臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03838號原 告 忠義開發工程股份有限公司代 表 人 甲○○○董事長）訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 林傳哲律師被 告 交通部基隆港務局代 表 人 蕭丁訓（局長）訴訟代理人 林清源律師複 代理人 莊乾城律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年09月21日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告參與被告所辦理「東三旅客中心興建工程（建築後續工程）」（下稱系爭工程）採購案，於民國（下同）94年3 月29日訂約承攬系爭工程，94年4 月12日經核定開工，工期490 日曆天。嗣被告以原告至95年6月5日工程實際進度較預定落後30.74%，乃可歸責原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，而於95年6月6日以臺北螢橋郵局第162 號存證信函通知原告終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10、12款之規定，於95年6 月29日以基港工事字第0950012250號書函通知將對其刊登政府採購公報，原告於95年7 月20日向被告提出異議，經被告95年8月2日基港工事字第0950014557號書函駁回異議（下稱原處分），原告不服而提起申訴，經審議判斷駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分關於刊登公報部分及審議判斷均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張：
⒈本件依政府採購法第101條刊登公報之部分實係屬公法案件：
⑴本件依政府採購法第101 條刊登公報之爭議部分，係起
因於被告於95年6 月29日以基港工事字第0950012250號書函向原告表示，因「可歸責於廠商（即原告）之事由」，致生政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，被告將依政府採購法第101 條之規定將原告列為不良廠商而刊登政府公報，如原告不服得依同法第102 條向被告提出異議。另依同法第76條以下規定，如對異議結果不服得提出申訴，且依同法第83條申訴審議判斷視同訴願決定，如對申訴審議判斷結果不服，得提起行政訴訟。
⑵依上開規定，本件事實雖尚未做成刊登公報之處分，但
實屬鈞院審理範圍之公法事件無疑，且原告委有興訴之利益，蓋若不能依上開法令救濟，原告將受政府採購法第103 條之拘束而不得參加投標、作為決標對象或分包廠商，勢必影響原告權益甚大。
⑶被告於95年8月2日以基港工事字第0950014557號書函所
示之異議結果，雖未明文顯示「刊登公報」字樣，但函中均係針對「是否可歸責於原告」乙事回覆，顯係就原告是否有政府採購法第101 條第10款及第12款之情形而作出異議結果，如僅因被告於書函中省略文字未明示「刊登公報」字樣而謂刊登公報與否不在本件審理範圍，則不僅原告依法異議、申訴之目的全然落空，對於原告權益影響甚大，且政府採購法之上開規定及行政訴訟法之規範目的亦將形同虛設。
⒉系爭工程並無進度落後30% 以上之情事，應無政府採購法第101條第1項第10、12款規定之適用：
⑴查系爭工程自開工迄94年11月03日工程進度均無落後，有原告94年11月04日忠瑞工字第2215號函「……說明：
一、旨揭工程按已核准工地預定進度之網狀圖，至94年11月03日預定進度為8.21% ，實際完成進度為8.29% ，並超前0.08% 」；及被告所稱；「二實體㈡a.94年11月25日預定進度13.70%，實際進度9.88% ，落後3.95% 」自堪認為實在。
①依被告於95年6 月製作之東三旅客中心興建工程計畫
評估報告書之前言載稱「本計劃奉行政院91年6 月27日院臺交字第0910031307號函核定後，本局即辦理旅客中心興建工程設計，建築工程於92年11月11日開工後，因廠商因素致終止契約重新發包，後續工程雖於民國94年4 月12日再行開工，惟復因廠商因素再次終止契約，以致計畫完成時間勢受影響」等語，顯見本件工程係重新所發包，依約定於94年4 月12日開工。
惟查本工程自開工迄94年11月3 日工程進度均無落後，有有原告94年11月04日忠瑞工字第2215號函可證。
②被告刻意延宕審查及核准時程，此對照招標機關於95
年3 月即悉交通部95年3 月21日交重字第0950002810號函送95年3 月14日「重大工程督導會報第130 次委員會」會議紀錄八主席裁示（十）：「東三旅客中心興建工程計畫」依基港局說明，目前旅客量及設施尚敷足夠使用情況下，是否值得興建，請本部航政司及基港局再詳研及審慎評估」等語（參見被告基港工規字第0950012703號），足見被告於本件工程進行至95年3 月前即有停建之議，果於95年8 月宣佈停建，相較於原告於94年底以前工程進度均無落後，得證原告事後省查認被告早有停建打算，而刻意不告知原告，以種種檯面下之手段誘使原告暫緩施工，致使原告輕忽工程進度之問題，而遭解約，並使被告之計逞情狀非虛。詎被告率將上開停工及延展工時情形，一律以可歸責事由認定之，難認之於本件行使權利，履行義務，顯未依誠實及信用方法，與民法第148 條規定有違。為此請求履勘現場，即明其情。
⑵被告將下列停工及延展工時之情形，一律認定係可歸責於原告之事由，顯與契約約定及法令規定不符：
①系爭工程契約第10條規定：「工期計算基準……：㈢
本工程因需要辦理變更設計時，其作業過程之停工，除應依第11點規定處理外，如其工程項目或數量有增減時，其工期得由甲、乙雙方依照需要議定增減之。」第11條規定：「工程延期：㈠本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，需展延工期者，乙方應於事故發生3 日或其事故消失後3 日內，以書面向甲方申請核實展延工期……3 、因辦理變設計或工程數量增加。4 、甲方應辦事項未及時辦妥。
」第25條規定：「契約終止解除及暫停執行㈠……5、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者（乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後30% 以上者）。」②以下變更設計增加之工程數量，既經原告向被告申請核實展延工期，應不得計入工期：
A.鄰房之基樁施工空間受限無法施作（詳原告94年09月13日東三忠工字第000000000 函、94年11月4 日忠瑞工字第2216號函及95年04月14日東三忠工字第95010032號函），後經監造單位「薛晉屏建築師事務所」指示同意鑽掘式基樁施作，再由原告呈送PC
400 怪手螺旋鑽掘施工計劃送審，此一施工作法之變更，至少延誤工期約1%（即5 天，95年4 月21日因呈送PC400 怪手螺旋鑽掘施工計畫送審，公文往返耗時5 天卻遭駁回，至於1%僅係與總工期490 天之比例數值。總工期490 天）。
B.有關先打除沉沙池結構物之工作，除施予基樁外，尚包括迴車道暨解除碼頭拉桿等地質鑽深部分，蓋沉沙池乃RC混凝土結構之大容物，若不予打除（包括沉沙），上開各項工程皆無法進行，故打除沉沙池結構物之施工日期，自應予計入原告已施工之日數，及被告委託設計監造之薛晉屏建築師事務所備忘錄暨所附設計圖即知情，再由碼頭拉桿及鋼板裝現況示意圖，亦堪斷原告之主張為實在。迴車道部分設計需要，依原已完成鑽探資料（詳鑽探工程報告書）與建築師圖說要求不一，仍須補作部分，以供設計參考，但因沉砂池未打除影響鑽探作業時程，致展延工期，而沉砂石打除部分，未於系爭工程契約責任範圍內，係為新增項目，工時耗費約20天。被告稱打除沉沙池為本件工程施作範圍乃非事實，此由卷附工程進度表上施工項目並無編列塵沙清除之進程即可明知，且由工程合約上亦無編列此項預算及項目，被告顯漏將沉砂石打除之施工項目編列，該向施工已嚴重影響工程，自屬特別條款上所列其他特殊原因，即應依契約所載免計工期。
C.因地質條件因素，致全套管基樁施作（要徑工程）需辦理變更追加，原告於94年9 月13日提出申請，並自費辦理鑽探（勘驗）分析，於94年10月7 日函送被告，經其於94年11月15日同意變更，致使施工延滯59日。被告於94年11月3 日要求原告暫停施作原告乃不得已於94年11月25日停工，嗣後直至95年
4 月25日發函通知原告可進行施工，原告於95年5月28日復工，並於95年6 月1 日完成第二支基樁，被告竟於95年6 月2 日終止合約，期間共5 個月又
4 日合計154 日之拖延，實被告之責，依該部分之估驗明細表及計算式所載，進度落後14.43%應予扣除，全部落後比例未達30% ，被告並無權解除契約。94年12月9 日函覆變更確認單，追加契約總價新臺幣（下同）531 萬9,503 元（詳被告94年12月9日基港工事字第0940023111號函）。依系爭工程契約第10條第㈢項規定及補充說明第5 條之約定「……如確因被告原因而無法施工則工期順延」，係指被告既同意追加變更設計後之工程預算5,319,503元，即應按原每日工期與金額之比例增加總工期日數，故以總工期490 日除以原契約金額318,200,00
0 元乘以追加金額5,319,503 元，可得應追加之日數為8.2 日（5,319,503 元÷318,200,000 元×49
0 天=8.2天，第二位小數點以下四捨五入）。另碼頭拉桿部分，被告及建築師亦難以解決，此部分責任應由被告承擔，不應列入進度落後項內。
D.以上變更設計增加之工程數量，既經原告向被告申請核實展延工期，依上開規定，增加工作天33.2，應不得計入工期。
③查原告因94年7 月16日至7 月20日海棠颱風、94年8
月4日至8月5日馬莎颱風、94年8月30日至9月1日泰利颱風、94年10月1 日至10月3 日龍王颱風過境，過境，造成無法施工，應予免計遲延日數內（詳監造單位94年8 月9 日薛字第9408091 號函）；及自94年4 月13日至95年06月05日間國定例假日及民俗節日共73天，亦應扣除在內（詳特別條款四之3 ）。至於主契約第8 條若干文字刪除，係因原告與被告另就工期計算另行詳細約定，為避免直接書寫於主契約上導致版面混亂，故將主契約中欲修改之文字直接刪除，再另行規定於「施工說明書特別條款」中，此觀主契約第8條明訂「施工說明書另有規定免記工期者除外」之字樣及特別條款第4 條之規定遠較主契約第8 條之規定詳細，即可得證。被告以「施工說明書特別條款」之規定係「疏漏刪除」、主契約應優先特別條款為由，顯係強詞奪理、不足採信。
④上開事由均乃依雙方契約之約定得扣除之工期共90天
，另因上開施工變更計劃未完成，致工作人員在工地無事可做，乃有原告屢屢檢送鋼構工程施工計劃書及迴車道區鑽探工程報告書予被告備查或審核而未蒙回應，遂於95年4 月14日東三忠工字第95010030號函載明「二. 本工程已於4 月4 日進行沉砂池抽水、沉砂池蓋板pc打除、基樁pc打除及污泥清理與回填部份混凝土塊，待回填完成準備，即通知測量公司放樣，準備全套管施作。三. 於各項會議中允諾時程內提送之相關施工計劃書已製作完成，待人事審核備查完成，將全部提送審查，四. 待貴局人事核准之後，工地相關人員本公司將會督促正常執行執務，以維工程品質及掌控進度」等語，故拖延無法繼續施工，均屬不可歸責於原告事由。被告率將上開停工及延展工時情形，一律以可歸責事由認定之，顯與契約約定及法令之規定不符。
⑶被告及監造單位薛晉屏建築師，一再以原告之工地品管
人員許雅齡、陳建廷等未至工地現場為由拒絕原告施工，此有薛晉屏建築師事務所95年5 月24日薛字第950524
1 號函為證，而終止系爭契約，經查系爭契約第17條規定品管人員未實際至工地或未能確實執行品管工作之情形，其法律效果係被告得要求原告更換之，與並不因此而取得終止契約之權利，被告之抗辯顯無理由。系爭契約第19條係關於履約保證金之規範，與終止或解除契約無關。依工程合約第25條契約終止解除及暫停執行在於「因可規責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者（乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上者）」，縱退步言，縱僅扣除上開不可歸責原告事由之工期為計算（即應扣除90天），則原告延誤工期102 天，落後進度僅佔10.9%，並未達到30%，核與前揭系爭工程契約第25條第㈠項第5 款所規定之情節重大情事尚屬有間，被告逕認「原告延誤履約期限，情節重大，較預定進度落後30% 以上，終止契約」，並依政府採購法第101 條第10款規定予以處分乙節，自有違誤，令人難以甘服。抑且於95年初原告即有停建之計畫之時，如即依誠信原則計算原告之落後進度，絕不至於被論認落後30% ，被告當無依政府採購法第101條第10款規定處分原告之餘地。
⑷自開工日94年4 月14日起至95年6 月5 日終止契約止，
依行政院人事行政局之公告及系爭特別條款第8 條之規定，不計入工期之時間共計90日。被告以原告落後進度
30.74%之計算，不扣除任何國定假日、例假日及星期日，計算上顯有錯誤，如上開90日不列入工期，原告即無落後進度30% 之程度。被告以「全施工網狀圖」為審核進度之依據作為抗辯，然該圖係94年4 月13日訂約時依被告指示而繪製，當時僅係供參考之用，並非作為契約內容之一部分，且因被告就系爭工程原設計不當，於94年8 月23日被告核准變更施工設計為全套管式鑽掘混凝土基樁工法施作後，該施工網狀圖即與變更後之設計不符，更不得再以該施工網狀圖作為施工進度之依據。被告計算落後進度30.74%之依據，始終堅稱係以全施工網狀圖為基準，且不得扣除國定假日、民俗節日及例假日等，其計算顯有錯誤。如扣除不應列入之工期，原告並無落後進度30%以上之情形。
⑸打除沈砂池之施工，並未在系爭契約之範圍內，但若不
將沈砂池打除，原告即無法施打基樁，既為施打基樁之前提要件，且非僅係單純準備機具可相比擬，自不得謂此前提要件需由原告公司自行負擔，被告反應就打除沉沙池之工作給付工程款與原告，並將此部分費用列入日報表工程權重之計算。被告以沈砂池已列於招標文件圖說中、包含於系爭契約內、原告應自行打除並應自行負擔不得計入工期、被告無須給付工程款云云，顯不足採，蓋系爭契約並無提及沈砂池打除之字樣，且招標圖說本即應將施工附近之相關地形繪出以免施工有誤，但不得據此而認為原告有打除之義務。經查，日報表之工程細目權重，係依施作該項工程之金額對比系爭契約金額所換算，打破沉沙池費用，計有破碎機（挖土機）租金每日14,000元、雇用工人每日2,500 元，總計施工9.5日共156,750 元，另回填破碎混凝土塊所耗費用114,40
0 元，總計施作打除沉沙池工作費用為271,150 元，加上營業稅10% ，共計298,265 元。系爭工程總價為318,200,000元，故打破沉沙池加權比重為0.09% 。
⑹原告於95年5 月28日及5 月29日分別於原沉沙池坐落處
打完第9 、20號基樁，占工程權重分別為0.03% 及0.032%，此有95年6 月2 日被告監造單位製作之「工務一級會議報告」為證，並非如被告所指全未動工。且被告數度阻撓原告施工，又有上開打除沉沙池施工期間及變更施工公法公文往來耗費之時間，均不在訂約時預定之工期計算範圍內，被告日報表上記載之預定進度自不得竟依訂約時之施工全網狀圖作為依據。又系爭工程自始設計不良，東三碼頭係由碼頭拉桿支撐及固定使得固定於海上，然被告監造單位薛晉屏建築師事務所卻設計欲將基樁施打於拉桿上，勢必造成東三碼頭崩潰之危險，此有被告監造機關95年2 月23日備忘錄為證。被告發現錯誤後，其監造單位遂以阻撓原告施工之方式，使原告落後進度並據而以語焉不詳之方式計算原告落後進度逾30% 而解除契約，原告實甚無辜。
⑺被告雖改口承認星期日、國定假日及民俗節日等可免計
工程天數，惟工期統計表並無任何原告或被告之印章，僅係被告單方製作之文書，原告否認其形式真正。且被告雖提出工期統計表表示同意星期日等得免計工期，惟仍未說明在免計入工期之情況下，逕以94年11月25日至95年6 月5 日共192 天為基礎判斷原告有工程進度落後逾30% 以上，自與工程契約所載不相符，況時段扣除當然免計工期之固定例假日、民俗日亦僅為138 天，何來
192 天？本件自異議至今，被告始終無法清楚說明計算工程進度落後30.74%之計算方式為何，現又改口「……已使用343 天，占490 天工期之70% ，而進度只有9.88% ……」云云，不僅未交代其計算30.74%之標準，更反而更改落後進度之數據，益證被告計算工程進度顯無標準，而任由被告恣意喊定之心態。
㈡被告主張：
⒈原告陳稱不服被告95年8 月2 日基港工事字第0950014557
號函之異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴後及提起行政訴訟，查該函為駁回原告之異議，為維持刊登公告處分之意思通知，非刊登公告處分之本身。原告非對被告行政處分提起行政訴訟，違反行政訴訟法第4 條第
1 項之規定。被告以95年6 月29日基港工事字第0950012250號刊登公告處分函，原告自始未對之起訴，該處分函業已確定，原告請求無理由。原告其餘請求，有關終止契約無理由、進度無落後、政策變更而停建、履約保證金應全數返還等爭執，均屬履約問題所生之爭議，非公法爭議。
⒉被告基於下列事證，認定原告應有政府採購法第101 條第
1 項第10款「因可歸責於廠商之事由、致延誤履約期限，情節重大」規定之適用：
⑴原告自94年4 月14日報開工後，以月為單位統計，即自
始進度落後。查94年11月25日預定進度13.70%，實際進度9.75%，落後3.95%；95年6月5日預定進度40.62%，實際進度9.88%，落後30.74%。從94年11月25日到95年6月5日共有192日，實際進度只從9.75%推遲到9.88%，僅推進0.13% ，工期共有490日曆天，192天占490天的39.18% ，用掉39.18%的工期只做0.13% 的工程（詳被告95年06月29日基港工事字第0950012250號函第3 頁之廠商落後進度表），不得不認定其為延誤履約期限，情節重大。實際上原告早就一再延誤，根本無心履約。
⑵於95年4 月10日召開第2 次工務一級會議時（原告當時
之代表人曹永吉未出席），算至94年4 月20日，預定進度35.53%，實際進度9.75% ，落後25.78%。又於95年4月28日第4 次工務一級會議召開時（為配合曹永吉出席，時間改為下午4 時），會中檢討重點如下：「①電梯、電扶梯施工計畫承商預定4 月25日提送監造，但未提送。②基礎施工計畫承商預定4 月26日提訴監造，但未提送。③鷹架工程計畫承商預定4 月26日提送，但未提送。④承商提出之趕工進度表無趕工結果。⑤承商工地主任陳建廷、品管員許雅齡從4 月17日起至4 月2 日止皆未出席工地執行職務，請承商立即改善，全區放樣會勘、迴車道及鄰東二倉庫基樁施工等技術性施工，工地主任及品管員需出席工地方可施工。」且系爭工程至95年04月27日止，實際進度9.8%，預定進度36.3% ，落後
26.5% 。原告對會中的紀錄有關落後百分比，並無不同意見。
⒊就原告訴稱「系爭工程並無進度落後30% 以上」之情事，說明如下：
⑴原告訴稱「系爭工程自開工迄94年11月3 日工程進度均
無落後」，惟查，原告94年04月14日報開工後，未能迅速提出相關計畫（包括施工計畫，勞安計畫等），94年05月間機具已進場，權宜之下，乃先行讓原告施作部分工程，當時尚無文件記載施工進度；94年08月間核准相關計畫後，預定進度從零開始，而當時現場已有部分施工，當然造成進度超前的現象。原告進度落後是從94年11月25日開始，故其所稱「94年11月3 日進度超前」，並無意義，並無法推翻後來持續進度落後之事實；且94年11月03日進度超前與自94年11月25日起未施工之進度嚴重落後無關。
⑵就原告主張「施工法變更影響工期5 天」一節，答辯如
下：有關原告函稱本工程鄰東二庫基樁在勘查現場後，恐施工時造成東二庫受損，擬改為PC400 鑽掘施工，而延誤工期乙節。經查，原告係於95年5 月2 日提出上開區域基樁擬改為PC400 鑽掘施工及其施工計劃書，經監造單位審查後於95年5月2日函請被告同意備查。被告審查後，通知監造單位及原告對上揭計畫書作部份修正後於95年5 月10日同意備查在案。另查本項協力廠商「玖加工程機具公司」於95年5 月8 日進場安排施工時發現下列因素，即「現場鋼筋嚴重不足，無法提供本項工作所需，且原告並無鋼筋進料計畫」、「原告工地負責人及品管人員未至工地執行職務，無法依契約規定辦理相關查驗工作」、「PC400 鑽掘如遇坍孔需灌水泥清漿增加成本」，而於5 月9 日無預警撤離工地。是本項工期非因審查時程延誤，而係可歸責於原告之工地管理問題而延誤，原告所述與事實不符。
⑶就原告主張「打除沉砂池應增加20日」一節：
①系爭契約為總價承攬，凡是圖說上有的皆必須施作，
沉沙池位於基樁施作範圍內，如未打除沉沙池則無法施作沉沙池位置的少數基樁，造成施作全部基樁之約定失其意義，故原告有打除義務。而沉砂池本來就是非要逕工項，所謂非要逕工項就是指應該與要逕工項同時施作之工項，不會增加工期，進度不可能延宕，不可能不計入工期。
②原告從不說明沉砂池的施作期間，因為打除沉砂池期
間是原告未能施作其他本應該施作之工項（例如基樁），不得不進行打除沉砂池，充為已在施工，惟查該期間本來就可以不衝突的施作基樁工程，（亦即打除沉砂池非要逕工程，不得增加工期）。
③招標文件已記載沉砂池，現場有可看出有沉砂池實物
，原告於投標前早已詳悉有沉砂池之障礙物，原告本就已將排除沈砂池障礙之費用及時間估計在內，原告謊稱「招標文件沒有記載」，並據以主張不可歸責於原告而延誤工期，顯不可採。
④沉砂池在95年4 月7 日開始施作，當時所有的鑽探資
料都已齊全，基樁變更設計也早已完成、只是原告持續無故停止施作基樁工項，數度更換工地負責人、品管人員，因內部有問題，未能到工地執行職務，幾經催促，原告只好從無關緊要沉砂池著手施作。
⑤查沉砂池為迴車道基樁施工之工程障礙物，迴車道基
樁施工前，需破除回填壓實後，基樁施工機具方可組立施工，依系爭工程施工說明書特別條款第22條規定：「阻礙本工程進行者，應由乙方設法遷移並負擔一切費用。」系爭工程契約第17條規定：「工程品管：
……㈢乙方在各項工程項目施工前，應將其施工法、施工步驟、以及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方工程司同意，並在施工前應會同甲方工程司完成準備作業的檢查工作無誤後，始得進入施工程序，施工後，乙方亦應會同甲方工程可對施工的品質進行檢驗。」經查，有關原告稱迴車道沉砂池打除造成本工程延宕乙事，係因原告未依契約規定於施工前將其施工法、施工步驟提送監造單位審查，及原告報准備查之工地負責人陳建廷自被告95年4 月13日同意備查起並未至工地執行職務，致本項目無法依契約規定完成相關查驗工作所致。
⑷就原告主張「全套管基樁變更追加不應計工期33.2天」一節，答辯如下：
①系爭工程依契約規定基樁工程之施工方式係為由廠商
依鑽探資料採「全套管式基樁工法」或「反循環式基樁工法」施作，惟契約未指定上開2種工法之施工範圍，但編列有其工程項目以供參考。原告係依據前廠商鑽探資料於94年5 月30日起以全套管式基樁工法開始施作。系爭工程只有變更預算，無變更設計，預算增加5,319,503 元，是原告採用單價比較高的「全套管式基樁施工法」，單價較高係音速度較快，所以工期應該減少，而非增加。故設計並無不當。
②原告於94年9 月13日向監造單位提出請求，為配合現
地地質狀況可否將系爭工程結構體部份之基樁施工工法全部採用全套管式基樁工法施工，惟並未提送相關資料供監造單位評估。監造單位隨即於當週例行工務會議中要求原告提出相關資料以利續辦，惟原告遲至94年10月7 日方發函提出相關說明及理由，經監造單位委託大地技師研判後，並於94年10月13日函請被告同意原告所請，被告隨即依規定辦理相關程序後，於94年11月15日與原告完成變更預算手續。
③原告自94年5 月30目開始施作全套管式基樁起，並未
因前項變更預算程序而影響系爭工程施工進行，而且依工程慣例及施工特性全套管式基樁工法所需時程較反循環式基椿工法為短。原告延誤履約期限真正原因為94年6 月5 日至6 月28日止因原告內部問題暫停施工；8 月15日至8 月28日止因鋼筋材料短缺而停工；10月7 日至10月26日因預拌混凝土廠未及時供料等內部問題所造成工地停工，及94年11月25日起至95年5月26日止因原告工地負責人、品管人員相繼離職及重新呈報核備之工地負責人、品管人員未至工地執行職務等因素，造成工地接續停工，導致延誤履約期限。④被告反駁自始詳細價目表就有2 種施工方法，未變更
設計，原告迄未回應。94年08月23日始函文同意備查，及94年12月9 日始檢送變更設計確認單，不爭執。
基樁本來約定就是實作實算，設計未變更，僅調整預算而已，調整預算行政作業不可能實際影響工程進行。於調整預算行政作業期間，原告持續施作，只是進度緩慢，故請求不計入工期無理由。
⑤原告請求變更設計，但其94年11月1 日函未送被告，
原告94年11月4 日函忠瑞工字第12216 號函係為重複陳敘舊問題，藉故遲延施工。原告早在94年9 月13日提出為配合現地地質狀況建議將反循環式基樁工法更改為全套管式工法。監造單位於當週例行工務會議中要求原告提出相關資料，以利辦理，原告未能提出（此為第1 次可歸責於原告之事由而遲延）。監造單位94年9 月23日薛字第9409231 號函催原告儘速提出，原告亦未能提出（此為第2 次可歸責於原告之事由而遲延）。原告至94年10月7 日始發函提出相關說明，監造單位乃於94年10月13日以薛字第9410131 號函報請裁示中。
⑥前已提及將詳細價目表中「循環式基樁工法」及「全
套管式基樁施工法」變更為全部是「全套管式基樁施工法」，只是文件的手續，未涉及設計變更，雖被原告延宕，只是手續較晚完成而已，不影響現場施作。惟原告持續以相同問題發函，被告及監造單位不勝其擾，此見監造單位對原告94年11月4日函忠瑞工字第12216號函之回覆「有關旨揭說明請詳本所94年10月20日薛字第9410202號函及94年10月25日備忘錄」即知。
⑦又施作基樁與原設計圖說之約定標準並無不符，中毅
土壤技術顧問有限公司與前承包商升皇營造有限公司有債務糾紛，該中毅公司95年2 月15日來函要求不得使用該公司之報告書，原告將之歪曲為「前已有施作基樁與原設計圖說之約定標準不盡相符」。
⑧原契約詳細價目表中本來就有「循環式基樁工法」及
「全套管式基樁施工法」2種工法，供原告選擇。第1次變更設計簽認單是將詳細價目表中「循環式基樁工法」及「全套管式基樁施工法」變更為大部分是「全套管式基樁施工法」，原告選擇全部以「全套管式鑽掘施工方法」，屬於詳細價目表內容之變更，如未變更，則被告的會計單位無法核發超過原定「全套管式基樁施工法」金額的款項，名雖為「變更設計簽認單」，但與設計變更無關。從原告自始就持續以「全套管式基樁施工法」施作（原告謊稱變更前以其他工法施作），於變更設計簽認單之前已以「全套管式基樁施工法」施作，而變更簽認單之後反而停工，如此即可判斷該次變更簽認單與設計變更無關。
⑨原告施作基樁數量共101 支，提出原告施作基樁統計
表，此統計表最初系原告於行政院公共工程委員會（調0000000 ）調解程序中之96年4 月12日狀所提出。
原告主張「原告公司施作之基樁達200 多支」，所陳不實。
⑸有關原告主張「因地質條件因素，致全套管基樁施作（
要徑工程），需辦理變更追加，原告於94年9 月13日提出申請，並自費辦理鑽探」一節。被告否認該事實，且被告從未同意變更追加，被告同意的是變更預算，不是變更設計。又有關全套管式基樁施工法問題，前已答辯，重點應為全套管式基樁施工法之時程比反循環式基樁工法為短，無展延工期之必要，無修正施工網狀圖進度之必要。
⑹就原告主張「颱風過境3 天及國定假日、民俗節日54天」一節，答辯如下：
①系爭工程契約第8 條「工期計算」約定，將國定假日
及民俗節日等免計工期之文字刪除，而於訂約時疏漏刪除「特別條款」有關國定假日及民俗節日等免計工期文字，造成前後文字不一。依據契約主要約定優於其他約定，本件應適用契約主約定，不應適用「特別條款」約定。是以，原告對國定假日及民俗節日等不免計工期，及於訂約時疏漏刪除「特別條款」有關國定假日及民俗節日等免計工期文字，雙方之真意為不免計工期。被告計算工期，星期例假日未不計入工期，選舉日亦不計入。按我國國定假日及民俗節日每年相同，原告所提出之施工網狀圖，就未扣除國定假日及民俗節日，於施工日報表及監工日報表上記載照計工期，故原告對不免計工期知之甚詳。雙方真意為國定假日及民俗節日等不免計工期，不應再提出爭議。國定假日及民俗節日等不免計工期，原告進度落後數據正確，已逾30% 。縱然如此，被告於計算逾期30%時，未將國定假日及民俗節日納入計算工期。
②原告聲請馬莎颱風不計入工期3 日，僅核准1 日，依
薛晉屏建築師94年8 月9 日薛字第9408091 號函，依據合約一、特別條款第4 項第2 點說明辦理，該點為「颱風日：本機關不上班則免記入工期」，經查該次颱風僅1 日不上班，故非3 日不計入工期。檢陳工期統計表。
⑺就原告主張「施工變更計劃未完成致工地無事可做，拖延無法施工」一節，答辯如下：
①於94年12月9 日完成詳細價目表中，「循環式基樁工
法」及「全套管式基樁施工法」變更為大部分是「全套管式基樁施工法」的手續（原告96年1 月30日申訴理由狀所主張之日期亦是94年12月9 日），到當95年12月15日時預定進度為18.97%、實際進度只有9.75%，到95年1 月23日預定進度為27.04%，實際進度仍為
9.75% ，到95年3 月31日預定進度為33.70%，實際進度仍為9.75。
②原告辯稱「未變更設計前無法施作」，惟從94年11月
25日起至94年3 月31日止，原告完全沒有施工，前已提及變更設計簽認單日期是94年12月9 日，原告於94年12月9 日以後到94年3 月31日以前之間仍然未施工，從95年6 月1 日起到95年6 月5 日止也未施工。由此可證，原告謊稱「於變更設計未完成前，無法施工，必須停工」，因為變更設計簽認單核准後，原告仍持續停工。
⒋原告應有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」規定之適用：
⑴原告違反系爭工程契約第25條第㈠項第5、8及11款之規定：
①系爭工程契約第25條規定：「契約終止解除及暫停執
行：㈠乙方履約，有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失：……5 、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大（乙方……開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後30% 以上者）。……8 、無正當理由不履行契約者。……11、乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」②查系爭工程至95年06月05日預定進度40.62%，實際進
度9.88 %，落後30.74%，符合前揭系爭工程契約第25條第㈠項第5、8款之終止契約規定，並經終止契約。
③基於下列事由，原告有系爭工程契約第25條第㈠項第11款規定之事由：
A.查系爭工程契約第15條規定：「施工管理：㈠工地管理：1 、本工程施工期間，乙方應指派適當之代表人為工地負責人，代表乙方駐在工地，督率施工、管理其員工器材，並負責一切乙方應辦理事項。
乙方應於開工前，將其姓名、學經歷資料等，報甲方查核，變更時亦同。如甲方認為該乙方工地負責人不能稱職時，得要求乙方更換之。……㈧工地負責人…處理下列事項：1 、工地管理事項：⑴工地範圍內的部署與配置。⑵工人的管理、材料機具設備及施工裝備的管理。⑶已施工完成定作物的管理。⑷公共安全的維護。⑸工地突發事故處理。2 、工程推動事項：⑴開工的準備。⑵交通維持計畫的研擬申報。⑶材料機具設備檢（試）的申請協調。
⑷施工計畫及施工預定進度表研擬與申報。⑸施工前的準備、施工完成後查驗。⑹向甲方提出施工動態（開工、停工、復工、竣工）書面報告……。」第17條規定：「工程品管：……㈤……3 、品管人員至少2 人，品管人員應為專任……，且施工時應在工地執行職務。4 、品管人員有下列情形之一者⑴未實際於工地執行品管工作……⑶經甲方通知乙方更換，乙方應於文到2 週內完成更換。」
B.查品管人員許雅齡自報准後未至工地執行職務（詳簽到簿），經原告報准之工地負責人陳建廷自95年4月14日報准後至95年5月9 日止亦未至現場執行工作，及安衛主任白宗益拒收文件不聽指揮；經監造單位95年5 月2 日發文限期原告更換工地負責人及品管人員，原告亦未更換，造成工地紊亂，管理失序。再者，原告一再將施工圖分開散落多處，部分遺失，造成無整套施工圖，監造單位不勝其擾，有其95年1月18日備忘錄及原告簽名可證。
C.95年5 月3 日監造單位會同原告及被告人員於鄰東二倉庫鑽掘樁施工前辦現場地下午會勘，被告告知原告基地內化糞池已遷移，但連接東二倉庫及化糞池之管路有明顯施工痕跡，施工時請謹慎施工勿挖斷管路。95年5 月8 日進行鄰東二倉庫鑽掘樁導溝及沉殿池施工，因原告主任陳建廷未至現場工作地執行工作，監造單位口頭告知原告現廠負責安衛白宗益主任暫停施作，但原告堅持施作；隨即監造單位發函，將口頭要求以文件表達，並限2 週內更換工地負責人陳建廷及安衛主任白宗益。監造單位發出95-050備忘錄通知暫停施作，原告仍堅持施作，且挖斷東二倉庫化糞池管路，監造單位立即通知原告當天修復完畢，原告至95年5 月9 日上午8 時尚未修復。監造單位於95年5 月9 日上午10:30 發出90-051號備忘錄，請原告於95年5 月9 日上午12時間將斷裂化糞池管路修復，原告白宗益主任拒收該備忘錄，嚴重失職。監造單位限期原告更換工地負責人陳建廷及安衛主任白宗孟。
D.品管人員許雅齡持續未至工地執行職務，監造單位於95年5 月15日重複發文要求2 週內更換品管人員許雅齡，惟原告亦置之不理，迄未更換。原告進度落後30.74%屬實，且非終止契約之唯一原因，對品管人員之一許雅齡始終未至工地執行職務、工地負責人陳建廷自95年4 月14日報准後至95年5 月9 日止未至現場執行工作，及安衛主任白宗益拒收文件不聽指揮，原告未依請求更換上述人員，原告未更換，造成工地紊亂，管理失序等等終止契約理由，原告未能提出正當答辯。
⑵按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其
不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償。」為民法第503 條之規定。按監工日報表係被告製作，每月月中及月底，原告可能聲請估驗計價，每一期的估驗計價涉及該期施工進度，按進核發估驗款。監工日報表上記載報表日期、該日累計工期日數，該日施工內容、依據施工內容之權重計算該日施工進度，加上前一日的累計進度及預定進度。自94年11月30日到95年6 月7 日監工日報表上所記載之累計完成欄及預定進度欄與被告之附表一相符。查系爭工程95年6月7日原告以使用343 天，占490 天工期之70% （343/490 ＝70% ）預定進度40.62%，實際進度9.88% ，落後30.74%。被告多次存證信函定期函催，仍無結果。系爭工程約定完工日經計算應為95年11月間，惟原告一再遲延，依其所提之趕工計畫（未經被告核可）載明係於96年2 月10日完成，但依據原告之資料，顯可預見其不能於限期內完成，故被告併依民法第503 條規定，終止契約，並無違誤。
理 由
甲、程序部分：政府於辦理工程採購招標案，通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報，係行政機關依政府採購法第101 條規定所為處分，屬公法事件，行政法院應為實體判決（最高行政法院93年2 月27日93年2 月份庭長法官聯席會議決議參照）。查兩造間所成立者為私法上承攬契約，並因原告是否因可歸責於己之事由致給付遲延等事實發生爭執，但被告以上開私法上爭執為依據，依政府採購法第101 條第1 項第10、12款之規定，以95年6 月29日以基港工事字第0950012250號書函通知將對其刊登政府採購公報，限制原告於一定期間內參與政府採購投標或決標資格，實非基於上開承攬契約當事人之地位所為，而係行使公權力之決定，為行政處分，原告對此依政府採購法第102 條第1 項向被告提出異議，經被告以原處分駁回，原處分雖僅就原告是否應對系爭工程遲延負責而為論述，並未明文提及對刊登政府採購公告之決策，然被告前通知原告將刊登政府採購公報之理由既與私法上爭執同一，其對私法爭執之回應無異於駁回原告關於將刊登公報部分之異議，就駁回將刊登公報部分自應認為行政處分，原告復就此提出申訴，經行政院公共工程委員會審議判斷申訴駁回，該審議判斷依政府採購法第83條規定，視同訴願，原告進而提起撤銷訴訟，即無不合。
乙、實體部分：
一、原告主張：原告參與被告所辦理系爭工程採購案，於94年3月29日承攬系爭工程，94年4月12日經核定開工，工期490日曆天，被告竟於95年6 月5 日以可歸責原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，進度較預定進度落後30% 以上為由，終止系爭契約，並通知將對其刊登政府採購公報。惟被告就上開工期之計算，實有錯誤，一則疏未扣除颱風天、自國定例假日及民俗節日等非工程日曆天；二則其引以為預定進度依據之「全施工網狀圖」，係原告於94年4 月13日依被告指示而繪製，僅供參考，施工期間，因工程地質狀況，將反循環式基樁工法施作變更改為全套管式基樁工法施作，又因鄰房基樁施工空間受限，工法由區域基樁法改為鑽掘式基樁法施作，分別應計因被告審查工法變更而各延誤工期約59日、
5 日；另施作承攬契約未約定之打除沉沙池結構物工作耗費20日、監造單位要求原告停工154 日（94年11月3 日至95年
4 月25日），凡此部分均應認不可歸責於原告之施工遲延，應免計工期，故而，自亦不得再以前揭全施工網狀圖預定進度作為檢覈原告進度之依據，經扣除上開應行計入之工期後，原告之工程進度僅落後14.43%，未達被告所謂30% ，並無延誤工期情節重大，原告率爾終止契約，並通知將刊登公報，自有違誤，原處分關於刊登公報部分及申訴審議決定均應予以撤銷云云。
二、被告則以：原告參與系爭工程採購案，於94年3 月29日承攬系爭工程，約定於94年4 月12日開工，原工期490 日曆天，然至95年6 月5 日進度較預定落後30.74%，延誤履約期限，屬情節重大。被告計算上開工程進度，悉依原告所提出之全施工網狀圖及經原告簽認監工日報表，並就不能施作之颱風天、國定例假日及民俗節日核實扣除計算施工日曆天，並無原告所指摘計算落後進度毫無憑據之瑕疵。至於原告主張各項不可歸責於己，應免計工期並應修改原施工進度之理由，均無可採。蓋系爭契約未指定原告採「全套管式基樁工法」或「反循環式基樁工法」施作，原告自可予以選擇，嗣後原告更採全套管式基樁工法，系爭工程僅有變更預算，並未變更設計，且該工法單價較高而速度快，則工期理應減少而非增加，因無延展工期之必要，故亦無修改施工網狀進度之必要；而原告雖於95年5 月2 日提出更改區域基樁法為鑽掘式基樁法之施工計畫書，被告5 日內即審查完畢，係被告協力廠商進場安排施工後發現，現場鋼筋嚴重不足，原告工地負責人亦未至工地執行職務，且施作方法亦將增加成本，而於同年5 月9 日離開工地，故此部分工期延誤，並非審查時程延誤，而係可歸責於原告之工地管理不足。又系爭契約為總價承攬，凡是圖說上所示者皆應施作，沉沙池位於基樁施作範圍內，若打除沉沙池為施作基樁之前提要件，則原告即負有打除沉沙池之義務，此係屬非要逕事項，進度自不可能延宕，而無計入工期之可能，亦無修改施工網狀進度之必要。
原告乃係因其材料短缺等內部問題而延誤履約期限，系爭工程95年6月5日原告已使用341天，佔490天工期之70% ，預定進度為40.62%，原告實際進度僅為9.88% ，落後30.74%，經被告函催無結果，且系爭工程之約定完工日經計算應為95年11月間，惟原告一再遲延，依其所提之趕工計畫載明為96年
2 月10日完成，但依其所其資料顯可預見無法完成，故被告未予許可，被告遂依民法第503 條規定終止契約。故原告有政府採購法第101 條第10、12款之事由，被告通知將刊登公報，並無違誤等語，資為抗辯。
三、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為政府採購法第101 條第1 項第10、12款之規定。又「政府採購法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十者以上；其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」為政府採購法施行細則第111 條第1 項之規定。另依系爭工程契約第25條「契約終止解除及暫停執行㈠……5、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者（乙方……開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後30% 以上者）……。11、乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，得終止契約，亦已就本案之履約進度落後之重大比例與契約終止條件有特別約定。
四、原告於94年3 月29日承攬系爭工程，定於94年4 月12日開工，原工期490 日曆天等情，為兩造所不爭，且有系爭工程契約影本在卷為憑。綜上兩造前揭陳述，其爭執無非原告就系爭工程之施作，是否於有開工後進度遲緩，進度較預定進度落後30% 以上之情事，以及系爭工程如確有上開遲延給付之情事，是否可歸責於原告？本院茲判斷如下：
㈠原告就系爭承攬工程之施作，是否於有開工後進度遲緩，進度較預定進度落後30% 以上之判斷：
1.查被告以原告於94年4 月13日提出之「全施工網狀圖」為審核進度之依據，並以此圖為準據計算施工內容之權重，製作監工日報表，監工報表上載明報表日期、該日累計工期日數、該日施工內容、依據施工內容之權重計算該日施工進度，，加上前一日的累計進度，並記載預定進度，經原告簽核確認，此為兩造所不爭，並有卷附全施工網狀圖、94年11月30日至95年6 月8 日監工日報表影本為憑。依95年6月5日監工日報表所載，系爭工程95年6月5日原告已使用341日曆天，占490天工期之70%（341/490 ＝70%）預定進度40.62%，實際進度9.88% ，可徵原告於95年6月5日當日施工進度落後已達30.74%。
2.原告雖主張被告就上開工期之計算，疏未扣除颱風天及自94年4 月13日至95年6 月5 日間國定例假日及民俗節日，以致計算落後進度有誤。且引以為進度依據之「全施工網狀圖」，係原告於94年4 月13日依被告指示而繪製，僅供參考之用，施工期間，因工程地質狀況，將反循環式基樁工法施作變更改為全套管式基樁工法施作，又因鄰房基樁施工空間受限，工法由區域基樁法改為鑽掘式基樁施作，分別應計因被告審查過程而各延誤工期約59日、5 日；另施作承攬契約未約定之打除沉沙池結構物工作，應免計工期20日；又監造單位要求原告停工共計154 日（94年11月
3 日要求停工至95年4 月25日通知復工），此部分亦應免計工期，依兩造系爭工程契約之規定，以上增加之工程數量，既經原告向被告申請核實展延工期，應不得計入工期，故而，自亦不得再以前揭「全施工網狀圖」預定進度作為檢覈原告進度之依據云云。然查：
⑴被告是否扣除颱風天、國定例假日及民俗節日作為施工日曆天之審認：
被告就上開日曆天之計算，確實已就應停止上班之颱風天及國定例假日及民俗節日共計88日予以扣除，並提出日曆天計算表」作為計算扣除日數之憑據，經本院比對應扣除日數與計算施工日曆天數並無不符，核表上亦係依實際氣候狀況及國定例假日及民俗節日情形，逐日記載應否扣除工期之理由，並無不合，其中94年8 月5 日馬莎颱風，同年10月4 日龍王颱風過境，工程地點所在之基隆市各停止上班上課一天，各該當日應扣除之工期，亦經該「日曆天計算表」載明，原告仍爭執被告是否以日曆天計算實際施作工期，委無可採，原告復又爭執馬莎颱風、龍王颱風過境應扣除2 日、3 日工期，核與縣市政府停止上班上課之情形不符，實乏所據。
⑵是否有應延長工期計算情形之審認：
①查按「本工程乙方（即原告）應於決標之日起十五日
內開工，並於開工前檢送開工報告，由甲方（即被告）主辦單位查核，並於開工日起490 日曆天完工（施工說明書另有規定免計工期者除外）。本工程除天災或人力不可抗力因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。但非歸責於乙方之責任而經甲方確認停工者，不在此限。」「工程延期：㈠本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，需展延工期者，乙方應於事故發生3 日或其事故消失後
3 日內，以書面向甲方申請核實展延工期，逾期不予受理。1 、發生第9 點規定之事故。2 、甲方要求全部或部分停工。3 、因辦理變設計或工程數量增加。
4 、甲方應辦事項未及時辦妥。5 、由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。6 、其他非甲方可歸責予乙方之理由，並經甲方核准者。……甲方對於前揭停工之展延工期，除另有規定外，甲方得依據乙方報經甲方核備預定進度表或施工網狀圖之要徑核定之。」為系爭承攬契約第8 條、第11條所明文規定。是系爭契約是否應延長工期，除天災人禍等不可抗力因素外，縱使有非可歸責於原告之事故致有遲延給付之情事，亦必須由原告於事故發生3 日或其事故消失後3 日內，以書面向被告申請核實展延工期，並經被告核准者，始能認雙方有延展工期之合意，否則仍應以被告承做系爭工程時所提出之施工網狀圖為期限準據，判斷原告給付是否遲延為原則。再衡諸兩造系爭工程契約，既未排除依民法第229 條第1 項、第230 條之適用，苟有遲延事故如確非可歸責於原告，縱被告主觀上不予核准展延工期，片面認原告未依期限給付，依上規定，原告對該遲延得不負遲延責任。申言之，兩造真意在藉上開契約規定化約訴訟中關於工期計算之煩瑣舉證，然並不因此剝奪因不可歸責於原告之事由而得免除之遲延責任。
②原告所主張之各項延展工期之事由，均為被告所否認
，徵諸卷內亦無任何經被告核准延展工期之證明，而前揭所謂監造單位要求停工期間應延長工期之計算，更未見原告於訴訟前之行政救濟程序中有此主張，被告如何核實准予延展工期？甚者，被告於檢送系爭工程變更設計（反循環式基樁工法施作變更為全套管式鑽掘混凝土基樁工法施作）簽認單予原告時，仍重申原告應依契約規定期限內完工，此有被告94年12月9日基港工事字第0940023111號函影本在卷為憑。揆諸前揭兩造間契約約定及說明，應認不論原告所主張之事由不論是否存在，亦不論是否可歸責於原告，均應認兩造間工期之計算仍以原告於94年4 月13日提出之「全施工網狀圖」為準據。
3.承上所述，系爭工程之施作預定進度應以原告提出之「全施工網狀圖」為據，此後亦無經被告核准應延展工期之情事存在，依原告簽認之95年6 月5 日監工日報表所載，當日預定進度40.62%，累計進度9.88% ，足堪確認原告於95年6月5日當日確實施工進度落後30.74%。
㈡原告於系爭工程遲延給付情事，是否可歸責於原告之判斷：
1.原告有如上所述施工進度落後之情形，可認確係遲延給付，原告主張有不可歸責於原告之事由而得免除其遲延責任，陳稱：被告於95年3 月即有停建系爭工程之議，而刻意不告知原告，原告事後思及，確認被告乃以種種檯面下之手段誘使原告暫緩施工，致使原告輕忽工程進度之問題，而遭解約，故而原告之遲延非可歸責於原告。此外，施工期間，因工程地質狀況，將反循環式基樁工法必須變更為全套管式基樁工法，又因鄰房基樁施工空間受限，工法由區域基樁法改為鑽掘式基樁施作，分別應計因被告審查過程而各延誤工期約59日、5 日；另又施作承攬契約未約定之打除沉沙池結構物工作，應免計工期20日，又監造單位要求原告停工共計154 日（94年11月3 日要求停工至95年
4 月25日通知復工），凡此所增加之工作天數，亦均不可歸責於原告。
2.關於原告主張遲延歸責於被告政策變更部分：原告雖以交通部95年3 月21日交重字第0950002810號函送95年3 月14日「重大工程督導會報第130 次委員會」會議紀錄為憑，主張被告早有停建系爭工程之議，乃以種種檯面下之手段誘使原告暫緩施工，故而原告之遲延非可歸責於被告云云。惟上開指摘為被告否認，且原告亦從未明確指出被告以何手段「誘使」其暫緩施工，何況，被告自94年12月06日起連續以下列存證信函定期催告原告，仍無結果，至終終止契約，存證信函日期如下：①94年12月6 日函（內容摘要：94年11月25起停工，速提施工計畫）、②94年12月19日、95年2 月7 日及95年4 月4 日函（內容摘要：94年11月25起停工，速提施工計畫，補工地負責人及品管人員）、③95年5 月19日函（內容摘要：定期催告施工及更換工地負責人陳建廷及品管人員許雅齡），有卷附各該存證信函影本為憑，如何指稱被告誘使原告暫緩施工？系爭工程係被告於95年8 月下旬陳報行政院後始獲行政院核准停辦，此為兩造所不爭，而原告於95年6 月6 日即發函通知原告終止契約，復有95年6 月6 日以臺北螢橋郵局第162 號存證信函影本在卷可稽，實難推認系爭工程之停辦與原告履約進度嚴重落後有何關連；雖停止興辦系爭工程之政策於工程契約終止前已然進行，被告既未指示原告停止或暫緩施作，原告仍有繼續依預定進度計畫施作之權利與義務，如其依進度施工而中途因政策變更以致終止契約，其權益仍受合法保護，不致遭受任何損失。且論其實際，依被告前揭監工日報表所示，原告自94年4 月14日報開工後，以月為單位統計，即自始進度落後，94年11月25日預定進度13.70%，實際進度9.75% ，落後3.95% ，自94年11月25日到95年6 月5 日共有192 日，實際進度只從
9.75% 推遲到9.88% ，僅推進0.13% ，亦即，於原告所指被告95年3 月政策變更之前，原告即有延誤履約期限之情事，無從認定被告之政策變更與原告延誤履約期限有何因果關係，原告所謂因被告誘使而暫緩施工云云，尚無可採。
3.關於原告主張遲延歸責於工法變更審查過程延誤及施作契約外工程部分：
⑴按債務人有依債務本旨給付之義務（民法第235 條參照
），所謂債務本旨自當推究當事人真意，解釋契約而定，而債務人既應依債務本旨而為給付，苟有未能依債務本旨為給付情事時，原則上應對之負責，主張有不可歸責於己之事由，乃屬例外情況，應由主張該情事者為論理上無瑕疵之說明，並提出相關資料以憑查證，否則，債務人即應就其未依債務本旨之行為負責。本件原告主張遲延歸責於工法變更之際被告審查所耗費之時程，以及因系爭工程之必要另施作打除沈沙池之工時云云，然原告為系爭契約承攬人，本有履行契約之義務，未能依原契約而施作工程，縱認因應實際工程所需，確有改變原契約工法及施作約定外工程之必要，因此所造成之時程延誤，也未必非原告之故意或過失所造成，是否即可逕認非可於歸責原告，非屬無疑，原告就此並未推究論述，亦未提出證據以憑查證。
⑵且查，因工程地質狀況，原告原所選擇使用之反循環式
基樁工法必須變更為全套管式基樁工法施作，經原告於94年9 月13日向被告反映，被告於94年11月15日核准，以同年12月9 日始以基港工事第0000000000號函檢送變更設計簽認單予原告，並追加工程金額5,319,503 元等情，固有卷附原告94年9 月13日東三忠工字第94091300
2 號函及被告前揭函影本在卷為憑。惟系爭工程契約之詳細價目表原本就分列有「反循環式基樁工法」及「全套管式基樁施工法」2 種工法供廠商選擇，基樁採實作實算制，並未指定二種工法施工範圍，亦有該契約及該契約詳細價目表影本可按。原告以「反循環式基樁工法」與被告計價承攬，嗣改選擇以「全套管式鑽掘施工方法」施作，其實並不涉及原契約約定之工法因不可抗力事由而須變更之情事，其選擇之風險應由原告承擔。而被告審查其原告變更選擇工法之妥當性，本須一定時程，除非其審查作業時程顯然悖於誠實信用，否則非得任意以被告審查時程作為合理化原告延宕工程之口實。其實，原告於94年9 月13日就系爭工程結構體部分之基樁採用全套管式基樁工法提出請求時，但並未提送相關資料供監造單位評估。監造單位隨即於當週例行工務會議中要求原告提出相關資料以利續辦，惟原告遲至94年10月7 日方發函提出相關說明及理由，經監造單位委託大地技師研判後，並於94年10月13日函請被告同意原告所請，被告於94年11月15日與原告完成變更預算手續等情，為兩造均不爭執，是被告實際審查及變更預算手續僅約為1 月，衡與其追加預算金額及原告提出相關資料以憑審查之時程相較，其審查時程耗時尚不過當。尤其，參諸卷附前揭監工日程表所示，原告係自94年5 月30日起開始施作全套管式基樁工程，並未因被告實施審查前項變更預算程序而停止系爭工程施工進行，而自被告94年12月9 日完成審查及變更預算手續，當年12月15日至翌年3 月31日實際進度始終為9.75% ，顯見原告是否停滯工程與被告是否完成前揭審查毫無關連。原告主張因變更設計程序未完成無法施作云云，與事實不符。
⑶第查，兩造對於因鄰房基樁施工空間受限，工法由區域
基樁法改為鑽掘式基樁施作，被告審查耗時5 日乙節，並無爭執。然工程工法變更之審查耗費5 日，衡諸經驗法則，應無不當，且被告為此審查，究竟與原告遲延工期有何因果關係，始終未據原告陳明。蓋變更工法乃原告承攬契約時即應承擔之風險，如認陳報工法變更之審查期間均可列入不可歸責於承攬人之事由，而得任意延長工期，則承攬人莫不得以此為藉口而延宕工期，且縱認此項工法之變更乃出於不可抗力，原告送請被告審查期間，未必不能施作其他非要徑工程，是否可逕予排除原告故意或過失所致之遲延，原有疑義，而此均未見持有相關資料之原告舉證以實其說。原告關於此項工法變更所致之工程遲延乃屬不可歸責於己云云，亦非可採。
⑷至於原告另主張迴車道下方沉砂池之打除屬於契約範圍
外之工作，且因該處埋有二長約20公尺鋼管並排，其施作困難，需約20餘工作天，故導致履約進度之落後乙節。核諸施工說明書第22條，施工障礙之排除屬契約內工項，沈砂池亦已明示於設計圖說，為原告決定承攬之際所應知悉之施工障礙，依契約之本旨，本為原告承攬系爭工程所應排除之施工障礙，原告謂該項工作屬契約範圍外之工作，自非可採。又該項工項並非工程要徑作業，施作費用僅約二十餘萬元，為兩造所不爭執，原應與要徑工程併行施作，此項施工為原告應盡之契約義務，施工所需日數並非係因不可歸責於原告之事由所肇致之遲延，至為明確。
⑸承上所論，原告給付確有遲延，且原告所舉各項所謂「
不可歸責於己」之事由均難成立。其實，原告自94年4月14日報開工後，以月為單位統計，即自始進度落後：94年11月25日預定進度13.70%，實際進度9.75% ，落後
3.95% ；自94年11月25日到95年6月5日共有192 日，實際進度由9.75% 推至9.88% ，僅0.13% ，工期共有490日曆天，192 天占490 天的39.18%，用掉39.18%的工期只完成0.13% 的工程，原告復未能就此提出合理說明，除認原告係因可歸責於己之事由而延誤履約期限外，已無從更為有利於原告之認定。
五、綜上，原告因可歸責於己之事由，於95年6月5日就系爭工程之遲延達30.74%，核諸系爭工程契約第25條約定，已合於延誤履約期限，情節重大之要件，被告並業已據此而終止系爭工程契約，已如前述，是原告就系爭工程契約之履行確有政府採購法第第101 條第1 項第10、12款事由，被告因此而以95年6 月29日以基港工事字第0950012250號書函通知將對其刊登政府採購公報，並以原處分刊登公報部分駁回原告就此部分之異議，洵屬有據，審議判斷遞予維持，復無不合，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案爭點無涉，於裁判之結果無影響，爰不一一論列，原告聲請履勘現場，亦核無必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 徐子嵐