臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3705號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年9月4 日經訴字第09606073810 號、第00000000000 號及第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要︰
（一）原告於民國93年8 月6 日，以「大長今」商標圖樣（下稱系爭商標，如附圖1 ）申請註冊，分別指定使用於下列商品（申請號數：第00000000號、第00000000號、第00000000號）：
１、商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之「中藥材，草藥，四物丸，枇杷膏，酸痛跌打損傷敷藥，藥用酒，人蔘，胃藥，藥用喉糖，調經丸，中藥藥膳包，魚肝油，人蔘精，大蒜精膠囊，靈芝膠囊，胎盤素膠囊，營養補充劑，含維他命及礦物質之營養補充品，甲殼質膠囊，糖尿病患者用之營養物」之商品。
２、商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「素十全大補藥膳、濃縮藥膳肉汁、濃縮藥膳肉湯、藥膳肉速食調理包、藥膳肉湯、藥膳雞、罐裝瓶裝盒裝袋裝之青草藥膳湯、高湯塊、高湯、高湯粉、黑木耳、蒟蒻、紅棗、紫菜、泡菜、醬菜、蘿蔔乾、海苔醬、紫菜醬、醃漬菜」之商品。
３、商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第32類之「人蔘茶、人蔘茶包、人蔘花茶、粉光蔘茶、人蔘茶粉、含人蔘液清涼飲料、青草茶、青草茶粉、青草茶包、植物青草茶包、青草植物茶（包）、本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、百草茶、枸杞茶、紅棗茶、薄荷茶、蘆薈汁、健康醋、冰糖燕窩飲料」之商品。
（二）原告之上開申請，經被告以系爭商標相同於韓國著名商標「大長今」（下稱據以核駁商標，如附圖2 ），有致相關公眾混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1 項第12款規定，於94年8 月17日，分別以商標核駁第287258號、第287260號及第287257號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於94年12月9 日，分別以經訴字第09406141870 號、第00000000000 號及第00000000000 號訴願決定書駁回訴願，原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院分別於95年12月14日、12月28日、12月28日，以95年度訴字第540 號、95年度訴字第539 號及95年度訴字第430 號判決，均撤銷前開三訴願決定及原處分，且命被告對於原告93年8 月6 日「大長今」商標註冊申請案，應遵照各該判決之法律見解作成決定，並駁回原告其餘之訴。
（三）被告因前揭判決而重為審查，嗣於96年4 月27日，分別以商標核駁第299528號、第299543號及第299588號審定書，認定系爭商標有前述規定之適用，而為系爭商標之申請註冊應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，訴願經遭駁回，遂於同年11月5 日，向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、請求判命被告就第00000000號、第00000000號、第00000000號之商標註冊申請案，作成准予註冊之審定。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明求為判決：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有違商標法第23條第1 項第12款規定，而不應准予註冊？
（一）原告主張之理由：
１、關於被告認定「二商標構成近似且近似程度極高」部分：
（１）商標法第23條第1 項第12款所稱「他人」，須已取得同法第2 條所稱之「商標權」，並已成為同法第23條第1 項第12款但書所稱之「商標所有權人」，而非僅有使用或廣告商標之事實。而查無另一合法「大長今」商標於93年8 月6 日之前存在於中華民國之合法公告公示或證據事實，此有原撤銷發回之判決理由可證。故被告認定「二商標構成近似且近似程度極高」之認定，違反商標法「登記原則」、「公示原則」與「公信原則」。
（２）被告引用韓國MBC 電視台在韓國所註冊商標，違反商標法「屬地主義」；引用群英社國際股份有限公司（下稱群英社公司）於95年11月1 日獲准註冊第00000000號之商標，違反商標法「先申請先保護原則」；引用八大電視台網頁資料，係承認「先使用先保護原則」及「無權處分」，違反商標法「先申請先保護原則」及民法關於物權與所有權法令規定；引用韓國MBC電視台電視劇資料，混淆「智慧財產權」與「商標權」之法令規定。
（３）韓國MBC 電視係於94年11月28日，始向大韓民國申請中文商標「大長今」註冊登記，晚於系爭商標申請時間，亦證明韓國MBC 電視在原告申請系爭商標之前，並非任何地區之「大長今」中文商標之「著名商標所有權人」。
２、關於被告認定「據以核駁商標為著名商標」部分：
（１）根本無另一合法「大長今」著名商標於93年8 月6 日之前存在於中華民國之合法著名證據事實，原撤銷發回之判決即認定下列事實：
①於韓國女御醫奮鬥故事，著名者為歷史紀錄與人物；
於電視劇收視率與相關媒體報導資料，著名者為電視劇劇名、書名與演員；於電視劇周邊商品販賣廣告資料，著名者為電視劇周邊商品廣告。上開著名者均非商標。
②周邊商品販賣廣告者並非被告所稱「著名商標」之所有權人韓國MBC電視台，且均未獲合法授權。
③周邊商品販賣廣告日期係93年8 月6 日前一、二日，故銷售市場上尚非「著名商標」之商品。
④周邊商品授權熱賣上市報導係發生於韓國，而非中華
民國，故於中華民國銷售市場上尚非「著名商標」之商品。
（２）被告竟提出「香港屈臣氏」、「我國群英社」與「2005服務業跨業整合商機系列研討會」等舉證資料，惟上開資料於93年8 月6 日之後始發生，且業經原撤銷發回判決棄用。
（３）所稱「著名」，係指已成為商標法施行細則第16條所稱之「著名」程度，絕非僅符合使用或廣告「著名商標」事實之形式認定標準即可，應以此商標所彰顯之商品或服務已達著名程度且持續一定期間為實質認定標準，尤其「大長今」之廣為人知，實為歷史戲劇書籍之著名，而非商標所彰顯之商品或服務已達著名程度，至今消費者僅存對「大長今」歷史戲劇知曉，對於被告所認定「著名商標」之廣告商品之內容根本不復記憶可為佐證。
（４）韓劇「大長今」係93年5 月之後始於臺灣地區播出，如何於短短三個月期間即符合「他人著名商標」之認定標準。
（５）被告僅舉證韓國MBC 電視台在中華民國之「授權」商業活動，並僅能提出韓國MBC 電視台係中華民國「著作權」之所有權人，可見被告所謂韓國MBC 電視台在臺灣地區之「授權」行為係與「著作權」有關，而非「商標權」。被告亦無法舉證韓國MBC 電視台在中華民國關於中文商標「大長今」申請登記「商標權」、親自使用「商標權」、依法授權「商標權」之直接證據。
（６）被告以網路新聞證明於94年3 月間，在香港地區有韓國MBC 電視台之授權商業活動，惟此不但晚於原告申請系爭商標之時間，其法律事實亦與報導不同。
３、關於被告認定「相關消費者對據以核駁商標之熟悉程度高」部分：
（１）被告根本無法提出另一合法公告公示之「大長今」商標，其著名商品於93年8 月6 日之前存在於中華民國之合法證據事實。
（２）被告隨意認定商標法第23條第1 項第12款所稱「他人著名商標」之「大長今」商標權所有權人為韓國MBC電視台：
①原廢棄發回判決認定八大電視台與緯來電視台所引進
之韓劇，其著名者或為歷史紀錄、歷史人物、電視劇劇名、書名與演員，並非商標。
②之前其他韓劇之劇名皆可申請商標註冊，被告竟以「
大長今」劇情內容為「某醫藥護理養生專家」而核駁原告之商標申請。
③「大長今」電視劇之製播者究為韓國MBC 電視台、八
大電視台亦或緯來電視台，一般觀眾或消費者尚且不清。況且一般觀眾並不等同一般消費者，在「大長今」商標權與相關商品行銷尚不存在於中華民國之前，被告竟以「消費者已有強烈印象認為『大長今』係由韓國MBC 電視台所創作提供」為由，隨意認定商標法第23條第1 項第12款所稱「他人著名商標」之「大長今」中華民國商標權所有權人為韓國MBC 電視台。
４、關於被告認定「有致公眾混淆誤認之虞者」部分：商標法第23條第1 項第12款所稱「有致公眾混淆誤認之虞者」，依據經濟部訴願決定書所稱，係指消費大眾「對商品之來源或產製主體發生混淆誤認」。原告申請指定使用之商品，與韓劇「大長今」所描述之古代朝鮮宮廷劇情內容完全無涉，根本無「有致公眾混淆誤認之虞者」。
５、商標法並未授權被告得將「著名商標或標章」視為商標法其他相關條文之例外，因此，「著名商標或標章認定要點」第7 點規定：「不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件」，欠缺法律之明確授權，違反法律保留原則，應屬無效。更違反商標法「登記主義」、「平等互惠」、「公示」、「公信」等原則，同法第2 條、第
3 條、第4 條、第10條、第12條、第13條、第17條、第23條第2 項、第27條、第29條、第30條、第32條、第33條、第35條、第37條、第38條、第39條、第40條、第50條、第52條、第69條、第72條、第80條等規定，以及行政程序法第4 條、第5 條、第119 條等規定。
６、審理本院95年度訴字第472 號、第474 號、第475 號之法官違反法律，在未經查證或故意輕忽之下，錯誤採用被告所提出之違法或非法證據，判決不備理由且理由矛盾，當然違背法令。
７、訴外人辛紹祺係原告之夫，於94年間在香港與中國申請中文商標「大長今」，皆已獲准取得商標所有權。
（二）被告主張之理由：
１、二商標構成近似且近似程度極高：
（１）「大長今」一劇內容係敘述韓國（朝鮮時代）第一位女御醫奮鬥成功之故事，首先於92年9月在韓國播出，我國則於93年5月18 日由八大電視台（GTV-D台）首播，此有韓國MBC電視月刊MBC Guide 9月份有關該劇內容相關報導影本資料、國際知名尼爾森AC Nielsen電視調查公司—電視收視率調查報告可證。
（２）原告申請註冊之商標圖樣整體係以單純橫書且未經設計之中文印刷體「大長今」三字所構成，非屬習知習見之普通詞彙，其識別性相對較強，與韓國MBC 電視公司改編自歷史人物而製播之宮廷劇名稱「大長今」相較，二商標中文完全相同。
（３）韓國MBC 電視台於92年10月15日（早於系爭商標註冊申請日93年8 月6 日），即向韓國專利商標局首次提出「大長今」商標申請註冊，並指定使用於國際分類第3 、5 、10、20、33類商品，於93年12月4 日公告，註冊日為94年3 月29日。嗣後又取得第44類服務之商標註冊，此有韓國註冊資料附卷可稽。
（４）據八大電視台93年8 月4 日網頁資料說明，為紀念韓劇「大長今」真實故事，八大電視台特別推出「大長今御用保健飲品」（網頁內容詳敘：以朝鮮皇室御用養身之配方所提煉保健飲品，本產品是唯一擁有韓國
MBC 電視台之授權保證商品，本產品在歐洲、日本、美國等各地皆有良好銷售佳績，亦是代表韓國最具代表性明星產品）、「大長今電視劇DVD 上下兩部共70片」之相關商品。
（５）綜前所述，韓國MBC 電視台確實早於原告已在韓國提出據以核駁商標註冊之申請，且在系爭商標提出申請日（93年8 月6 日）之前，已將中文「大長今」以商標之型態，使用於該電視劇周邊商品，如大長今安全米（包裝上標示有日期03.12.30）、大長今御用保健飲品、大長今電視劇DVD 等商品，顯見「大長今」已非僅為單純的韓國電視劇名稱，且足以使相關消費者認識其為表彰商品來源之識別標識。況二者商標中文完全相同，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源，應屬構成高度近似之商標。
２、據以核駁商標為著名商標：
（１）「大長今」一劇首先於92年9 月在韓國播出，且以57.8% 的高收視率歡喜落幕；我國則於93年5 月18日，由八大電視台（GTV-D 台）首播，此有國際知名尼爾森AC Nielsen電視調查公司－電視收視率調查報告、同年月27日星報、同年8 月29日蘋果日報可稽。
（２）「大長今」三字最早雖作為戲劇名稱使用，惟其劇中介紹許多藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、醫理等東方文化，以長篇幅、鉅細靡遺唯妙唯肖方式，教人如何做藥膳、如何用中藥調理身體及治病救人，自開播以來已蔚為時下熱門話題，電視台進而發展「大長今」一劇之周邊商品，從電視劇相關影音產品、食譜、漫畫、小說、飲食到觀光服務等不勝枚舉。
（３）早於系爭商標申請日93年8 月6 日前，華亞國際傳播股份有限公司自同年5 月12日起，即陸續向新聞局辦理登錄「大長今」戲劇第1 －70集錄影節目影片。同年8 月4 日GTV 八大電視台網頁即已有銷售大長今之相關商品「大長今御用保健飲品」、「大長今電視劇
DVD 上下兩部共70片」。同年8 月5 日自由新聞網亦報導該劇在韓國播放時，周邊商品熱賣到不行，其中以紅蔘釀造養身酒及以玄米茶為主之「大長今御用飲品」最受觀眾青睞，熱賣到10萬組以上之新聞。
（４）「大長今」熱賣後，韓國專利商標集團The KoreaLicensing Group 已向韓國MBC 電視公司買下「大長今」商標權，並與上百家業者簽約，將250 種大長今相關商品，從貼紙、手機吊飾、泡麵、餅乾、牙膏、香皂、人蔘米、冬蟲夏草米、紅蔘抽出液、長腦山蔘等養生食品均標上「大長今」商標，在韓國全國百貨公司（網站）及超市上市（見The Korea LicensingGroup 公司網頁使用「大長今」商標於米、水餃等商品上之實際使用資料）。香港地區則授權屈臣氏透過其通路販賣「大長今」藥膳護膚系列商品，使得電視台藉由版權外銷及商品授權即獲利甚鉅。
（５）以「大長今」、「大長今藥膳」，透過知名Google網路搜尋引擎查詢，所得相關資料即有數萬筆之多，另有「大長今藥膳護膚品」、「大長今食譜」、「大長今藥膳烹飪書」等商品相關網頁資料。
（６）綜上所述，堪認據以核駁商標於系爭商標93年8 月6日申請註冊時，已廣為商標所使用商品或服務之實際或可能消費者、及經營該商標所使用商品或服務之相關業者所普遍認知而臻著名之程度。是原告以完全相同的中文「大長今」作為商標圖樣，指定使用於第5類之「中藥材，草藥，四物丸，枇杷膏，酸痛跌打損傷敷藥，藥用酒，人蔘，胃藥，藥用喉糖，調經丸，中藥藥膳包，魚肝油，人蔘精，大蒜精膠囊，靈芝膠囊，胎盤素膠囊，營養補充劑... 」等與人體健康養生、醫療藥膳相關之商品，第29類之「素十全大補藥膳、濃縮藥膳肉汁、濃縮藥膳肉湯、藥膳肉速食調理包、藥膳肉湯、藥膳雞、罐裝瓶裝盒裝袋裝之青草藥膳湯、高湯塊、高湯、高湯粉、黑木耳、蒟蒻、紅棗、紫菜、泡菜、醬菜、蘿蔔乾、海苔醬、紫菜醬、醃漬菜」等與韓國傳統菜餚泡菜及養生藥膳相關之商品，第32類之「人蔘茶、人蔘茶包、人蔘花茶、粉光蔘茶粉... 」等與韓國在外銷市場上享有國際盛譽的人蔘相關商品，有致相關公眾對其表彰之商品來源，產生混淆誤認之虞。
３、相關消費者對據以核駁商標之熟悉程度高：
（１）八大電視台自88年引進播出「藍色生死戀」、「火花」韓劇之後，引爆一陣哈韓劇風，隨後相繼引進「浪漫滿屋」、「大長今」、「巴黎戀人」等劇，而緯來電視台亦跟進播放「愛上女主播」、「情定大飯店」、「明成皇后」、「愛在哈佛」等韓劇，造成我國觀眾的熱烈迴響，因此舉凡食衣住行與韓國文化相關的商品，亦搭上韓劇的順風車，尤其是韓劇影音產品、韓國旅遊團及韓國料理（如泡菜、拌飯、烤肉、蔘雞湯等），為一探韓劇著名拍攝地的好奇心，使得韓國旅遊蔚為我國民眾出國一時熱門之選，我國觀眾或消費者對韓劇衍生之相關產業與商品，因而產生相對較高的注意力。
（２）「大長今」一劇在我國播出距離系爭商標申請日雖僅約3 個月，惟一般電視台慣例上於新戲劇上檔之前，均多會在該電視台所屬頻道強力宣傳告知觀眾即將上檔戲劇之劇情大綱及播映日，甚或於平面媒體上發布有關新劇之相關新聞稿。況八大電視台屬國內知名電視台之一，所播出的「大長今」戲劇贏得廣大公眾注目與歡迎，更引發對戲劇內容（如食材、藥膳及養生等）的廣泛討論，相關消費者已產生強烈之印象，認為「大長今」係由韓國MBC 電視台所創作提供，而非由臺灣本地其他任何人或他國所產製。加上「大長今」內容強調藥膳養生的特殊風格、戲劇相關周邊商品的販售，以及各種傳播媒體大力報導，是據以核駁商標顯然較系爭商標為我國消費者所熟知，是應就較為消費者熟悉之據以核駁商標，給予較大之保護。
４、綜合系爭商標與據以核駁商標之圖樣高度近似、據以核駁商標之著名程度，縱使在系爭商標申請日之前，據以核駁商標權人韓國MBC 電視台尚未在我國取得註冊或申請註冊，但已有客觀證據足以認定據以核駁商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，系爭商標有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1 項第12款規定之適用。此亦有相同案情經被告核駁列為核駁第286095、286557號，及本院95年度訴字第475 號、第472 號、第474 號判決確定在案。
５、至原告所舉以其他韓劇名稱作為商標而獲准註冊案例，如「情定大飯店」、「冬季戀歌」、「商道」、「火花」等，其圖樣及案情與本件並不相當，前述商標文字雖均為我國消費者或觀眾所熟悉之韓劇劇名，惟就其涵義而言，僅為一般名詞或描述用語，並無使人產生商標與商品之特殊涵義之聯想，與系爭商標之「大長今」特指某醫藥護理養生專家及具有韓國歷史故事相關背景之情形迥異，案情自屬有別。況基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引執為本件應准註冊之論據。
６、原告另稱訴外人辛紹祺已取得香港地區「大長今」商標註冊一節，核商標之註冊係採屬地主義，且各國法制及審查基準互異，尚難以香港地區註冊執為我國應准註冊之論據。
理 由
甲、程序部分：原告起訴後，被告原代表人蔡練生於00年00月0 日退休，由王美花繼任局長，並於97年3 月12日具狀聲明承受訴訟，並提出行政院96年11月29日令為證，經核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第12款前段定有明文。
（一）現代科技的發達促進商品之流通與資訊之交換，國與國之界線逐漸消彌，商品之跨國交易日漸興盛，而表彰商品來源之商標即使尚未於本國註冊，惟由於其高知名度已廣為本國相關事業或消費者所知悉，不乏藉機搶先註冊或搭便車之人，由於相關事業或消費者對於著名商標具有深刻之印象，如他人恣意於商品上使用相同或近似於該著名商標，相關事業或消費者難免誤以為該商品與著名商標指定使用之商品出自同源，甚而如該商品品質低劣，導致相關事業或消費者對著名商標之商品產生不滿或抱怨，反而損及著名商標所有人之營業信譽，有悖於商標法保障商標權及消費者利益、維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展之立法目的。除保障著名商標之所有人或商標本身外，為保護相關事業或消費者免於受混淆誤認，我國商標法、各國立法例及相關國際公約均重視著名商標之保護。
（二）商標法第23條第1 項第12款規定所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條定有明文。著名商標之認定時點，商標法第23條第2 項明定以申請時為準，亦即據以核駁商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。
（三）著名商標之認定標準，並不以在我國註冊、申請註冊或已使用為前提，其保護範圍亦較一般商標為廣。原告主張商標法第23條第1 項第12款之適用限於在我國合法註冊之商標云云。惟按，欲取得商標權者，固應依商標法之規定申請註冊，同法第2 條定有明文，取得商標專用權之人於商標權期間內，具有排除他人使用或申請註冊相同或近似於其註冊商標於同一或類似商品之權利，如無法律上權源而擅自使用其註冊商標者，應負侵害商標專用權之民事責任（包含除去侵害及損害賠償）及刑事責任。然著名商標之保護，重在保護相關事業或消費者免於混淆誤認之虞，惟僅止於消極之保護（即排除他人申請註冊），而未及於積極之保護。倘著名商標未經註冊，其所有人並未享有商標專用權，即使遭受他人侵害，並不能依商標法之規定，享有侵害除去請求權或損害賠償請求權，亦無刑事救濟之可言。易言之，同法第23條第1 項第12款著名商標之規範目的及保護範圍，與商標註冊制度賦予權利人取得商標專用權迥然有別。再者，綜觀我國商標法全文，所規定「註冊商標」，意指經核准商標註冊者，始取得商標專用權而受各該條文之權利保護。而第23條第1 項第12款規定使用「著名商標」一詞，並非「著名『註冊』商標」，立法者顯然有意區別之，故為保護相關事業或消費者免於對著名商標之商品來源及出處發生混淆誤認之情事，著名商標是否已為註冊，並非所問。是以原告此部分委無足取。
（四）原告另主張著名商標或標章認定要點第7 點規定欠缺法律之明確授權，違反法律保留原則，應屬無效。更違反商標法「登記主義」、「平等互惠」、「公示」、「公信」等原則，同法第2 條、第3 條、第4 條、第10條、第12條、第13條、第17條、第23條第2 項、第27條、第29條、第30條、第32條、第33條、第35條、第37條、第38條、第39條、第40條、第50條、第52條、第69條、第72條、第80條等規定，以及行政程序法第4 條、第5 條、第119 條等規定云云。
１、按國家對人民自由權利之限制，應以法律定之且不得逾越必要程度，憲法第23條固定有明文，惟法律內容不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細節性、技術性、解釋性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律之實施。
２、商標法施行細則第16條規定：「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」即係主管機關經濟部依據上開規定授權所訂定之解釋性之行政規則。其為行政機關辦理商標註冊所必要，並未逾越商標法之授權範圍及目的，且未增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，自可加以適用。
３、另上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，可訂頒之解釋性規定及裁量基準，此經行政程序法第159 條第2 項第2 款規定甚明。經濟部為協助下級機關認定商標法第23條第1 項第12款所稱之著名商標或標章，特訂頒「著名商標或標章認定要點」以供遵循，其中第7 點規定：「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。」並無違反商標法第23條第1 項第12款之規定意旨，符合保護著名商標之立法精神，且未因此增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，亦可加以援用。故原告此部分主張，即非可採。
（五）按所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，包含誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣高度近似：
（一）查韓國Heewon Entertainment Inc., Mun Hwa Broadcast-
ing Corporation （下稱韓國MBC 電視公司）以歷史人物「長今」即韓國朝鮮時代第一位女性御醫的一生為藍本，將其奮鬥成功的故事改編成「大長今」之長篇古裝宮廷連續劇，自92年9 月19日起至93年3 月23日止，在韓國播映共54集，收視率高達57.8％。嗣於同年5 月18日，由我國八大電視台（GTV-D 台）直接取用其韓文漢字劇名「大長今」於我國首播，平均收視率高達5.79％，此有群英社公司95年12月27日函、國際知名尼爾森AC Nielsen電視調查公司電視收視率調查報告、宣傳資料、各期刊報紙新聞報導、韓國MBC 電視公司同年月26日函暨中譯文附卷可稽（見編號X299543 （一）號商標核駁卷第37至80、165 至
166 頁）。
（二）次查韓國MBC 電視公司於92年10月15日，以附圖2 所示之商標圖樣，向韓國專利商標局申請註冊，並指定使用於國際分類第3 、5 、10、20、33類之商品，於93年12月4 日公告，於94年3 月29日註冊，註冊號數為0000000000000號。嗣於93年10月25日以同一圖樣（附圖2 ）申請服務標章（原處分即被告商標核駁第299528號、第299543號及第299588號審定書誤載為「商標」）註冊，指定使用於第44類服務，於94年11月28日註冊，註冊號數為0000000 號。
韓國MBC 電視公司並授權NEP 公司、Natural Korea 公司，分別於日本、中國大陸申請「大長今」之商標註冊，且於95年8 月1 日，授權群英社公司以中文「大長今」（如附圖3 ）申請商標註冊，指定使用於第16、18、24、25、28、29、30類商品，註冊號數為第00000000號。此有群英社公司95年8 月10日函、同年11月14日函、同年12月5日函、據以核駁商標於韓國之商標註冊資料、韓文暨英文服務標章註冊證、經濟部智慧財產局商標註冊簿、商標註冊同意書暨中譯文附卷可稽（見編號X299543 （一）號商標核駁卷第20至24、28至32頁）。
（三）系爭商標係以未經設計、單純自左至右橫書之墨色中文印刷體「大長今」三字所構成（見編號X299543 （一）號商標核駁卷第12頁，編號X299528 （一）號商標核駁卷第16頁，編號299588（一）號商標核駁卷第12頁），此非屬我國國人習知習見之普通中文詞彙，識別性較強。惟此與韓國MBC 電視公司於92年9 月19日在韓國製播、我國八大電視台於93年5 月18日在我國首播之「大長今」歷史宮廷劇之中文名稱完全相同，在外觀及讀音上，具普通知識之消費者施以普通之注意，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，會造成混淆誤認之虞，應屬高度近似之商標。
（四）至原告主張韓國MBC 電視公司就中文商標圖樣「大長今」，並未在我國授權商標權云云。惟韓國MBC電視公司於95年8 月1 日，授權群英社公司以中文「大長今」（如附圖
3 ）申請商標註冊，指定使用於第16、18、24、25、28、
29、30類商品，註冊號數為第00000000號，此據群英社公司於95年8 月10日函陳述明確（見編號X299543 （一）號商標核駁卷第31頁），且群英社公司隨函檢附之商標註冊同意書（Certificate of Trademark Registration ）暨中譯文（見編號X299543 （一）號商標核駁卷第32頁）明確記載韓國MBC 電視公司對群英社公司授與「大長今」一劇之節目名稱、圖誌象徵、商標權、設計、劇中人物之視覺形象等所有相關智慧財產權，並授權群英社公司得於我國辦理商標註冊之申請。是原告此部分主張顯有誤解，附此敘明。
三、據以核駁商標為著名商標：
（一）據以核駁商標確為商標之使用：
１、如前所述，「大長今」一劇在韓國及我國播映期間，均有極高之收視率，收視觀眾眾多，成為韓國及我國新聞媒體報導之焦點。劇中介紹諸多藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、醫理等東方文化，鉅細靡遺地教導如何製作藥膳、用中藥調理身體及治病救人，無論於韓國或我國，自開播以來，已蔚為時下熱門話題，韓國
MBC 電視公司及我國八大電視台莫不把握良機，開發電視劇相關影音產品、食譜、漫畫、小說、飲食、觀光服務等眾多周邊商品。
２、韓國MBC 電視公司於「大長今」一劇播放期間，廣泛販售使用「大長今」圖樣之周邊商品，包含紅蔘釀造之養身酒、玄米飲品、人蔘米等。而韓國The Korea Licens
ing Group 向韓國MBC 電視公司取得據以核駁商標後，即將之使用於米、醬油、水餃、圍裙、裝飾品等商品，此有The Korea Licensing Group 網站內多種大長今相關商品型錄可證（見經濟部Z000000000號訴願卷第1 卷第37至44頁）。其中「大長今安全米」外包裝上緣更印有日期「03.12.30」（見經濟部Z000000000號訴願卷第
1 卷第40頁），足見據以核駁商標圖樣中「大長今」之韓文及漢字，於92年12月30日以前，即已基於行銷商品之目的，將之表彰其商品之標識，作為商標之使用。此外，93年8 月5 日自由新聞網、大紀元動態網均報導「大長今」一劇在韓國播放時，周邊商品熱賣暢銷，其中以紅蔘釀造養身酒及以玄米茶為主之「大長今御用飲品」最受觀眾青睞，銷售數量逾10萬組，此有網路新聞報導附卷可稽（見編號X299543 （一）號商標核駁卷第88頁）。
３、早於系爭商標申請日93年8 月6 日前，華亞國際傳播股份有限公司自93年5 月12日起至同年7 月27日止，陸續向新聞局辦理登錄「大長今」戲劇第1 至70集之臺灣地區家用錄影節目影片，至遲於同年7 月9 日，在博客來
DVD 館網站銷售「大長今」VCD 、DVD ，此有錄影節目影片明細、博客來「大長今」銷售資料在卷可證（見編號X299543 （一）號商標核駁卷第81至83、90頁）。另八大電視台於同年8 月4 日，為紀念「大長今」韓劇之真實故事，經由韓國MBC 電視公司之授權，在臺推出「大長今」相關產品，包含「大長今御用保健飲品」及「大長今電視劇DVD 上下兩部共70片」，出貨日期為同年月10日，該飲品、DVD 及其包裝盒上均印有據以核駁商標之圖樣，此有群英社公司95年12月27日函、八大電視台網頁資料附卷可稽（見編號X299543 （一）號商標核駁卷第38、86至87頁）。
４、綜上所述，「大長今」三字起初雖作為戲劇節目名稱使用，惟由於備受韓國與我國的觀眾歡迎，韓國MBC 電視公司及我國八大電視台、華亞國際傳播股份有限公司均將據以核駁商標圖樣中「大長今」之韓文及漢字廣泛使用於眾多周邊商品，並積極促銷，藉此吸引喜愛「大長今」韓劇的消費者樂於購買。
（二）我國相關業者與消費者對據駁商標之熟悉程度高：
１、查我國各電視台自88年起引進播出「藍色生死戀」、「火花」、「浪漫滿屋」、「大長今」、「巴黎戀人」、「愛上女主播」、「情定大飯店」、「明成皇后」、「愛在哈佛」等多部韓劇，均造成我國觀眾的熱烈迴響，引發哈韓劇風，因韓劇所帶動的「韓流」，舉凡與韓國相關商品亦因此搭上韓劇的順風車，尤其是韓劇影音產品、韓國旅遊（如以參觀韓劇拍攝地點為宣傳重點）及韓國料理（如泡菜、拌飯、烤肉、蔘雞湯）等，極度吸引我國相關消費者的注意。而由於商機無限，相關產業亦對韓劇衍生之相關產業與商品，施以高度的注意力。
此有93年11月1 日銘報新聞、90年9 月23日今週刊報導在卷可稽（見編號X299543 （一）號商標核駁卷第97、
100 頁）。
２、系爭商標申請日（93年8 月6 日）雖距「大長今」一劇在我國開播時間（同年5 月18日）約3 個月，姑不論通常電視台推出新戲劇節目上檔之前，為加深觀眾的印象，均多會在所屬頻道強力宣傳新劇的劇情大綱及開始播映日，甚或於新聞媒體上發布相關新聞稿，八大電視台密集播放「大長今」韓劇，獲得廣大公眾的高度注目，更引發大眾對其中劇情的廣泛討論，以其知名度，足使相關消費者明確知悉該劇乃韓國MBC 電視公司所製作，加以其劇情內容強調食材、藥膳、養生之特殊風格，搭配相關周邊商品之販售，輔以韓國MBC 電視公司及我國八大電視台廣泛行銷與各傳播媒體之強力報導，致我國消費者信賴「大長今」相關食材、藥膳、養生商品之品質優良，業已建立其信譽，故據以核駁商標顯較系爭商標為我國相關事業與消費者所熟知。至原告主張「大長今」在臺播出僅3 個月，並不符合著名商標之認定標準云云，顯無可採。
３、原告主張「大長今」實因歷史戲劇書籍而著名，並非商標所表彰之商品或服務已達著名程度云云。惟查：
（１）按商標乃人類智慧所創用之表彰商品之圖樣，藉其附麗於商品上而流通市面，具有象徵營業信譽之作用，其原始功能在於表示商品之來源或出處，以資識別自己與他人商品，且強調商品所具有之一定品質，並作為廣告及促銷商品之工具。易言之，商標具有表彰營業信譽、追蹤商品來源、品質保證及廣告之功能，進而保護消費者免於對商品之來源或出處產生混淆誤認，保障廠商之信譽，維護交易安全與公平競爭之秩序，使工商企業得以正常發展。為達成上開商標目的，商標圖樣與商品相互結合，商標藉由使用而發揮其功能。
（２）「大長今」一詞起初確因韓國MBC 電視公司改編歷史人物「長今」的人生故事，拍攝成古裝宮廷連續劇而為韓國及我國觀眾耳熟能詳，惟由於廣受歡迎，韓國
MBC 電視公司、The Korea Licensing Group 及我國八大電視台、華亞國際傳播股份有限公司相繼於韓國及我國將之使用於各式周邊商品，並大力促銷，促使我國相關事業及消費者一見「大長今」三字，立即可聯想到「大長今」韓劇、參與演員及其周邊商品，彼此間密不可分。故「大長今」中文及韓文之商標圖樣，不僅因歷史人物及韓國藝人之名氣，更因廣泛使用於各式商品而使相關事業及消費者認明其標誌，已達著名之程度。原告此部分主張，即無可採。
（三）綜上所述，據以核駁商標於系爭商標於93年8 月6 日申請註冊時，其所表彰之信譽及品質，已廣為據以核駁商標所使用商品之實際或可能消費者、及經營該商品之相關業者所普遍認知而臻著名之程度，係屬著名商標。
四、系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞：
（一）審酌據以核駁商標與系爭商標之圖樣高度近似、據以核駁商標之著名程度，原告以完全相同的中文「大長今」作為系爭商標圖樣，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之「中藥材，草藥，四物丸，枇杷膏，酸痛跌打損傷敷藥，藥用酒，人蔘，胃藥，藥用喉糖，調經丸，中藥藥膳包，魚肝油，人蔘精，大蒜精膠囊，靈芝膠囊，胎盤素膠囊，營養補充劑，含維他命及礦物質之營養補充品，甲殼質膠囊，糖尿病患者用之營養物」等關於健康養生、醫療藥膳之商品，第29類之「素十全大補藥膳、濃縮藥膳肉汁、濃縮藥膳肉湯、藥膳肉速食調理包、藥膳肉湯、藥膳雞、罐裝瓶裝盒裝袋裝之青草藥膳湯、高湯塊、高湯、高湯粉、黑木耳、蒟蒻、紅棗、紫菜、泡菜、醬菜、蘿蔔乾、海苔醬、紫菜醬、醃漬菜」等關於養生藥膳及韓國傳統菜餚之商品，以及第32類之「人蔘茶、人蔘茶包、人蔘花茶、粉光蔘茶、人蔘茶粉、含人蔘液清涼飲料﹒﹒﹒」等與韓國享有國際盛譽之人蔘相關商品，有致藥材、養生、藥膳之相關公眾對其表彰之商品來源或產製主體，產生混淆誤認之虞。
（二）至原告主張其所申請使用之商品與「大長今」韓劇所描述之古代朝鮮宮廷劇情內容無涉，並無致公眾混淆誤認之虞云云。惟按著名商標之認定，應考量以商品或服務之相關公眾之認識。如前所述，「大長今」韓劇固以朝鮮時代發生於皇宮中權力鬥爭、權謀心機與「長今」醫女的人生起伏為主軸，惟劇中有關宮中傳統飲食文化及藥草學、婦女病、針灸等醫學常識，介紹諸多藥材、食材、烹調方式等食療、養生方法、醫理等東方文化，鉅細靡遺地教導如何製作藥膳、用中藥調理身體及治病救人，足使觀眾認知「大長今」一詞與藥材、養生、藥膳高度相關之鮮明印象，與原告申請指定使用於第5 類、第29類及第32類之商品，具有相當共同或關聯之處。故原告此部分主張，尚有未洽。
五、衡酌系爭商標與據以核駁商標之近似程度極高，據以核駁商標於系爭商標93年6 月8 日申請註冊前，所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度，且二者指定商品間復具有關聯性等因素，系爭商標之註冊，有可能使相關公眾誤認二商標之商品為源自相同或雖不同但有關聯之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，自有商標法第23條第1 項第12款前段規定之適用。至於據以核駁商標於系爭商標提出申請日之前，尚未在我國申請註冊或經核准註冊，並不影響其依前揭規定所得享受之保護。
六、至原告主張其他韓劇劇名「情定大飯店」、「冬季戀歌」、「商道」、「火花」等獲准註冊商標云云，觀諸「火花」、「冬季戀歌」、「商道」之商標圖樣（見編號X299543 （一）號商標核駁卷第61至64頁）單純取用各劇劇名之文字，惟所指定使用之商品為飲食業、食品文具、諮詢顧問等，乃一描述性說明用語，並無使人產生商標與商品有何特殊涵義之聯想。而「情定大飯店GING DING 及圖」商標係由中文「情定大飯店」、外文「GING DING 」及於結合一圓形與二心形之圖案內置外文「Love」藝術字所構成，並非單純以韓劇劇名為其圖樣。是以上開註冊商標及案情均與系爭商標「大長今」專指韓國朝鮮時代具醫藥護理養生背景的「大長今」醫女迥然有別，且屬另案妥適與否之問題，要難比附援引，執為本件有利原告之論據。
七、原告另主張訴外人辛紹祺已取得香港地區「大長今」商標註冊云云。惟按我國採商標註冊主義及屬地主義，而各國法制及審查基準各不相同，自無從以香港地區之商標註冊遽認系爭商標亦得獲准註冊。
八、從而，被告以系爭商標之註冊申請有違商標法第23條第1 項第12款前段規定而為申請不成立之處分，參照首揭法條規定及說明，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標為准予註冊之審定，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳秀媖法 官 陳忠行本件正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 鄭聚恩