臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03895號原 告 甲○○原名：楊暉訴訟代理人 朱容辰律師被 告 國防部聯合後勤司令部代 表 人 金乃傑（司令）住同上訴訟代理人 丙○○
丁○○乙○○上列當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國96年9 月30日96年決字第112 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告係國防管理學院專科民國（下同）84年班畢業，84年3月11日任官，退伍前任被告第二地區支援指揮部（下稱二支部）兵工補給官乙職，於95年10月14日凌晨4 時10分許駕車超速遭國道警察攔檢並施以酒測，酒測值達每公升0.74毫克，移送國防部高檢署，並經國防部高等軍事法院95年12月14日95年訴字第031 號判決判處有期徒刑7 月，緩刑2 年。二支部召開懲罰評審會，認原告違反「國軍軍紀維護實施規定」，以96年1 月19日隧閱字第0960000189號令核定原告1 次記大過2 次，於96年1 月22日送達原告。嗣二支部於96年4月16日召開第一級強化考核人評會（初評），核定原告「列入下年度加強評鑑考核人員」，並以96年5 月10日隧閱字第0960001051號函被告核定，經被告於96年6 月13日召開第2級強化考核人評會，核定原告「不適服現役」，並以96年6月13日隱玳字第0960002378號令（下稱原處分）通知原告。
原告不服，提起訴願，經不受理駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原處分確為行政處分無疑：
１、訴願決定認為原處分並非行政處分，乃因原告僅為「副本」受文者，非「正本受文者」，然原告是以「送達證書」的「正本受領人」身分受領「該處分正本的送達」。送達證書明載「聯勤聯合後勤支援指揮部懲罰命令送達證書」，顯然其送達的是「懲罰命令」，原告對該「送達之懲罰命令」提起訴願有何不法，訴願機關竟作成訴願不受理之決定。
２、行政程序法第92條第1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」，本件即為被告（行政機關）就原告軍職身分之存否（公法上具體事件所為之決定）作成決定後要求原告退伍喪失軍職身份（對外直接發生法律上之效果）。
３、原處分之主旨明載「核定甲○○少校乙員『不適服現役』，請照辦！」，已明確表明其所欲顯示之處分內容與效力。
４、原處分附件為「聯勤聯合後勤支援指揮部懲罰命令送達證書」，其於案由處明載「甲○○少校不適服現役退伍」，於送達文書更明載「隱玳字第09600 號令副本乙份」，已明確為「懲罰命令」。
５、原處分說明3 明載：「若不服『本部之處分』，請於受領送證書翌日起30天之內，逕向本部提出書面申覆。」，被告亦認定為行政處分而為救濟之教示，並表明逾期提起救濟之結果。若非屬行政處分，何需教示救濟之途徑。
(二)原處分所依憑的規定，並無法律授權，顯已違背司法院釋字第491 號之解釋意旨：
１、原處分依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 項規定：「常備軍官、常備士官有『年度考績丙以下或因個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者。』予以退伍」，以原告不適服現役，要求原告辦理退伍。
２、被告顯以「考績」（考評）作為受處分人是否適任現職之標準。然查就「考績」決定工作權之去留，司法院釋字第491號解釋：「憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨。公務人員考績法第12條第1 項第2 款規定各機關辦理公務人員之專案考績，1 次記2 大過者免職。同條第
2 項復規定1 次記2 大過之標準由銓敘部定之，與上開解釋意旨不符。又懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。復依公務人員考績法第18條規定，服務機關對於專案考績應予免職之人員，在處分確定前得先行停職。受免職處分之公務人員既得依法提起行政爭訟，則免職處分自應於確定後方得執行。相關法令應依本解釋意旨檢討改進，其與本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿2 年時失其效力。」，已指示若考積（評）會影響到人民服公職之權時，則此等懲處規則，必需以法律加以明定。且相關之法律規定必需為明確，得為受處分者所得預見，並得得司法機關予以審理者始屬適法。
３、陸海空軍軍官士官服役條例已屬法律位階，雖符合司法院釋字第491 號解釋，惟該條例並未明定或讓人得特定國家會在何情況下針對「『個人因素』而予以1 次記大過2 次以上之處分」，將導致軍人無所適從，不具授權明確性、其範圍亦無從查知，更無法經由司法機關之檢視，故原處分所適用之法律顯有違誤。
(三)原處分與陸海空軍軍官士官服役條例第15第5 項之規定相違，顯有重大之瑕疵：
１、陸海空軍軍官士官服役條例第15第5 項規定，縱為年度考丙或因個人因素而1 次記2 大過，惟仍需經「人事評審會」（下稱人評會）考核認定不適服現役方能要求退伍。
２、依人評會之資料顯示，原告的直屬長官均認同與肯定原告之工作表現，亦於表決過程中，全體委員一致認同原告並無不適服現役之情形。
３、依95年1 月26日所修訂之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第8 條第3 項規定：「各單位對未達汰除標準人員，列入下年度加強評鑑考核對象，並隨時依其表現適時檢討。」既人評會全體委員均認定申覆人並無不適服現職之情形，僅需列入下年度加強評鑑考該之對象，既人評會全體委員均認定原告並無不適服現職之情形，顯不該當陸海空軍軍官士官服役條例第15第5 項之規定。
４、就「人評會的設置」而言，法律並未規定，而由被告自行設定，其以「主官之編階」高低決定何人有權決定原告之「軍職生涯存續」與否，當時原告的直屬主官「上校指揮官」認同原告的工作表現，被告卻以「上校級」無權決定為由推翻原人評會之決定，逕以未曾見聞、參與原告工作表現的「高階上級長官『主觀認定』」要求原告退伍。
(四)原處分所認「因個人因素1 次記大過2 次」之標準為何，亦無從經由司法機關檢驗，自有違法：
１、依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款之規定，於何情況下得予以「1 次記2 大過以上」並無法律明文。司法院釋字第491 號之解釋意旨，此等未以法律明定何為「個人因素
1 次記2 大過以上之標準」之前，被告自不得依此作為要求原告予以退伍之依據。
２、行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰
1 、採取之方法應有助於目的之達成。2 、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。3 、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」此即比例原則。在行為人違反行政管制目的時，必需考量其使用之手段、目的、造成對公益之危害度等多方面因素後再決定處分之輕重。
３、原告遭國防部核定應予「1 次記2 大過」處分，是否合理。雖有酒後駕駛，未造成任何實害，是否嚴重到1 次記2 大過之必要，原告此等不法危害程度和先前新聞曾提及的「軍中放高利貸」「暴力討債」「找人頂罪」「盜賣軍械」等犯行相比，情節顯不相當，惟其結果均同為「1 次記2 大過」去職。
４、被告未能說明何以原告「酒後駕車」嚴重到需要1 次記2 大過。在處分標準未明的情況下，一視同仁讓違法的軍人不論是何犯行1 次均記2 大過，顯已違背憲法第23條、行政程序法第7 條有關比例原則之規定，讓軍人無所依循。軍方處理相關案件應本於平等原則、比例原則，針對個案作成妥適之處分，不得一概以「記2 大過予以勒令退伍」。
(五)原處分顯有違行政程序法第6條平等原則之規定：
１、被告依據「國軍軍紀維護實施規定」第2 章第13節規定「國軍飲酒賀車處分規定．．．凡經警察機關確認酒測濃度氣值已達0.55毫克以上者，依違反『陸海空軍刑法』第54條第1項規定，函送地區軍事法院檢察署偵辦，俟刑事判決確定或行政罰裁處後，軍官、志願役士、兵記大過2 次。」，記原告2 大過，並勒令原告退伍，此規定之合法性、必要性、是否有違比例原則、平等原則，均有疑問。
２、與原告類似案件，鈞院先前之相關判決，該案於原告起訴時僅由鈞院作成判決，廢棄國防部不當之處分；國防部提起上訴，該案於本件審理過程中，經最高行政法院97年度判字第
134 號判決將國防部之上訴予以駁回，指出被告（該案係國防部）有違比例原則、平等原則，針對酒駕行為，一律予以記2 大過勒令退伍，如此決定顯屬裁量違法，應予廢棄。
３、將兩案的情節評比後，本件的犯行顯較前案為輕：
⑴、酒精濃度（原告較輕）
前案中當事人之酒精濃度為每公升0.81毫克；原告的酒精濃度僅有0.74。
⑵、肇事期間（均為肇事期間）兩案均係在「休假期間」肇事。
⑶、肇事結果（原告無肇事）前案中行為人因酒駕撞毀社區圍牆；原告並未肇事。
⑷、犯後態度與工作表現（原告）
前案中行為人之工作表現，初評、覆評均要求行為人退伍；本件中初評時直屬長官（全體委員共6 人）認為原告之工作表現優良，毋需勒令退伍，僅需「列入下年度加強評鑑考核對」即可。
４、另案為國軍上校之湯光隆亦曾發生「酒後駕車肇事」，案發時任「國防部最高軍事法院上校庭長的湯光隆」，因酒後駕車肇事遭警查獲後，測得酒測值為0.94，當時毀損他人之汽車，兼之犯後態度不佳與在場民眾對罵，事後還遭到監察院彈劾，違法情節遠比本件嚴重，僅遭國防部記1 大過處分；而情節較輕之原告卻遭記2 大過勒令退伍，如此輕重不一的懲處標準，顯與平等原則、比例原則有違。
二、被告主張之理由：
(一)本件程序上應予駁回：訴願決定認定「96年6 月13日所做隱玳字第0960002378號令文係副知丁員，亦僅屬告知其人評會之決議結果為不適服現役，並未作成任何具法律效果之單方行政行為，因認對訴願人不生法律上之效果，而非准否之行政處分，自不得提起訴願，應予以不受理」。
(二)原處分所適用之國軍現行法令、規定：
１、按陸海空軍刑法第54條、陸海空軍懲罰法第8 條規定，原告於95年10月14日經國道警察攔檢酒測濃度達每公升0.74毫克後，被告即要求所屬單位二支部依法將原告送國防部高等軍事法院檢察署偵辦。
２、按「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5 款規定「年度考績丙上以下或因個人因素1 次記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役予以退伍。」，96年4 月16日二支部召開第1 級考核人評會，決議將原告列入下半年度強化考核人員，原告列席時，亦說明、瞭解相關懲處規定及標準。另全案呈送被告審辦。
３、按「強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第6 條考評權責規定（中、少校級軍官--少將級主官、管），針對不適服現役評審程序，被告於96年6 月6 日召開第2 級審核人評會，並以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會評審委員一致表決通過，核定原告因「個人因素記1 次2 大過」予以不適服現役退伍，並於96年
6 月13日令發個人及單位收執。
(三)關於原告稱原處分已違背司法院釋字第491 號之解釋意旨：原告不適服現役案，被告均依現行國防法規「陸海空軍刑法」「陸海空軍懲罰法」「陸海空軍軍官士官服役條例」「國軍軍紀維護實施規定」及「強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」等規定，辦理懲處及逐級召開審核人評會，處理程序符合司法院釋字第491 號所述「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」
(四)關於原告稱原處分與「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5 項之規定相違：
１、二支部於召開第1 級考核人評會時，與會評審委員雖肯定原告酒駕前後工作態度及績效，且一致記名表決通過依「強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，將原告列入下年度加強評鑑考核對象，並呈二支部指揮官裁定；惟依是法第
6 條考評權責規定，中、少校級軍官不適服現役考評屬少將級主官、管權責，被告依規定於96年6 月6 日召開第2 級審核人評會。
２、國防部已三令五申國軍飲酒駕車之嚴重性及懲處規定，被告亦藉由定期及不定期的「離營宣教」「軍紀通報」「連續假期及夏、冬季期間軍紀要求」及「軍法教育」等再三宣導及查察防範。原告於二支部考核人評會時，亦說明、瞭解相關懲處規定及標準。若同意原告續服現役，後續若有是類情形再發生，將無審核標準，軍紀亦無法據以要求，影響甚巨。
(五)關於原告稱原處分認為「因個人因素1 次記大過2 次」之標準為何：
本件依「國軍軍紀維護實施規定」第2 章第13節規定「國軍飲酒駕車處分規定．．．凡經警察機關確認酒測濃度呼氣值已達0.55毫克以上者，依違反陸海空軍刑法第54條第1 項規定，函送地區軍事法院檢察署偵辦，俟刑事判決確定或行政罰裁處後，軍官、志願役士、兵記大過2 次」辦理，且規定中亦無因酒駕是否造成傷害而有不同處分標準。
(六)關於原告稱原處分有違行政程序法第6 條平等原則之規定：
１、案內爰引湯光隆上校酒醉駕車肇事相較，所屬單位僅懲處記大過乙次，是否違失或不符「平等原則」「比例原則」，被告無法置喙；惟被告係確遵國防部所頒定各項法規執行。
２、原告酒後駕車雖係於休假期間，亦未造成傷害，惟其屬軍人身分，亦為廣義公務員，應恪遵相關軍紀要求及國防部頒定之法規，不應因有營內、營外或上、下班不同標準。
(七)被告辦理原告「考核不適服現役退伍」案，遵循公平、公正、公開之程序，依行政程序法第9 、39、96及102 條規定辦理懲處及召開不適服現役人評會，符合依法行政原則。
理 由
甲、程序方面：按「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5 款規定「年度考績丙上以下或因個人因素1 次記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役予以退伍。」，可知「1 次記大過2 次以上」，不一定發生「不適服現役予以退伍」之結果，而係經人事評審會認定「不適服現役」，並「予以退伍」後才會發生退伍之效果，固然該人評會結果必須經「予以退伍」（即勒令退伍命令處分），才會發生被處分人喪失軍人身分之效果，但人評會是受處分人「軍人身分可否持續」之決定機關，人評會認定之結果，係一種懲罰種類之形成及宣示，其並已通知原告，即難謂未對外發生法律效果。且原處分之主旨明載「核定甲○○少校乙員『不適服現役』，請照辦！」，其附件為「聯勤聯合後勤支援指揮部『懲罰命令』送達證書」，該「不適服現役」人評結果係為「懲罰命令」之處分甚明，又原處分說明3 明載：「若不服『本部之處分』，請於受領送證書翌日起30天之內，逕向本部提出書面申覆，。
」，顯然當時被告亦認定「不適服現役」之人評結果為行政處分，並表明逾期提起救濟之結果，原告因此僅就原處分提起救濟，而未對「予以退伍」之退伍命令另行提起救濟，此時若認原告不得就「不適服現役」之人評結果為救濟，顯然違背誠信原則，被告辯稱該「不適服現役」之人評結果非為行政處分云云，尚不足採。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出國防部高等軍事法院95年12月14日95年訴字第031 號判決、二支部96年1 月19日隧閱字第0960000189號令（核定原告1 次記大過2 次）、送達証書、二支部第一級人評會紀錄、被告第二級人評會紀錄、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款未明定何種「個人因素予以1次記大過2次以上者該當於不適服現役」，是否不具授權明確性，行政機關不得予以適用？
二、二支部核定原告應予「1次記2大過」處分，是否合理？原處分所認「原告不適服現役」之標準是否無從經由司法機關檢驗而有違誤？
三、二支部初級人評會結果與原處分不同，原處分是否應受初評結果之拘束？有無違反陸海空軍軍官士官服役條例第15第5項「人事評審會」之規定？
四、原處分是否違反平等原則？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定「年度考績丙上以下或因個人因素1 次記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役予以退伍。」
（二）國軍軍紀維護實施規定第2章第13節規定：「國軍飲酒駕車處分規定．．．凡經警察機關確認酒測濃度呼氣值已達
0.55毫克以上者，依違反陸海空軍刑法第54條第1項規定，函送地區軍事法院檢察署偵辦，俟刑事判決確定或行政罰裁處後，軍官、志願役士、兵記大過2次」
（三）強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7 點規定：「不適服現役評審程序：各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3 級評審制度，逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予1 次記大過2 次或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。」
二、陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款未明定何種「個人因素予以1次記大過2次以上者」該當「不適服現役」之要件，並非不具授權明確性，下級機關可得予以適用：
按陸海空軍軍官士官服役條例係屬立法院通過總統公告施行之法律，該條例第15條第5 款雖未明定何種「個人因素予以1次記大過2次以上者」該當「不適服現役」之要件，但該法律係立法者之裁量，於未經大法官會議宣告違憲之前，行政（軍事）機關、法院均不得拒絕適用，原處分適用該法條核定原告「不適服現役」，自無違誤。
三、原告就二支部核定應予「1次記2大過」之處分，不得於本案中爭執，且原處分所認「不適服現役」之標準，並非無從經由司法機關檢驗，其認為原告不適服現役並無違誤：
（一）按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「年度考績丙上以下或因個人因素1次記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役予以退伍。」，可知單純因個人因素1次記大過2次以上者，若未經人事評審會考核不適服現役，並不會直接發生喪失軍人身分之結果，本件二支部認原告違反「國軍軍紀維護實施規定」，以96年1月19日隧閱字第096000018 9號令核定原告1次記大過2次，並未直接使原告喪失軍人身分，該二支部之處分（1次記大過2次）雖係原處分據以認定原告「不適服現役」之前提要件（必須1 次2 大過之處分確定，才有是否不適服現役之問題），但該1 次記大過2 次處分並非被告所作成，亦非原處分之範圍，原告就二支部該2 大過處分，僅得依申覆方式救濟，不得提起行政訴訟。何況，依國軍軍紀維護實施規定第2 章第13節規定「國軍飲酒駕車處分規定．．．凡經警察機關確認酒測濃度呼氣值已達0.55毫克以上者，依違反陸海空軍刑法第54條第1 項規定，函送地區軍事法院檢察署偵辦，俟刑事判決確定或行政罰裁處後，軍官、志願役士、兵記大過2 次」，並未區分酒駕是否造成傷害而有不同處分標準，二支部依該規定予原告1 次記大過2 次之處分，亦無何違誤。
（二）按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款就「因個人因素1次記大過2次以上」者，是否「不適服現役」，交由「人事評審會」考核決定，其中「何種情形之2大過」方屬「不適服現役」，關乎被處分人軍人身分之喪失，雖未經法律明定，惟參諸最高行政法院91年度判字第467 號判決：「‧‧大學學生入學就讀，應維持如何之成績標準，應有如何之學習成果，涉及大學對學生學習能力之評價，及學術水準之維護，與大學之研究及教學有直接關係，影響大學之學術發展與經營特性，屬大學自治之範圍，既無法律另設規定，則大學自為規定，例如規定：『學生學期學業成績不及格科目之學分數，達該學期修習學分總數二分之一者，應令退學』，即無不合。‧‧司法院釋字第382號解釋，指明學校依學則規定對於學生所為退學處分為行政處分，應給予救濟之機會，非謂學則之二一退學規定應有法律授權依據。」之意旨，可知大學生身分之喪失，法律雖無明文規定，但基於大學自治之特質，可由大學自行訂定二一退學之學則，並無悖於法律保留原則；同理，於法律已授權部隊人事評審會決定「被處分人是否不適服現役」之情形，何種情形之個人因素2 大過，方該當於不適服現役之要件，涉及被處分人軍人身分之喪失，雖法律並無明文規定，但只要不違背軍隊指揮權之特質，非不得由部隊人事評審會自行認定，該認定結果並非不受司法機關之檢驗，只是法律既已授權部隊人事評審會實質認定，該部隊人事評審會就「被處分人是否符合不適服現役之要件」，自有判斷餘地，法院尚不宜為高密度之審查。
（三）查部隊為武裝聚合體，軍人有高度服從命令之要求，一個部隊成員之失能致未貫澈命令，無論是否出於故意或過失，均可能造成全體成員付出生命之後果，戰爭成敗立即影響整個部隊之生存，較諸於公務人員之主管，部隊指揮官對於戰爭成敗、同袍生命負有更大、更迅速且更直接之責任，其對於賞、罰之反應必須迅速，始能貫澈紀律之維持、達到作戰之目的，「民主」、「工作權」之要求不得不退居其次，部隊成員與國家之特別權利關係，因此更甚於公務團體，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，只要不違背指揮權之特質，尚非法律所不許可。
就飲酒駕車而言，其惡性固低於「吸食毒品」「軍中放高利貸」「暴力討債」「找人頂罪」「盜賣軍械」等犯行，部隊人事評審會就原告1 次2 大過之飲酒駕車行為固可選擇「調非主管職務」等較低度之處罰，但國防部已三令五申國軍飲酒駕車之嚴重性及懲處規定，被告亦經由定期及不定期的「離營宣教」「軍紀通報」「連續假期及夏、冬季期間軍紀要求」及「軍法教育」等再三宣導及防範，部隊人事評審會基於國軍對飲酒駕車有特別嚴格之要求，此部隊指揮權必須貫徹，因而認定原告不適服現役，自有其判斷餘地，法律既已授權部隊人事評審會就原告是否適服現役自為認定，本院就原處分之認定不宜為高密度之審查，尚難認原處分有違比例原則。
四、二支部初級人評會結果雖與原處分不同，但原處分不受初評結果之拘束，原處分並未違反陸海空軍軍官士官服役條例第15第5 項「人事評審會」之規定：
（一）按「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法─壹、依據：一、陸海空軍懲罰法及施行細則。二、陸海空軍官士官服役、任職、考績條例及施行細則。三、陸海空軍官士官考績績等及獎金標準。四、志願士兵服條例。」，可知該具體作法僅是彙集軍士官考核之相關規定而為程序之規定，就「應由何機關為最後核定」、「上下級機關授權決行分層負責」之部分，仍應由前揭規定定之。依陸海空軍官士官服役條例第15條規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：一‧‧五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」，並未規定「不適服現役」應由何單位為最後核定，「具體作法─陸、考評權責」部分，就軍官之「考評（初評、覆評）」雖具體規定權責主官，但並未將「核定」之權限授權下級單位，「具體作法─柒、不適服現役評審程序」所規定之程序，只是規定在「不適服現役」之考評程序中，必須經過初評、覆評、核定，以保護當事人有充分發言之機會，並保障原單位主管、考核官能參與人評會，給予當事人正當程序之保障，但非謂初級人評會結果非「不適服現役」時（例如本件二支部人評會結果是列入（97）年度加強評鑑考核對象），覆評或核定機關就因此喪失覆評權或核定權，而必須受初級人評會結果之拘束。蓋程序之保障不等於實體之授權，本件二支部之人評會結果為「不適服現役」時，被告固有核定退伍之權（被告也可以不核定退伍），但非謂二支部之人評會結果是「列入（97）年度加強評鑑考核對象」時，覆評人評會或核定機關即必須受「列入（97）年度加強評鑑考核對象」之拘束，如若不然，若下級機關人評會所作之處分過輕，部隊指揮官均不得異議，顯然過度保障被處分人權益，而忽略了指揮權必須貫澈之軍隊本質。何況如認「具體作法─柒、」是被告於「不適服現役」之情形，必須受下級人評會結論拘束之「特別規定」，則其他較輕之懲處（例如記1 個大過、撤職等）因無類似規定，指揮官仍可以不受下級機關人評會之拘束，將形成「情節愈重之違規事件（例本件1 次記2 大過），只要獲得初級人評會『列入加強評鑑考核對象』之結論，部隊指揮官反而不能干涉」之結果，顯然輕重失衡。
（二）本件二支部於核定原告大過2次懲罰後，於96年4月16日召開第1級不適服現役人事評審會議，決議將原告列入（97）年度加強評鑑考核對象，並呈報被告辦理，但該初評結果並不能拘束覆評及核定機關。嗣經被告於96年6 月6 日召開第2 級不適服現役人事評審會議，決議「原告不適服現役」，自屬有權核定，尚未違反陸海空軍軍官士官服役條例第15第5 項「人事評審會」之規定，原告主張尚不足採。
五、原處分並未違反平等原則：原告主張本案與湯光隆上校酒醉駕車肇事相較，國防部僅懲處記大過乙次一節，因該處分與國軍軍紀維護實施規定第2章第13節規定不合，且該處分並非被告所製作，被告自無援用之理由，原告主張原處分有違平等原則云云，尚不足採。
六、從而，原處分並無不法，訴願決定理由雖有未合，但結果並無二致，並無撤銷之必要，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
書記官 簡信滇