之浴缸、馬桶等商品相較，依一般社會通念，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬相同或高度類似。
４、其他混淆誤認之因素：
（１）參加人於61年間，自原告處移轉取得註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」等6 件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切商品；於64年間，再於各種陶磁所製造之浴缸、馬桶等商品取得註冊第79
084 、79086 等商標在案。而原告則於49年間，於各種龍頭、打壓物及其附件零件等商品分別取得註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標並經延展註冊，各有其淵源。
（２）所謂商標併存之事實，係存在原告所有註冊第10879、10880 號「電光牌及圖」等商標，與參加人自原告受讓取得之註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING」及嗣後獲准註冊第79084 、79086 號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據以評定諸商標於市場併存之證據。
（３）註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」商標及註冊第674714號「TENCO 」商標圖樣，均與系爭商標圖樣有間，自不得以前揭諸商標靜態註冊之事實，作為本件系爭商標與據以評定諸商標已併存註冊多年之有利論據。
（４）原告雖稱其已將「電光牌及圖」等商標長期行銷、使用於衛浴設備商品上云云，然該等商標圖樣與系爭商標不盡相同，不能作為系爭商標已長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品之有利論據，且原告迄未舉出其亦已將系爭商標長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品上之具體事證，是依現有卷附證據資料尚難遽認系爭商標與據以評定諸商標已有併存使用多年之事實。
（５）原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據爭諸商標所指定使用之浴缸、馬桶等商品，而以系爭商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。
５、綜合斟酌系爭商標雖經分割為註冊第0000000 、000000
0 號2 件商標，仍與據以評定諸商標構成近似，以及二商品高度類似等相關因素，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
（三）參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述。理 由
甲、程序方面：
一、原告起訴後，被告原代表人蔡練生於00年00月0 日退休，由王美花繼任局長，並於97年2 月5 日具狀聲明承受訴訟，並提出行政院96年11月29日令為證，經核無不合，應予准許，合先敘明。
二、關於本件事實狀態之判斷基準時點：
（一）按撤銷訴訟之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實及法律狀態。此與課予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時不同（最高行政法院92年度判字第1331號判決參照）。準此，撤銷訴訟，原則上係以「原處分作成時」為其判斷基準時，至其後發生之事實或法律之變更，並非行政法院所得審究。
（二）惟按某些案例類型具有特殊性，應依個案之特性，斟酌權力分立、訴訟經濟、實體從舊程序從新原則、以及各實體法有無相關基準時或法令溯及適用之特別規範、對於當事人之法律地位如何定位、是否納入信賴保護原則之考量等面向，全方位衡量各方當事人及關係人之利益，而應以「事實審言詞辯論終結時」為其基準時。
（三）茲以商標評定成立、撤銷商標註冊後，商標註冊申請人所提起之撤銷訴訟為例。原告申請系爭商標註冊，經被告核准後，參加人申請評定，被告為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，原告所提訴願遭決定駁回，遂提起本件撤銷訴訟，並於原評定審定處分後，於行政爭訟程序中為商標權之分割且經核准在案。
１、各方當事人及關係人之利益衡量：
（１）對原告而言，如堅持「原處分作成時」說，而未予考量上開商標分割之事實，倘原告因此受不利判決，日後原告唯有重行申請註冊，而無法享受「先申請原則」之優先排他性利益。
（２）對被告而言，原告於評定審定前，均有充分答辯之機會，此時原告即應審酌原先註冊申請之妥當性而為分割商標權之行為，詎申請人當時捨此不為，逕為訴願、行政訴訟，遲至審定後之行政救濟程序始申請分割商標權，如採「事實審言詞辯論終結時」說，允許行政救濟審理機關併為考量分割商標權之新事實，無疑將商標註冊之申請程序延至行政救濟階段，不僅無謂增加行政救濟機關之負荷，更影響被告之行政效能。
（３）對參加人而言，倘容許原告恣意於行政爭訟期間始為商標權分割之申請，參加人即使於商標評定審定後，仍隨時面臨原告分割商標權之新主張，而須適時予以答辯，以確保行政救濟審理機關維持評定成立之處分，實對參加人課以過重之權利防衛責任。
２、商標法及商標法施行細則之實體法規範：
（１）商標法第31條第2 項規定：「前項申請分割商標權，於商標異議或評定案件未確定前，亦得為之。」本條係於92年5 月28日增訂公布、同年11月28日施行，其新增之立法理由為「參考商標法條約第7 條第2 項規定，商標註冊後，於商標專責機關就應否准予註冊之決定期間內，或提起訴訟救濟之期間內，均可就原註冊申請分割。第1 項雖規定商標權人得申請分割商標權，惟若有他人就註冊商標提起異議或評定，經審定異議成立或評定成立而撤銷其註冊者，在未確定前，商標權人若欲申請分割商標權，會因標的不存在而無從分割，故若審定異議或評定成立而仍可分割，有明定之必要，為配合國際趨勢，爰於第2 項明定商標權人於異議或評定案件確定前，均可申請分割商標權。」
（２）被告於92年12月10日修正發布之商標法施行細則第28條準用第26條規定：「於評定審定前，被評定之商標權經核准分割者，商標專責機關應通知申請評定人，限期聲明就分割後之個別商標續行評定；屆期未聲明者，以全部續行評定論。」此乃新增條文，其立法理由在於他人對註冊商標提起評定後，於評定程序中，被評定之商標權經核准分割者，申請評定人仍得申請評定之範圍為何，究及於分割後之各個商標或部分，應予確認。另同施行細則第28條準用第27條第1 項規定：「於商標評定案件行政救濟程序進行中，被評定之商標權經核准分割或其指定使用之商品或服務經減縮者，商標專責機關應將分割或減縮之情形通知行政救濟審理機關及申請評定人。」其新增之立法理由乃於商標評定案件行政救濟程序進行中，被評定之商標權經分割或減縮其指定使用之商品或服務，其分割或減縮之結果，可能影響後續行政救濟之判斷，商標專責機關自應將分割或減縮之情形通知行政救濟審理機關及申請評定人，俾其審慎斟酌而為通盤考量。
３、綜合審酌各項因素予以衡平考量：觀諸前揭各方當事人之利益衡量情形，原告與被告及參加人之利益顯然因事實狀態基準時之理論不同而有所對立與衝突，爰審酌商標法第31條第2 項規定及其立法理由，即使系爭商標業經被告審定評定成立而撤銷其註冊，於該評定成立之處分經行政救濟機關撤銷前，系爭商標處於標的不存在致分割無從附麗之狀態，立法者特別賦予原告得於商標評定案件「未確定前」申請分割商標權，顯然有意使行政救濟審理機關審酌此一分割之事實，以評價原評定處分。如認行政救濟審理機關仍應恪遵原處分作成時之事實，對於嗣後發生之分割事實略而不談，本條規定將失其存在實益。此外，從訴訟經濟觀之，如採「事實審言詞辯論終結時」說，將上開商標分割之事實併予審酌，由行政救濟機關針對系爭商標之註冊有無違反商標法第23條第1 項第13款所定情形，於本次訟爭予以審理，終局解決原告與被告之商標爭議，於本件判決確定後，原告無須重行申請商標註冊，參加人亦無必要再為評定之申請，節省商標註冊、評定、訴願及行政訴訟之勞費，減少訟源、社會成本及司法資源之支出，符合「爭端解決一次性」之精神。固然採「事實審言詞辯論終結時」說確實影響被告之行政效能及參加人之權利防禦利益，惟基於商標法之規範特性及避免日後可能衍生之紛爭，本件撤銷訴訟非以「原處分作成時」為判斷基準時，而應以「事實審言詞辯論終結時」為準，有必要審酌系爭商標權嗣後分割之事實。
乙、實體方面：
一、本件評定事由以系爭商標註冊時之商標法及現行商標法均為違法事由為限：
（一）按對商標法92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於商標法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限，現行商標法第91條第2 項定有明文。查系爭商標係於91年5 月16日註冊在案（見商標評定卷第20頁之商標註冊簿），而原告係於92年8 月26日對系爭商標申請評定（見商標評定卷第36頁之評定申請書）。揆諸前揭規定，本件評定應以系爭商標註冊時之商標法（即於87年11月1 日修正施行之商標法），以及於92年11月28日修正施行之商標法（即現行商標法）均為違法事由為限。
（二）次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊；又商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，分別為87年11月1日修正施行之商標法第37條第12款及現行商標法第23條第
1 項第13款前段所明定。準此，系爭商標應有此二規定所定之違法事由，始得撤銷其商標註冊。
二、復按商標近似，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之商品購買人於購買時施以普通所用之注意判斷之。
三、系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣構成近似：查系爭商標圖樣係由藍、紅兩色塊分置左、右組成之橫長方形，於藍色區域內有橢圓圖形，其中有白底紅色閃電圖案及白色外文大寫「TENCO 」，以及於紅色區域有白色外文大寫「TENCO 」所構成（見商標評定卷第20頁之商標註冊簿）。
而據以評定之註冊第545495號「電光及圖」及第79086 號「電光牌及圖」商標（見商標評定卷第24、29頁之商標註冊簿），均於墨色橢圓圖形中有白底墨色閃電圖案及白色中文「電光」所構成；註冊第79084 號「電光牌及圖（墨色）」商標（見商標評定卷第25頁之商標註冊簿），係於墨色橢圓圖形中有白底墨色閃電圖案及白色外文大寫「TENCO 」，以及於墨色橢圓圖形上方置有墨色中文「電光」所構成；註冊第79085 號「電光（墨色）」商標（見商標評定卷第27頁之商標註冊簿），係於白底鑲有墨色邊線的橢圓圖形中置墨色閃電圖案所構成。是以系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣僅有彩色與墨色之別，均有構圖意匠極相彷彿之橢圓形閃電設計圖，且有雷同之外文大寫「TENCO 」字樣，故二造商標於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，無論於讀音、外觀、構圖、予人觀感上均構成近似商標。
四、相同或近似於同一或類似商品與有無致相關消費者混淆誤認之虞之判斷：
原告主張其首創之「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等商標，與據以評定諸商標已在市場併存使用與註冊多年，相關消費者對系爭商標與據以評定諸商標，應足以區辨為不同來源者，並不會產生混淆誤認云云。
（一）原告所有之商標：
１、系爭商標部分：
（１）原告於90年3 月1 日以系爭商標圖樣（如附圖1 所示），申請指定使用之「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機、水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」商品，此有註冊商標分割申請書、被告同年10月4 日（96）智商0560字第09680464670 號函在卷可證（見商標分割卷第9 至12、20至21頁）。
（２）原告嗣於96年9 月28日，就系爭商標所指定使用之商品，向被告申請分割商標權，經被告於同年10月4 日核准分割為註冊第0000000 號及註冊第0000000 號商標，分別指定使用於「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」及「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」之商品，此有註冊商標分割申請書、被告同年10月4 日（96）智商0560字第09680464670號函在卷可證（見商標分割卷第9 至12、20至21頁）。
２、原告先前取得之商標部分：原告於49年9 月1 日，經核准取得如附表一編號１、２號所示之商標；復於84年3 月16日，經核准取得如附表一編號３號所示之商標（各商標之註冊號數、商標圖樣、專用期限如附表一所示），此有商標註冊簿附於商標評定卷第33至35、159 至160 頁可稽。
（二）參加人所有之商標：
１、據以評定諸商標部分：參加人於64年11月1 日，經核准取得據以評定之註冊第79084 號「電光牌及圖」商標、第79085 號「電光」商標及第79086 號「電光牌及圖」商標，各商標圖樣如附圖2 所示，均指定使用於「各類玻璃、玻璃纖維、強化塑膠、陶瓷、搪磁所製造之浴缸、面盆、馬桶等不屬別類之衛生清潔用具」商品，均經准予延展商標專用期限至104 年10月31日，此有商標註冊簿附於商標評定卷第
25 至30 頁可稽。另參加人於90年12月16日，經核准取得據以評定之註冊第545495號「電光及圖」商標指定使用於「洗臉盆、小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱」商品，商標圖樣如附圖2 所示，經准予延展商標專用期限至
104 年10月31日，此有商標註冊簿附於商標評定卷第24頁可稽。
２、參加人先前取得之商標部分：原告於61年間將如附表二所示之商標移轉予參加人（各商標之註冊號數、商標圖樣、專用期限如附表二所示），此有商標註冊簿、商標明細表附卷足憑（見商標評定卷第31至32、71頁）。
（三）查系爭商標指定使用之「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機、水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」商品，與據以評定之註冊第545495號「電光及圖」商標指定使用之「洗臉盆、小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱」，註冊第79084、79085 、79086 號「電光牌及圖」商標均指定使用於「各類玻璃、玻璃纖維、強化塑膠、陶瓷、搪磁所製造之浴缸、面盆、馬桶等不屬別類之衛生清潔用具」商品相較，二者均屬衛浴裝置設備商品，依一般社會通念及市場交易情形，其功能、用途及產製者等因素具有共同或關聯之處，屬類似商品。
（四）然觀諸原告所有如附表一編號１、２號所示之商標，及參加人如附表二所示之商標，確有數年內商標註冊併存之情事，姑不論併存之各商標圖樣是否相同或近似，然原告之上開商標主要使用於龍頭、打壓物等商品，而參加人之上開商標主要使用於瓷器及所製成之浴缸、馬桶等商品。二者之分業源自於原告於61年間將將如附表二所示之商標移轉予參加人，此為原告於本院審理時所自承（見本院97年
3 月7 日準備程序筆錄第2 頁、同年3 月25日言詞辯論筆錄第2 頁）。是以原告申請將系爭商標圖樣使用於「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」等商品，無足使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與參加人之商品相區別。
（五）原告另稱其已將「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等等商標長期行銷、使用於衛浴設備商品上云云，固據其於97年3 月25日言詞辯論時提出馬桶、馬桶座、浴缸等衛浴設備之中、英文商品型錄及本院94年度訴字第2521號判決為證。
１、綜觀各該商品型錄，分別刊載近似於參加人所有據以評定之註冊第79084 號商標與如附表二編號４、６所示商標之「TENCO 及閃電」橢圓形圖樣，註冊第545495、79
086 號「電光牌及閃電圖」商標圖樣，及原告所有之系爭商標圖樣，然前開商品型錄均由原告及參加人共同具名，充其量僅能認定原告及參加人先前曾有共同行銷衛浴設備之事實，無從認定原告主觀上有將系爭商標圖樣長期使用於馬桶、馬桶座、浴缸等商品之意思。
２、另本院94年度訴字第2521號判決雖認定原告廣泛行銷、廣告註冊第10879 號「電光牌及圖」、第113113號「電光牌TENCO 及圖」及第113115號「電光牌及圖」等商標及其商品，並以外文「TENCO 」及「橢圓形內置閃電」圖形等標章使用於代理電能瓦斯熱水器等商品之經銷服務，經核其商標圖樣與系爭商標圖樣不盡相同，或所指定使用之商品有別，案情各異，且此僅屬個案之認定，乃另案妥適與否之問題，無拘束本院之效力，要難比附援引，執為本件有利之論據。
３、綜上所述，原告主張系爭商標與據以評定諸商標已併存使用多年云云，不足採信。
（六）本件應衡酌系爭商標權經分割之事實：
１、如前所述，原告於96年6 月13日原評定處分作成後，於同年9 月28日，就系爭商標所指定使用之商品，向被告申請分割商標權，經被告於同年10月4 日核准分割為註冊第0000000 號商標（指定使用於「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」之商品），以及註冊第0000000 號商標（指定使用於「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」之商品）。而本件撤銷訴訟應以「事實審言詞辯論終結時」為判斷基準時，則前述商標權分割之新事實，自屬本件應予審酌之範圍。
２、經核系爭商標分割之結果，註冊第0000000 號商標圖樣指定使用之商品類別，符合原告及參加人分業之情狀，足使相關消費者認識註冊第0000000 號之商標所表彰之商品來源及產製主體乃原告，並得藉以與參加人之商品相區別，不致於發生混淆誤認之虞。
３、至註冊第0000000 號商標圖樣指定使用之商品類別，則與據以評定諸商標指定使用之商品相較，二者皆屬於「衛浴裝置及設備」之商品，核其材料、用途、功能、產製者等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是註冊第0000000 號商標與據以評定諸商標所指定使用商品間存在相當程度之類似關係，自不得申請註冊。
五、從而，系爭商標分割後之註冊第0000000 號商標圖樣雖與據以評定商標圖樣構成近似，惟其使用並無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標自無87年11月1 日修正施行之商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款前段規定之適用。被告對於原告此部分商標註冊為評定成立、撤銷註冊之處分，訴願決定予以維持，均有違誤。就註冊第0000000 號商標圖樣部分，原告執此指摘，訴請撤銷此部分原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至系爭商標分割後之註冊第0000000 號商標圖樣，因與據以評定諸商標所指定使用商品間同屬類似商品，被告以此部分商標之註冊有違註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定而為撤銷其註冊之處分，參照首揭法條規定及說明，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷此部分訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 陳忠行上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
書記官 蔡逸萱