臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00371號原 告 唯翔營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李書孝 律師（兼送達代收人）
陳澤榮 律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 范植谷（局長）住同上訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
盧仲昱 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國95年12月1日訴0000000號審議判斷書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「台鐵烏日新站（站房部分）」採購案（下稱系爭工程），因不服被告於95年5 月29日以鐵專工字第0950012850號函通知其有政府採購法第101 條第1 項第10款規定之情事，欲將原告刊登政府採購公報，原告乃於95年6 月15日向被告提出異議，並於95年6 月22日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴（被告於95年7 月5 日方為異議之處理），經遭申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠、原告聲明：⒈原處分及採購申訴審議判斷均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡、被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
㈠、原告主張之理由：⒈被告原已同意將完工日期延至95年9月30日，惟被告在該期
限尚未屆至前，卻發函通知終止契約並處以系爭停權通知，其行為與行政程序法第8條誠信原則有違，系爭停權通知應予撤銷：
①行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法
為之，並應保護人民正當合理之信賴」。行政法學者在其論著中引述高雄高等行政法院92年訴更字第8 號判決，謂「環保主管機關查獲地下油槽滲透污染地下水，遂兩次通知其負責人在期限內改善，否則依法處罰，詎料在期限尚未屆滿之前主管機關已先行對油槽之負責人處鉅額罰鍰。行政法院認為本件處分違反行政程序法第8 條誠信原則」，著有闡釋在案。是以，處分機關違背其承諾而作出不利於人民之處分時，當屬違背誠信原則，依法應予撤銷。
②系爭工程遲延係因不可抗力及可歸責於被告之事由，而致無
法於原定完工日完成本工程，此為被告所明知。被告專案工程處則於95年3月21 日召開之「第28次施工進度協調會」中，「結論及指（裁）示事項」（一）11項，略為「請唯翔公司（即原告）於3/24提出趕工進度PERT圖（原則以95.09.30為完工管控日期）」；復於同年月27日第29次施工進度協調會中，「結論及指（裁）示事項」（一）11項，略為「請唯翔公司（即原告）提出至完工為止（95.9.30 ）之趕工計畫，並與實際進度做比較，以說明進度相符或落後情形」。足見被告同意將系爭工程之完工日期延至95年9 月30日止，要屬事實。豈料，被告竟不顧上開承諾，逕於95年5 月11日以原告延遲工期為由，發函終止系爭契約，並隨後於同年月29日作出系爭停權通知，致原告因信賴前揭被告承諾所為之後續工程安排與購料，盡付流水，被告前後反覆之行為，實與誠信原則有違。縱然系爭工程延遲屬可歸責於原告者（假設語），被告此種不顧廠商財產損失之恣意行為亦屬違法，是系爭停權通知應予撤銷。
③被告於工程會申訴程序中主張，該專案工程處指示完工日為
95年9 月30日乙節，乃係為管控施工進度，避免工程無限延期，所暫訂之管控日期，且該專案工程處召開之施工進度協調會僅係現場協調會性質，被告與會人員並無核定或承諾展延工期之權限，故無同意延展工期至95年9 月30日之承諾云云。惟由第28次及第29次施工進度協調會紀錄觀之，被告專案工程處已明確指示系爭工程之完工日期為95年9 月30日，且明確要求原告提出趕工進度PERT圖，可知已非單純之工期管控方法。且事後監造單位承被告專案工程處之指示，以95年4 月12日（95）建築字第0380號函謂：「有關‧‧‧進度嚴重落後且貴公司‧‧‧未見有積極趕工之情況，請盡速加派人力進場施作，務必達成於95年9 月底前完工之目標，請查照」，顯見95年9 月30日為系爭工程之完工日，已為被告內部之共識並且對外執行。
⒉被告在未核定原告申請展延工期之日數，即片面計算原告施
工完成率，與政府採購法規定實有不合。再者，本工程歷經
3 次追加預算，依約須由兩造議定展延工期日數，與被告在認定原告是否構成延誤履約期限情節重大之要件當時，其計算基準（即應有工期）既未確定，則如何認定原告為不良廠商：
①按工程會訴字第88067 號審議判斷書認為：「‧‧‧，招標
機關在兩造當事人約定履約期限屆至之前，即認定申訴廠商有『工程進度落後』及『延誤履約期限』之情事，招標機關此一認定，與政府採購法第101 條第11款所定意旨，不相符合」，則延誤履約期限情節重大是否已達政府採購法施行細則第111 條第1 項所稱「履約進度落後10﹪以上」，必須先確定履約期限，若未確定履約期限，實無法計算承商未達成之進度，更無法據此處以廠商停權處分。
②原告曾於94年10月17日就工程第2 階段可請求展延工期之事
由，向被告申請展延，惟被告於發停權處分前（95年5 月29日），尚未予准駁，乃被告在尚未核定原告請求展延工期前，並無法確定履約期限何時屆至，自無法依政府採購法施行細則第111 條第2 項規定計算進度落後之百分比，則其處分公告原告為不良廠商即非合法。況本工程歷經3 次變更追加預算，依合約第5.6 條規定：「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之」，被告必須先與原告議定增加工期之日數，在未議定前，本件工程之履約期限無法確定，然被告自始並無與原告商議展延工期一事，則被告如何計算出工程完成率，著實可議。③原告向被告申請展延187 日，監造單位於94年11月26日核准
展延工期為179 日，然不知何故，又更改為128 日（然此僅為監造單位核算，並未經被告核可，更未通知原告），姑不論監造單位更改核准展延工期之合理性，被告遲遲未予核准，亦有悖常理。再者，若依被告所陳述：「在招標機關未同意核定展延工期128 日前，自應依原定工期計算進度與遲延」（申訴審議判斷書第43頁），則所有招標機關皆可故意不核予展延工期，再片面專斷地主張承商已構成終止合約事由。換言之，招標機關可自行決定廠商是否有構成重大履約遲延之事由，而無須以政府採購法為憑辦標準，寧是有理？此種見解誠難理解，亦可證被告計算原告遲延履約期限，並未將應核准展延之工期計入，其停權處分作成之基礎事實既然有誤，此違法之行政處分應予撤銷。
⒊被告於作成系爭停權處分前，因故意或過失疏未考量應核予
原告展延工期，其作成處分已然違反行政程序法規定，被告不依職權撤銷該違法處分，卻主張縱算全數核予原告所申請展延之工期，原告亦構成公告為不良廠商之要件。然原告所得展延之工期，除原申請之187 日外，尚有其他事由可申請展延，初步估算應可展延至95年10月中，則被告於未確定履約期限前即片面終止合約，並處以停權處分，實屬違法。被告主張「縱如申訴廠商所請，全數核給工期187 日，履約期限至95年5 月25日，惟如前所述，系爭工程進度至招標機關通知停權之日止仍落後60.84 ﹪」云云，採購申訴審議判斷書亦以此作為駁回原告申訴之理由，惟：
①行政處分之作成，除須符合實質上之合法，亦須符合程序上
之合法，此為行政程序法制定之本旨。被告於作成停權處分前，因故意或過失疏未審核原告得展延工期之日數，亦未與原告議定契約變更應展延之工期，即認為原告有重大履約遲延之事由，進而終止契約，予以不良廠商之處分，已屬違法，自應依職權予以撤銷。被告為文過飾非，竟倒果為因，主張縱算核予187 天，原告亦符合重大履約遲延之事由，仍須處以停權之處分，企圖迴避被告於作成停權處分時，確實未審酌客觀事實作成行政處分，況被告延宕近8 個月未作成核准展延工期之決定，更突顯該停權處分之違法與不當。
②原告在被告未准駁187 日展延工期之申請前，原告無就其他
得請求展延之事由提出申請之必要。況展延187 日之申請，係原告於94年10月17日發函予被告，但自94年10月17日至95年5 月11日止，原告尚有其他可請求展延工期之事由（如春假、變更合約之展延工期、未盡協力義務之展延工期等）未及向被告主張，即遭終止契約。因此被告及工程會採購申訴審議判斷認為縱算核予原告187 天之工期展延，仍構成延誤履約期限情節重大之理由，即不足以支持該停權處分之合法性，蓋因187 天之請求展延工期，並非原告所能請求展延工期日數之全部，原告尚有其他不可歸責於原告之事由可請求展延，此有原告之函文可稽，被告於未確定本件工程之履約期限前，即作成系爭停權處分實屬違法。
⒋行政機關負有舉證證明行政處分作成之合法性，然被告自始
至終並未說明其工程進度之計算依據為何，業已違反行政程序法規定行政機關有舉證義務及善盡行政調查之責任。其稱本件工程於合約終止日時，進度僅達39.37 ﹪，然並未舉證說明之，不足以證明系爭停權處分之合法性：
①被告將原告宣告為不良廠商之停權處分，並登載於政府採購
公報，乃屬不利於人民之行政處分，學說稱之為「負擔處分」，依行政法學者見解：「行政處分雖可推定其存續力，但訴訟上不應推定其合法性」，「人民對行政處分有所指摘時，應由行政機關對其合於法律義務狀態先行舉證，就負擔處分之合乎法定構成要件，行政機關應先行舉證」，由行政機關負舉證責任之見解，乃為學界通說。
②改制前行政法院39年判字第2 號判例認為：「行政官署對於
人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」，最高行政法院75年度判字第309 號判決亦認為：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致」，高雄高等行政法院92年度訴字第81
7 號判決亦同此旨。可見實務見解亦認為行政機關於作出不利於相對人之行政處分時，必須負舉證責任，證明受處分人之行為合致法律所規定之處罰要件。
③按行政程序法第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應
於當事人有利及不利之情形，一律注意」，同法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」。原告提出凱群公司因施作站場工程，嚴重影響施作工程之進度，就此有利於原告之部分，被告自應予以調查，而非逕以原告負有自行協調其他廠商之契約義務（原告否認之），認為應由原告舉證，否則即有違背行政程序法規範之意旨。
④被告實有就系爭停權處分之合法性負舉證責任，惟被告將其
於行政法上應負之舉證責任，與民法就債權債務關係之舉證責任分配混為一談，認為應由原告舉證有不可歸責於債務人之事由，方得主張展延工期。惟民法上之債權債務關係，並非行政爭訟所得審理之範圍，行政爭訟乃在審理行政機關於作成行政處分時，是否符合行政程序法、政府採購法及相關法令之規定，就此部分，自應由被告舉證之。況被告於發停權處分之函中載明「實際進度39.37 ﹪」，然於申訴程序，又主張「施工進度僅達39.16 ﹪」，則其計算標準莫衷一是，更有說明之必要。
⒌系爭停權通知作成前之催告，均由被告專案工程處作成，非
以被告本身名義為之。被告既已否認該專案工程處有權代表其行使系爭契約之權利，則專案工程處所為之催告即非有效，系爭停權通知既未經有效催告，依法應予撤銷：
①按政府採購法施行細則第111 條第2 項第1 款規定：「前項
百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之」。再者，工程會訴91262號申訴案件要旨為「‧‧‧。是以，機關辦理採購，發現廠商有可歸責之事由，得依契約通知解除契約時，仍須定相當期限催告其履行，而廠商於期限內仍不履行時，機關始得解除契約，通知廠商將其停權事由刊登政府採購公報」著有前例。末按，系爭契約第17.1條約定：「立約商履約，有下列情形之一，本局得以書面通知立約商終止或解除契約，‧‧‧自接獲本局書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」。可知，被告依政府採購法第101 條第1項第10款作出停權通知時，應先經催告，若不經催告而逕為停權通知者，該通知違法，應予撤銷。
②系爭停權通知說明一記載：「‧‧‧經本局工程主管單位催
請限期趕工屆期仍未獲改善，‧‧‧。」可證，事前之催告係由被告之工程主管單位辦理，而非被告本身。所謂「本局工程主管單位催請限期趕工」乙節，實指被告專案工程處95年4 月18日函，及該專案工程處95年5 月2 日函，足證系爭停權通知作成前之催告，皆係以被告內部單位即專案工程處之名義作成，並非由被告本身名義作成的。
③被告認專案工程處召開之施工進度協調會僅係現場協調會性
質，招標機關之與會人員並無核定或承諾展延工期之權限云云，顯可推知，被告否認該專案工程處有代其行使系爭契約權利之權限（如有者，則其承諾完工期日為95年9 月30日自屬有效）。另徵，被告專案工程處雖以95年5月2日函終止契約，但隨後被告於同年月11日以其本身名義再發出終止契約函，足可佐證，專案工程處確無權代被告行使契約權限。既然被告已否認專案工程處有代其行使契約之權限者，則以專案工程處名義所為之催告，即非有效之催告行為，被告事後據此無效催告所作成之終止契約通知及系爭停權通知，與政府採購法施行細則第111條第2項第1款規定及系爭契約第17條約定不符，依法應予撤銷。
⒍縱認上述理由皆不足以影響系爭停權處分作成之合法性，然
本工程之延誤，確屬非可歸責於原告，原告依法依約得申請展延工期，並無遲延履約期限情節重大之情形，不符合政府採購法公告不良廠商之要件，該停權處分應予撤銷：
①原告與被告簽訂之「烏日新站站房工程」承攬契約，約定履
約期限為380 日曆天，工程分2 階段，第1 階段為完成東西副線月台頂版、軌道基礎、軌道、電纜線及月台等施築作業，期程為162 天；第2 階段為東西月台版施築與鋼構及主體工程，期程為218 天。第1 階段由於原訂應於93年12月15日即可開始進行之東西正線月台上方頂板施築作業，受東西正線原軌道、電纜架拆除及他標站場工程施工便道整理作業延至94年3 月29日，故被告同意核准展延工期104 天。
②第2 階段之工程，依契約規定本應僅有原告於工區施作工程
，然由於站場工程承商凱群公司未於應完成工程期限內完成作業，故被告要求原告與凱群公司於同一工區同時施作工程，然此種調度，勢必影響工進及工率，再加以施工期間有變更工法、惡劣氣候、被告給付圖說不完整等不可歸責於原告之事由，被告依約應予展延工期，然被告卻於未確定展延工期日期前，即片面終止合約，並予原告不良廠商之處分，該行政處分實有違法：
⑴工區互相干擾：查站房、站場工程所須用工地皆在台鐵烏
日新站東西正線內，施工範圍狹小，僅二軌道寬度，且須顧及兩旁東西副線行駛火車之安全，若同時由兩承商施作工程，勢必造成工率降低及互相干擾之情形。依凱群公司與被告之合約，其本應於93年7 月10日前完成站場工程，並將工地清理完畢交付原告使用，然由於站場工程遲延，造成凱群公司、被告及原告三者必須時常相互配合，暫時停止施工或移除機具以使對方得以有施工之空間，此有數次施工協調會會議記錄可證。況依工程慣例，基礎工程必須先完工才能施作上構工程，若基礎工程未完成，上部工程無法連接施工，影響工程進度甚大。原告在將東西主線二樓底版完成後，必須利用大型吊運機具將鋼構吊至站房主體2 樓以上之高度再加以組裝，由於吊運鋼構之機具重量極重，若將吊車開至東西正線二樓底版上裝吊鋼構，勢必對2 樓底版造成極大負擔，甚至有可能無法支撐因而倒塌，故必須將吊車置於站場地面上，方能進行裝吊鋼構之工程。但由於凱群公司於站場施工，原告必須與之協調工地使用時程，於凱群公司施作站場工程時，原告無法將吊車駛入，自無法完成後續工作，此更可由原告已完成大部分土建工程，僅餘站房主體之鋼架尚未完成為證。
⑵惡劣氣候、工法變更及人為破壞：依本工程合約第5.7.1
條規定，發生不可抗力之事故承商得申請展延工期，再依本合約第14.3條第2 款規定，因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，得展延履約期限。94年5 月至
9 月間發生數次豪大雨及海棠、泰利颱風侵台，致工程無法施工，被告應予展延20日；又為顧及站房主體安全，原告提出將預鑄工法改為場鑄工法，並經被告核准在案，被告自應展延完工期限。施工期間，原告所製作之預力套管遭人為破壞，依合約規定履約標的遭破壞者，得申請展延工期，此亦經被告同意展延。原告得向被告申請展延工期之日數為
187 天，然就此部分，原告於94年10月17日即向被告申請展延工期，被告卻遲至95年5 月11日片面終止合約前，仍未予以任何答覆，顯可易見，被告並非確認原告確有重大遲延履約期限後，方終止合約並予以停權處分，其行政程序實屬違法。
⑶給付圖說不完整：按系爭合約第5.7.1 條第4 款規定，有
被告應辦事項未及時辦妥，承商得申請展延工期，則被告之原設計有疑義部分，經原告要求說明未及時說明者，應屬應辦事項未辦妥，而應予展延工期。業主之協力義務除有交付工地外，尚有交付設計圖說之義務，此義務包括設計圖說不完整、缺漏或變更設計時，業主須盡說明或補充圖說之義務，若業主未履行協力義務，此屬不可歸責於承商之事由，自得請求展延工期。原告曾請求被告就相關工程圖說、設計圖面尺寸及地下結構疑慮，予以說明或補充，然未獲被告之答覆，實已影響工程之進度。甚者，由於消防法令變更，遲至被告片面終止合約前，被告仍無法提出經審議完成須變更之消防工程，此部分雖屬法令變更，致工程內容無法確定，然確屬不可歸責於原告，被告自應予以展延工期。
⑷其他因素：依合約第5.3 條規定：「本工程工期若採日曆
天計算，除另有規定外，春節放假日免計，星期日、國定假日或其他休息日均應計入」，本工程合約既採日曆天計算，依該條規定春節假日不計入工期，則94年之春節日期為94年
2 月7 日至2 月11日，95年之春節日期為95年1 月30日至2月2 日，共計9 日，應依合約規定不計入工期。又依被告95年4 月3 日函所示，本工程前二次變更累計金額共計追加新台幣（下同）50,766,330元，第三次因消防法令變更，需要再辦理合約變更，估計追加58,560,000元，此外尚有建築工程及機電設備工程估計追加5,740,000 元，總計三次變更應追加之金額為115,066,330 元，占原工程總金額13.78 ﹪變更之幅度實為鉅大，被告於計算原告是否延誤履約期限，依法依約自應將此部分納入計算，而非以原工程所定380 日曆天為計算基礎。
③被告作出停權處分，其前提要件必須為「招標機關無可歸責
之事由」，此有工程會訴88131 號及89006 號申訴審議書可稽，然本件工程延誤，除有不可歸責於原告之事由外，尚有可歸責於被告之事由，被告所為之停權處分應屬違法，應予撤銷：
⑴按政府採購法第101條第1項第12款規定：「因可歸責於廠商
之事由，致解除或終止契約者」與同條項第10款規定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」該兩款條文均以「因可歸責於廠商之事由」為要件，故其就「因可歸責於廠商」之文義解釋應為同一。
⑵就「可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之要件，
依照工程會訴88131號及89006號之案例要旨略為：「按政府採購法第101 條第8 款所定『因可歸責於廠商之事由』，係指全部可歸責於廠商者而言，如招標機關有可歸責之情形時，即無本款之適用」。可知被告以政府採購法第101 條第1項第10款規定作出停權通知，自亦必以被告無可歸責之情形時方得作出，否則即屬違法。
⑶本件工程延誤除因在同一工區有數個施工單位平行施工外，
尚有被告未適時給予修正圖說、消防設計變更及變更工法等，乃屬可歸責於被告之事由，被告不僅以該不可歸責於原告之事由，作為終止兩造契約之理由，更以此作為停權通知處分之依據，顯然違反政府採購法規定，應予撤銷。
㈡、被告主張之理由：
1.原告主張其就系爭工程之工程進度遲延有非可歸責之事由，被告尚未核定其展延工期之請求，於工期計算基準未確定之時，如何認定原告構成延誤履約期限情節重大，且被告曾同意將完工日期後延，卻於該期日未屆至前終止契約，有違誠信原則。又被告於停權通知作成前由被告所轄專案工程處之催告無效，且原告尚得申請展延工期，並無延誤履約期限情節重大之情形云云。惟被告雖已就本工程展延104 天工期予原告，仍因可歸責於原告之事由，致本工程進度嚴重落後，被告依法終止系爭契約，並將包含原告在內之本工程共同投標成員全體刊登政府採購公報，適法有據。
2.按「共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101 條各款所列情形，依本法第102 條第3 項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限者，情節重大者。‧‧‧」、「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10﹪以上；‧‧‧」共同投標辦法第16條、政府採購法第101 條第1 項第10款及同法施行細則第111條第1 項，分別定有明文。準此，巨額工程採購案履約進度落後10﹪以上時，被告自得依法行使權利，並將共同投標之全體成員名稱刊登於政府採購公報。
3.被告已就本工程展延104 天工期予原告，惟仍因可歸責於原告之事由，致本工程進度嚴重落後，被告依法終止系爭契約，並通知將其刊登政府採購公報，並無不當：
①系爭工程受站六地下道外在因素影響，西副正線於94年2月1
日完成切換，東副正線於94年3月4日完成切換，原告應即可進行東西正線月台頂版施築作業，被告並已就相關之工期，同意展延104天，將履約期限由94年8月5日展延至94年11月19日，原告就該期間再主張遲延非可歸責於己，並無理由。
②原告主張因非可歸責於其之因素，正申請辦理工期展延187
天乙節，本工程監造單位雖就原告所提上開第二次工期檢討報告建議展延128 日，惟在被告未同意核定展延工期128 日前，自應依原定工期計算進度與遲延。被告95年5 月11日發函終止前，原告之施工進度僅達39.16%，落後原訂施工進度
60.84%，遠遠超過10% 以上，延誤工期情節重大，被告自得依法終止契約，並依前開政府採購法第101 條第1 項第10款、同法施行細則第111 條第1 項暨本件工程採購投標須知第
15.1 條 之規定，將原告刊登政府採購公報。退步言之，縱被告同意展延該128 日工期，將履約期限自94年11月19日再次展延至95年4 月7 日，被告終止契約在該日期之後，原告落後進度與前者同，被告之處理效力亦不受影響。
4.原告主張被告未核定其申請展延工期之日數，且本工程經三次追加預算，須由兩造議定展延工期日數，是被告計算基準未確定，如何認定原告為不良廠商云云。惟：
①系爭工程原契約金額8 億3500萬元整，為巨額工程採購，於
93年7 月7 日開工，原訂工期380 天至94年8 月5 日，原告於94年6 月22日依合約第5 條規定申請展延146 天，被告同意展延104 天，完工期限延至94年11月19日，原告並無異議。其後原告再於94年10月17日申請展延187 天，經監造單位檢討後建議以128 天為適當，即建議工期展延至95年4 月7日。惟被告尚未核定，準此，即契約履約期限並未再為變更，自應依第一次展延後之期限執行。
②兩造間採購契約為定期給付關係，原告應依施工進度施作，
卻未依施工進度施作，就因不可歸責於原告之事由所致遲延，應由原告負舉證責任（最高法院21年上字第1956號判例參照）。如原告無法就此舉證，即屬可歸責於原告之事由致系爭工程遲延。就此因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，政府採購法第101 條第1 項第10款並規定為停權事由。依上開最高法院判例之意旨，本於同一法律上理由，就舉證責任之分配，被告自僅需證明原告有延誤履約期限事實存在即為已足，原告如主張延誤履約期限係不可責於己之事由所致者，應由原告負舉證責任。
③在兩造合意變更契約生效前，應依原契約履行，已如前述，
並無原告所稱本件工程之履約期限無法確定之情形。依雙方終止契約當時（即95年5 月11日）有效契約內容及現場實作數量與估驗內容核算，終止契約時原告之實際工程進度僅為
39.16%，預定工程進度則為100%（94年11月19日即應全部完成，縱加上第二次展延工期128 天，使完工期限展延至95年
4 月7 日時，亦同），原告之進度落後達60% 以上，遠遠超過政府採購法施行細則第111 條規定之巨額工程採購以履約進度落後10% 以上計算。準此，被告依法通知將刊登政府採購公報並無不妥。
④依工程會訂頒之「各機關辦理公有建築物作業手冊」表2-2
「主辦機關、規劃設計監造單位、承包商之權責劃分表」，工期展延之核定屬主辦（招標）機關之權利，監造單位之工期檢討建議僅供主辦機關參考，並非工期展延之依據，兩者於完成核定前均非不得依實際狀況檢討修正。查監造單位原建議展延期間為94年3月30日至94年9月24日，並未扣除預鑄節塊原訂期程75日，加上預力施拉完成日修正至94年10月18日，故最後建議修正展延期間為94年6月12 日至94年10月18日，計128 個日曆天，並無不當。如依原告之主張，原告得以未生效之變更追加程序為護符，規避法定遲延履約情節重大之責任，其不合理，至為灼然。
5.原告主張，被告已同意將完工日期延至95年9 月30日，惟被告於該期限尚未屆至前發函通知終止契約並處以停權通知，有違誠信原則云云。惟：
①被告從未承諾展延系爭工程之完工期限至95年9 月30日，原告主張被告曾為此承諾云云，被告茲否認之。
②依原告主張之申證45號「第28次施工進度協調會」會議紀錄
所載第11項之「辦理情形」係：「請唯翔公司於3/24提出趕工進度PERT 圖（原則以95.9.30為完工管控日期）」。查當時原告之工程進度已落後預定進度甚多，被告為有效管控施工進度，避免系爭工程無限期延宕，自有暫定一期日作為完工控管期日之必要，因而原則上以95年9 月30日為完工管控日期，要求原告提出施工進度PERT網圖，以利管控。況該會議僅係現場協調會性質，被告與會人員並無核定或承諾展延工期之權限，亦無同意展延工期至95年9 月30日之承諾，何有違反誠信原則情事。此外，觀諸原告所舉監造單位95年4月12日函所稱：「務必達成於95年9 月底完工之目標」，其真意顯係要求原告縱然已遲延，亦應達成於該管控日期前完工之目標，實無從由此推論被告有任何同意展延工期至95年
9 月30日之承諾。
6.原告主張被告停權通知作成前之催告為被告所轄專案工程處作成，該工程處所為之催告無效云云。惟：
①依政府採購法第101 條第1 項第10款及同法施行細則第111
條第1 項之規定，如有可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限者，情節重大者，機關即應將廠商刊登政府採購公報，與契約是否終止無關，更與停權通知之前機關有無催告及該催告由何人為之，毫無關連。基此，原告以由被告所轄專案工程處為催告後，被告始終止契約為有利於己之抗辯云云，顯有誤會，不足採信。
②系爭工程採購之辦理單位，係被告所轄專案工程處，且系爭
工程契約採購投標須知第1.1 條亦明示「招標機關：即交通部臺灣鐵路管理局，由本局專案工程處辦理採購事宜」。又依被告所提出之共同投標協議書，亦載明被告所轄專案工程處為「機關」，並同意「機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力」。足見，依約被告專案工程處所為之催告對於原告，自生效力。
7.原告主張，被告未舉證證明系爭工程於合約終止日時，進度僅達39.37%，且認為應由原告舉證有不可歸責於原告之事由，方得主張展延工期，係將行政法上應負之舉證責任與民法就債權債務關係之舉證責任分配混為一談云云。惟：
①至被告95年5月11日發函終止前，原告之施工進度僅達39.16
%，落後原訂施工進度60.84%，遠遠超過10%以上，延誤工期情節重大，被告自得依法終止契約，並依法將原告刊登政府採購公報。是被告已依法就原告符合政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第1項規定之構成要件，善盡舉證責任。
②另按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲
延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責債務人之事由，應由債務人負舉證之責。」最高法院21年上字第1956號判例闡述甚明。
是本件如有非可歸責於原告之事由，致系爭工程遲延，應由原告負舉證責任甚明。
8.原告另主張其有工區干擾、變更工法、惡劣氣候、圖說不完整等不可歸責之事由云云。惟：
①原告就其所主張之各項不可歸責事由，並未舉證以實其說，
且未舉證說明各該事由於系爭工程進度之遲延有何關連，是其主張顯非可採。
②原告另舉工程會訴88131號及89006號申訴審議書為例，主張
被告為停權處分，須以「招標機關無可歸責之事由」或「全部可歸責於廠商」為前提云云。惟依政府採購法之主管機關工程會91年7月17日工程企字第09100301640號函已明示政府採購法第101 條規定通知廠商將刊登政府採購公報，不再採用「完全可歸責於廠商」之概念。
⒐原告主張，被告辯稱援引政府採購法第101條第1項第10款為
由，作為系爭停權處分時，無須經催告云云。惟被告並未為上開「援引政府採購法第101條第1項第10款作為系爭停權處分時，無須經催告」之主張。
10.原告復主張，被告所轄之專案工程處僅為被告之內部單位，其所為之催告顯然不合法，既無合法催告，則被告所為系爭停權處分不合法云云。惟：
①系爭工程採購之辦理單位，係被告所轄專案工程處，且系爭
工程契約採購投標須知第1.1 條亦明示「招標機關：即交通部臺灣鐵路管理局，由本局專案工程處辦理採購事宜」。又依被告所提出之共同投標協議書首段亦載明被告所轄「台灣鐵路管理局專案工程處」為「機關」，足證被告所轄專案工程處依約有權就系爭工程對於原告為催告。
②被告並於該共同投標協議書第1 條同意：「‧‧‧機關（即
被告所轄專工程處）對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力」。又依該共同投標協議書第7條之約定：「本協議書於得標後列入契約。」足見，原告依約已同意被告所轄專案工程處對其所為之各項通知（包括依政府採購法第101 條第1 項第10款所為之催告），對原告均生效力。
理 由
甲、程序方面：本件訴訟程序進行中，被告之代表人由陳峰男改為范植谷，業經范植谷具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10﹪以上；於其他採購，指履約進度落後20﹪以上，且日數達10日以上。」政府採購法施行細則第111 條第1 項亦定有明文。準此，巨額工程採購案如契約未另有約定，於履約進度落後10﹪以上時，機關得依法將得標廠商名稱刊登於政府採購公報。
二、經查，系爭工程屬巨額工程採購，分2 階段施工，總工期38
0 日曆天，93年7 月7 日開工，預定完工日為94年8 月5 日，於第1 階段完成後始進行第2 階段，而第2 階段工程主要包括東西正線月台版施築與鋼構及主體工程2 大項。依原規劃預定進度表，原告應於93年12月15日開始進行第2 階段東西正線月台版施築，94年3 月1 日完成月台頂版施築並進行鋼構作業。嗣原告就第1 階段申請展延工期146 日，經被告同意以其實際進場施築東西正線月台版之日期，核給工期10
4 日後，第2 階段之東西正線月台版開始施築日為94年3 月30日，同年6 月12日完成施築並進行鋼構作業。其後，原告於第2 階段施工期間亦申請展延工期187 日，經監造單位考量其請求展延之因素後（如預鑄工法改為場鑄工法、天候、他標工程及套管遭破壞等），雖建議核給工期128 日，惟被告考量原告施工進度嚴重落後，而未予核定，並於95年5 月29日通知欲將原告刊登政府採購公報予以停權。縱本案依原告之請求，全數核給工期187 日，履約期限展延至95年5 月25日，惟至被告95年5 月29日通知將刊登政府採購公報予以停權時，原告之施工進度僅達39.16 ﹪，進度落後60.84 ﹪，如核給上開工期，其施工進度仍嚴重落後遠超過10% 以上。又上開原告之施工進度，係被告依原告之實作數量、施工網圖等核算，被告因原告施工進度嚴重落後，曾於95年4 月
7 日、同月14日召集會議研商具體趕工方案，並於同年月18日函原告於10日內提出具體改善方案，原告之共同投標廠商翔茂公司亦曾就原告施工進度嚴重落後致函要求原告儘速趕工，有該等會議資料、函等可稽，原告之前就其施工進度嚴重落後亦無爭執，足見原告應確有上揭工程進度嚴重落後超過10% 之情事。嗣於本件訴訟中原告始為否認其施工進度落後，惟並未舉出其施工有符合約定進度之具體資料，顯係空口否認，並無可採。
三、原告主張被告應就其工期延誤係可歸責於原告者負舉證責任云云。惟按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院21年上字第1956號著有判例可資參照。本件原告施工進度嚴重落後，其既主張施工進度嚴重落後係因不可歸責之事由所致，自應就其所稱不可歸責之事由負舉證責任。其主張被告應負舉證責任云云，委無可採。
四、原告主張被告未能合理規劃工期等，致造成工程延誤云云。惟按各工程案件之內容及性質不同，故工期並非可一概而論，原告援引他案作為本案工期之論據，尚非有據。又系爭採購公告之工期（93年7月10日開工至94年8月10日完工）與招標公告前原規劃之工期（93年6 月1 日開工至94年9 月10日完工，公告前修正之工期93年6 月22日開工至94年9 月10日完工）固屬有間，惟其亦屬被告辦理採購之前置作業。再者，原告亦係依據招標文件所述內容，經審慎評估後方參與投標，公告之工期為93年7 月10日開工至94年8 月10日完工，非原告於投標後始知悉，倘原告認為該工期過短顯不合理，理應於等標期提出異議，原告並未於該期間內提出異議，所訴不足採。
五、原告主張被告未將站場工程施工，記入系爭工程網狀圖中，且事前未告知站場工程進度落後之事實，致擔負工期不合理之全部風險云云。惟依本件投標須知第4.1 條規定，投標廠商本應於招標文件規定之期限內或投標前赴現場及其周圍地區進行現場調查，以了解現場之各種環境及交通狀況。經查站場之施工進度以目視即可了解，且本件契約第7.6 條約定：「與契約工程有關之其他工程，經本局交由其他廠商承包時，立約商有與其他廠商互相協調之義務，以使該等工作得以順利進行。」原告於開工後不久（93年7 月19日）即提出配合土木標修正之施工進度網圖，況原告係與翔茂公司（負責機電工程）、順晟公司（負責空調工程）共同投標，得標後須連帶負履行契約責任，足見原告於投標前應即已充分知悉系爭工程與他標工程同時施作之特性，況原告對於站場其他工程之施工現況亦未表示異議，故所述核無足採。
六、原告主張被告應就系爭工程第2 階段施工期間，因天候、春節假期及其他不可歸責之事由，展延工期云云。惟被告之監造單位已就前揭不可歸責之事由，於要徑分析法中反映，亦即監造單位於建議第2 階段核給工期128 日時，已考量前揭因素。再者，縱如原告所請，全數核給工期187 日，履約期限至95年5 月25日，惟如前所述，系爭工程進度至被告通知停權之日止仍落後60.84 ﹪，仍屬延誤履約期限，情節重大。原告雖又稱尚有其他展延工期事由云云，惟其既未於原告停權通知前提出由被告核定，復未舉證證明確有該等展延工期事由，即無可採。
七、原告主張依契約約定，被告應將無人施作工程之工地交付予原告施作，故第2階段工期應自95年7月28日站場工程完工後起算云云。惟依本件契約第7.6條約定：「與契約工程有關之其他工程，經本局交由其他廠商承包時，立約商有與其他廠商互相協調之義務，以使該等工作得以順利進行。」是以，被告並未有如原告所稱應交付無人施作工程之工地予原告之義務，應可認定。
八、原告主張包括消防、機電等數十項工程設計，被告未能及時提供，甚至在終止前仍未定案，是以未完工之責任不可歸責於原告云云。查本件消防及機電等數十項工程設計圖說等，被告因工程變更設計之原因，至終止契約時，仍未交付原告，被告固未予否認，惟該類圖說交付與否，並未與工程之進行產生要徑關係，再者原告亦未能舉證證明該類工程圖說等之未能交付已如何影響其工程之進行，難認此與其工程施工進度嚴重落後有相當關連性。
九、原告另於申訴中主張被告人員不當限制鋼骨材料之產地，以及涉入共同承攬成員間之領款爭議，致影響工程進行云云。原告就該主張，雖提出鋼料供應商利商股份有限公司之備忘錄為據，惟招標文件並未有相關限制材料產地之規定，且被告亦堅決否認有限制材料產地之情事，要難僅憑申訴廠商之鋼料供應商片面製作之文件即認定被告有不當限制產地之行為。至於有關領款人之爭議部分，該共同投標協議書內之代表廠商一欄為空白，足證被告所稱共同投標人並未約定由何廠商為代表廠商，應屬事實。再者原告亦無法說明領款辦法變更之爭議與本件工程進行之遲延有何關連，自難遽認工期之遲延係非可歸責於原告之事由。
十、原告主張被告曾同意將系爭工程完工期限延至95年9月30 日，事後竟提前解約，並通知刊登政府採購公報停權，違反誠信原則云云。惟查，被告於95年3 月21日第28次施工進度協調會會議紀錄所載第11項之「辦理情形」欄雖稱：「請唯翔公司於3/24提出趕工進度PERT圖（原則以95年9 月30日為完工管控日期）」，及同年月27日第29次施工進度協調會會議紀錄所載（一）第11項欄所載「請唯翔公司（即原告）提出至完工為止（95. 9.30）之趕工計畫，並與實際進度做比較，以說明進度相符或落後情形」，以及監造單位95年4 月12日函所稱：「務必達成於95年9 月底完工之目標」等情。惟揆其真意，應是原告施工進度落後嚴重，被告要求原告提出施工進度PERT網圖，與實際進度做比較，說明進度落後情形，以利管控，並要求縱然進度嚴重落後仍要努力趕工，以求能早日完工，並無同意原告展延工期至95年9 月30日之承諾，衡情並無違反誠信原則情事。
十一、原告復主張被告所轄之專案工程處僅為被告之內部單位，其所為之催告顯然不合法，既無合法催告，則被告所為系爭停權處分不合法云云。惟查，系爭工程採購之辦理單位，係被告所轄專案工程處，且系爭工程契約採購投標須知第1.1 條亦明示「招標機關：即交通部臺灣鐵路管理局，由本局專案工程處辦理採購事宜」。又依被告所提出之共同投標協議書第1 條同意：「‧‧‧機關（即被告所轄專工程處）對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力」。又依該共同投標協議書第7 條之約定：「本協議書於得標後列入契約。」足見，原告依約已同意被告所轄專案工程處對其所為之各項通知（包括依政府採購法第101 條第1 項第10款所為之催告），對原告均生效力。故本件原告施工進度嚴重落後，被告所轄專案工程處以95年4 月18日專工土字第0950001952號通知原告於10日內提出具體改善方案之催告，應視為係被告之催告，對於原告應生催告之效力。原告稱專案工程處催告不合法云云，尚不足採。
十二、綜上所述，縱被告按原告之請求，全數核給工期187 日，原告之施工進度至95年5 月29日被告通知將刊登政府採購公報予以停權時，僅達39.16 ﹪，即進度落後60.84 ﹪，核屬上揭政府採購法施行細則第111 條第1 項所稱延誤履約期限情節重大者，是被告依同法第101 條第1 項第10款規定，通知刊登政府採購公報，予以停權，核無違誤。申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，核不影響本件判決結果，茲不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
第四庭審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿 法 官 陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
書記官 陳又慈