臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03983號原 告 群麗漢方生技股份有限公司代 表 人 甲○○董事)住同訴訟代理人 賴玉山 律師(兼送達代收人)
洪瑞悅 律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全(主任委員)訴訟代理人 丙○○兼送達代收
乙○○上列當事人間因公平交易法事件,原告不服行政院中華民國96年10月8 日院臺訴字第0960092156號訴願決定,提起行政訴訟。本院判決如下:
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要:原告經民眾檢舉於網頁登載「群麗漢方生技在劉繼春董事長的領導下...今年一舉拿下4 項專利」等語,屬不實專利宣稱,影響消費者之交易決定及不知情大眾參與之意願,涉有違反公平交易法規定等情。案經被告調查結果,以原告於聯合報股份有限公司所屬民生報事業處(下稱民生報)刊登廣告(下稱系爭廣告),宣稱該公司在董事長劉繼春帶領下,拿下4 項專利等語,就商品之品質及內容,為虛偽不實及引人錯誤之表示,違反公平交易法第21條第1 項規定,乃依同法第41條前段規定,以民國(下同)96年3 月30日公處字第096069號處分書(下稱原處分)命原告自處分書送達之次日起應立即停止前項違法行為,並處原告罰鍰新臺幣(下同)40萬元。原告不服,提起訴願,經遭駁回,遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明:㈠原告聲明求為判決:
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決:
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張:
甲、原告主張之理由:
一、按現行專利採早期公開制度,專利專責機關接到發明專利申請文件後,經審查認為無不合規定程式,且無應不予公開之情事者,自申請日起18個月後,應將該申請案公開之;自發明專利申請日起3 年內,任何人均得向專利專責機關申請實體審查;申請專利之發明,經核准審定後,申請人應於審定書送達後3 個月內繳納證書費及第1 年年費後,始予公告;且自公告之日起給予發明專利權,並發證書,專利法第36條第1 項、第37條第1 項及第51條第1 項、第2 項分別定有明文。又於發明專利申請人之申請案已經公開,於公告前就該發明仍繼續為商業上實施之人,發明專利申請人亦得於發明專利案公告後,請求適當之補償金,專利法第40條第2 項亦有明文。足見,有關發明專利權之保護,於申請案已經公開,惟尚未取得專利證書前,發明專利申請人對於該發明仍繼續為商業上實施之人,亦得請求補償金。經查:原告所申請珍珠顆粒之奈米化技術等4 項專利,已進入實體審查階段,經核准審定公告後,原告即可取得上開專利權,承上說明,原告即將取得之專利,於尚未取得專利證書前,並非全然不受保護,是以,原告聲稱取得上開專利權,非屬故意於廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示,先予陳明。
二、民生報94年1 月28日專刊(下稱系爭專刊)上半版係「報導」,並非「廣告」,且其內容亦無違反公平交易法:
㈠按「事業不得在商品或其廣告上,或以其他使公眾得知之方
法,對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」公平交易法第21條第1 項定有明文。所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符,其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受,而足以引起錯誤之認知或決定者;所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符,足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。再依上開條文規定,必須在商品或商品之廣告上,對於商品之價格...等為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵,始有違反上開規定可言。
㈡查系爭專刊,為一套裝活動,分上下2 部分呈現,廣告主須
付費刊登下半版之「廣告」,方得享有上半版免費之「報導」;下半版之「廣告」稿,係由原告自行製作後提供,原告並已付費194,250 元,其內容並無任何違法之處,尚無疑義。茲有爭執者,厥為上半版「新春採購指南」免費之「報導」部分。
㈢次查本件系爭「上半版」之免費「報導」,載明「專刊企劃
吳雨潔 美術編輯戴兆琪」,係民生報記者於94年1 月間主動採訪原告實際負責人劉繼春後撰寫之內容,係為消費性指南報導,因屬免費贈送,民生報記者愛怎麼寫就怎麼寫,並未經原告審核同意,亦非原告所得置喙,此係一般報紙報導之慣例,本件亦不例外。被告未予詳查,遽將「廣告」與「報導」二者綁在一起,且予以處罰,顯然違背經驗法則及論理法則,自有不當。
㈣況查本件系爭專刊上半版之「報導」係登載:「群麗公司在
董事長劉繼春帶領下,拿下4 項專利:珍珠顆粒之奈米化技術...(專利申請字號00000000)...(專利申請字號0000 0000 )...(專利申請字號00000000)...(專利申請字號00000000)」等語,在所謂「拿下4 項專利」之後,緊接著記載「專利申請字號」,一般大眾一看「專利申請字號」。當然知道僅是申請專利而已,尚未取得專利,當然不足以引起錯誤之認知或決定,自甚灼明。又系爭專利所載原告公司「拿下4 項專利」云云,用意應僅係在提昇原告公司形象、商譽而已。此外,原告並未宣稱原告所販賣之何種特定商品,係利用上開「專利」製造而成。則原告宣稱「拿下4 項專利」云云,與原告所販賣之特定商品之品質及內容,根本風馬牛不相及,原告並未就其所販賣之特定商品之品質及內容為虛偽不實或引人錯誤之表示,詎原處分竟指「拿下4 項專利」係就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示云云,自有不當。再系爭專刊所載「拿下4 項專利」云云,原告僅是宣稱「拿下」與「取得專利」應屬有間,何況原告就前開專利申請字號第00000000號申請案,業經經濟部智慧財產局核定取得專利權,此有發明字第1286483 號專利證書可證。至於其他3 項申請案,其取得專利,應係指日可待。況姑不論原告確有提出專利申請,且經公開,所登載4 項專利申請字號,並非虛偽,又上開報導內容,並未具體指明原告公司之某種特定商品係利用前開專利所生產製造,對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等,為虛偽不實或引人錯誤表示或表徵,自與公平交易法第21條第1 項所指之構成要件不符,被告張冠李戴,遽予裁罰,亦有不當。
三、原處分處40萬元罰鍰,咸屬過重:㈠按原告所有商品之廣告宣傳資料,業經高雄市政府衛生局核
定在案,有高雄市政府衛生局96年10月5 日高市衛藥字第0960036111號函可證。
㈡退步言之,查系爭專刊內容縱有不當之處,亦僅係「拿下」
與「申請」之2 字之差而已,被告不問民間疾苦,遽予重罰40萬元,顯屬過重,請鈞院體恤社會經濟情勢,從輕處分。
乙、被告主張之理由:
一、關於原告訴稱依專利法第40條規定,專利申請人之申請案已經公開,於公告前就該發明仍繼續為商業上實施之人,申請人得於專利案公告後,請求適當之補償金,足見專利人於尚未取得專利證書前,其專利權並非全然不受保護,主張原告聲稱取得4 項專利權,非屬故意於廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示乙節:
㈠按依專利法第51條第1 項規定,申請專利之發明,經核准審
定後,申請人應於審定書送達後3 個月內,繳納證書費及第
1 年年費後,始予公告;屆期未繳費者,不予公告,其專利權自始不存在。是以,專利申請案經核准審定後,須經繳費並經經濟部智慧財產局公告後,始取得專利權,並發給專利證書。
㈡查系爭專刊登載原告拿下4 項專利等語之表示,業經原告自
承報載4 項專利申請號碼,確為其向經濟部智慧財產局申請案件,惟仍處於審查階段,尚未取得專利證書。是該4 項專利雖進入實體審查階段,惟尚未經專利主管機關審查完成核駁前,最後實際能否取得仍存有變數,不能以預見有高度之可能性,即先行宣稱已取得系爭專利,且無論該專利於審查過程中受到保護之程度為何,仍無礙其尚未取得之事實,是原告於民生報之宣稱顯與事實不符,核已違反公平交易法第21條第1 項規定。
二、系爭專刊上半版之內容性質為廣告:㈠原告雖訴稱系爭專刊上半版乃屬消費性指南報導,且非其委
託刊登之廣告云云,惟查系爭專刊屬一套裝專刊,活動內容為廣告主必須先同意刊登下半版廣告,方享有免費刊載上半版之報導內容,而該套裝專刊業經原告同意支付194,250 元刊登下半版之廣告,爰享有上半版之贈送,是綜觀整體套裝內容,上半版之報導仍為整體廣告之一部分,屬廣告性質,且原告已支付費用堪認為廣告主,殆無疑義。
㈡次查系爭專刊報導內容,原告雖訴稱係由民生報記者於94年
1 月間主動採訪董事長劉繼春,採訪內容主要係介紹公司產品及其用途,爰提供產品、人物圖片、聲明書及同意聘任書予民生報登載,系爭拿下4 項專利用語係記者筆誤或誤解云云。惟據系爭專刊之企劃及業務人員至被告處陳述表示,該版面所有報導內容均由原告提供,系爭報載用語係直接引用原告所提供之文字稿資料,並無增刪或修改,且編排內容亦經該公司審核同意後刊載,觀諸該專刊內容,均係介紹有關原告之公司及產品之介紹說明及圖片,並經原告自承提供相關資料供民生報刊載,是就該公司產品內容等訊息,原告自應負事業經營者之職責,確保其商品或廣告表示之正確性,並應盡檢查、監督及防止等注意義務,要不得以系爭廣告未事先送交其審核為辯詞,而主張免責。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上,或以其他使公眾得知之方法,對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業,得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施,並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第41條前段分別定有明文。準此,有關不實廣告之立法目的,係在規範廣告主於廣告時真實表示,以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害,其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。至上開條文規定所謂「虛偽不實」,係指表示或表徵與事實不符,其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受,而足以引起錯誤之認知或決定者;所謂「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符,足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。故事業於廣告上或以其他使公眾得知之方法,就商品之品質及內容為虛偽不實或引人錯誤之表示,即違反前開規定,合先陳明。
二、本件原告經人檢舉於網頁登載「群麗漢方生技在劉繼春董事長的領導下...今年一舉拿下4 項專利」等語,屬不實專利宣稱,影響消費者之交易決定及不知情大眾參與之意願,涉有違反公平交易法規定等情,經被告調查結果,以原告於系爭廣告,宣稱該公司在董事長劉繼春領下,拿下4 項專利等語,就商品之品質與內容,為虛偽不實及引人錯誤之表示,違反公平交易法第21條第1 項規定,乃依同法第41條前段規定,以原處分命原告自處分書送達之次日起應立即停止前項違法行為,並處原告罰鍰40萬元。原告不服,循序提起訴願及本件行政訴訟,並以如事實欄所示各節,據為爭議,惟查:
㈠系爭廣告業有刊載宣稱「原告在董事長劉繼春帶領下,拿下
4 項專利:...(專利申請字號:00000000)...(專利申請字號:00000000)...(專利申請字號:00000000)...(專利申請字號:00000000)」等語,此為兩造所不爭,復有刊登系爭廣告之民生報附原處分卷可參,自堪信為真正。
㈡查廣告為事業爭取交易之銷售手法,廣告主於刊登廣告時,
應善盡查證、監督及真實表示義務,倘未能確定其真實性而逕予刊登虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵,即應依公平交易法第21條第1 項規定負不實廣告之責任。
㈢原告主張系爭專刊之上半版屬消費性指南報導,非其委託刊
登之廣告云云。然查經被告向民生報查詢,經函覆略以「系爭專刊中報導敘及關於...『專利』等內容,刊登使用的圖片及資料,均係由該公司劉繼春董事提供相關文件,供本報據以報導。...報導係提供消費民眾-選購漢方保護品相關商情資訊參考,並無收費情事」等語;又經被告於調查期間詢問負責系爭廣告企劃之原民生報職員吳雨潔陳述略稱「系爭專刊確為本人所企劃,惟本人並未親自採訪群麗漢方公司董事長劉繼春,該等專刊內容係由民生報南部辦事處業務同仁杜天松轉交群麗漢方公司所提供之相關文字稿資料交由本人企劃、編排版面、下標題及潤飾文稿後,經杜君轉交群麗漢方公司確認無誤後,登載於民生報。另系爭專刊本質上就是廣告,而該廣告版面分為上下2 個部分,上半部即俗稱文編稿,係用報導的方式來呈現廣告效果,本人的工作即依據業者所提供之相關文件資料,為前述版面編輯、下標題及潤飾文稿,其中本人並無自主決定廣告內容、形式之權限,完全依據業者之要求而為企劃與編排,下半部則為廣告稿,係由業務或群麗漢方公司自行製作。系爭專刊刊載『該公司在董事長劉繼春帶領下,拿下4 項專利...』等內容,係由民生報南部辦事處業務同仁杜君提供群麗漢方公司之書面文件直接引用。系爭『該公司在董事長劉繼春帶領下,拿下4 項專利』內容係本人直接引用杜君提供群麗漢方公司所提供之資料,本人並未增刪、修改該等內容。至於群麗漢方公司表示係本公司記者出於筆誤或誤解所致乙事,因本人當時職務僅擔任廣告企劃,並非記者,並無權限且未採訪該公司,以本人立場並無所稱情事。系爭專刊本質上即為廣告,並非新聞報導,該專刊係由群麗漢方公司付費刊登」等語;又據被告詢問原任職民生報廣告中心職員杜天松陳述略稱「系爭專刊活動內容為廣告主必須先同意刊登下半版廣告,方享有免費刊載上半版之專刊內容,屬一套裝專刊活動,亦即上半版之免費商品企劃編輯必須搭配專刊下半版廣告。因群麗漢方公司先前即曾委託刊登系爭廣告,為本公司客戶,故聯繫並經該公司同意提供相關產品訊息之文字內容及照片刊登於專刊上,該企劃費用為194,250 元。另因上半版專刊未收取費用,且其內容係由群麗漢方公司提供原始素材,經公司編排整理後以方便消費者閱讀方式,在未違背其原意原則下呈現。群麗漢方公司係以e-mail將原始內容文字稿及照片郵寄本公司,故『該公司在董事長劉繼春帶領下,拿下4 項專利』等文字係由該公司提供。本公司於刊載上半版免費專刊前,係由本人將本公司編輯專刊內容以e- mail 方式交付群麗漢方公司審核,經該公司同意後,始刊載該篇專刊,因此係一套裝專案計畫,必須群麗漢方公司同意上半版專刊之內容後,才可刊登,否則群麗漢方公司若不同意刊載內容,該公司可拒付廣告費用,故本公司為求慎重及避免紛爭一定會請對方校稿並在其同意下方才刊登。本公司編排內容決不會違反原始提供資料之原意,故上述刊登文字並非本公司專刊企劃人員筆誤或誤解所致」等語,有民生報95年8 月14日聯民廣字第95194 號函及刊登系爭廣告之相關人員吳雨潔、杜天松之陳述紀錄附原處分卷可參,互核上揭函件及該2 人所述大致相符,且與經驗法則無違,可堪信為真正。則系爭專刊分上下2 部分呈現,上半版之報導係由原告提供產品相關資料,經民生報企劃人員編排後刊載,下半版之廣告稿,則由原告自行製作後提供,且系爭專刊係由原告付費刊登下半版之廣告,方有上半版報導之贈送,其上半版內容均由原告提供並審核,亦屬委刊廣告之一部分,原告自為系爭廣告行為主體無誤。且系爭專刊登載用語係直接引用原告提供之文字稿資料,並無增刪或修改,又該編排內容亦經原告審核同意後刊載,並非民生報記者訪問原告負責人後所自行撰寫內容,自難謂系爭專刊上半版為新聞報導,非屬廣告。
㈣復觀諸系爭專刊內容,均係有關原告之公司及產品之介紹說
明及圖片,並經原告自承提供相關資料供民生報刊載,是就該公司產品內容等訊息,原告既為系爭廣告之廣告主,自應依公平交易法第21條規定就廣告內容真實表示負責,且就其廣告內容所涉及商品之相關事項,應善盡檢查、監督、及防止等注意義務,確保其廣告表示之正確性,使消費者能據以評估是否與之交易,原告不得以系爭廣告未事先送交其審核為辯詞,而主張免責。又縱原告主張其係基於所申請之珍珠顆粒之奈米化技術等4 項專利即將取得之專利,在未取得專利證書前,仍受專利法保護之主觀認知,而於系爭廣告宣稱該4 項專利取得專利權,並無故意云云。然其事實上於刊登系爭廣告時,尚未取得上揭4 項專利,卻誤為刊載「拿下4項專利」等語,此已有違原告為系爭廣告主所應負真實廣告內容之義務,亦難認其無過失,不得據以主張免責。
㈤次查系爭廣告登載原告「在董事長劉繼春帶領下,拿下4 項
專利...」等語,經原告自承該4 項專利申請號碼,於刊登系爭廣告當時,確實為其向經濟部智慧財產局申請案件,惟仍處於審查階段,尚未取得專利證書,則原告宣稱「拿下」該4 項專利,顯與事實不符,有致一般大眾誤認之虞。參以「拿下4 項專利」與「4 項專利申請中」之文字,就一般大眾觀察理解,顯屬有別。「拿下4 項專利」之文字,顯有致一般大眾誤認已取得專利之意涵,至其後記載之專利申請字號,僅使一般大眾得知各項拿下專利之申請字號為何,無從依此可得知該專利係在申請中,尚未取得。原告主張其「拿下4 項專利」之後,緊接著記載「專利申請字號」,一般大眾一看「專利申請字號」,當然知道僅是申請專利,尚未取得專利,不足以引起錯誤之認知或決定云云,顯與一般大眾之認知不符,亦與常理有違。其未盡廣告主依公平交易法第21條應盡之確認廣告內容真實義務,反責令一般大眾須負擔依廣告內容自行查證廣告是否真實之不利益,核屬無理,殊不足取。
㈥又查依專利法第36條、第37條及第51條規定,專利權之取得
,須由申請人依法提出申請,經主管機關核准審定後送達審定書,申請人應於法定期限內繳納證書費及第1 年年費後,始予公告,並自公告之日起取得專利權,是申請人須依前開專利法規定踐行各項程序後,始依法取得專利權。原告主張所申請之珍珠顆粒之奈米化技術等4 項專利已進入審查階段,經准予審定公告後,即可取得專利,其聲稱取得該等專利,並不具在商品或其廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示之故意云云,然以系爭4 項專利僅經主管機關審查中,尚未完成審定程序,依上揭專利法規定專利權取得所需踐行之程序,實難認原告已取得專利權,且原告於最後實際能否取得該專利權仍存有變數,不能以預見有高度之可能性,即先行宣稱已取得系爭專利。至專利法第40條第1 項規定「發明專利申請人於申請案公開後,曾經以書面通知發明專利申請內容,而於通知後公告前就該發明仍繼續為商業上實施之人,得於發明專利申請案公告後,請求適當之補償金。」其立法意旨係因申請人之專利內容被早期公開,可能造成其於申請案公開日至核准授權期間相當之損害,給予其適當填補,以保障權利,然補償金之請求,與申請人是否已取得專利權係屬二事,未可混為一談。是無論該專利於審查過程中受到保護之程度為何,仍無礙原告於刊登系爭廣告時尚未取得專利之事實。另原告雖陳明其嗣已取得其中1 項專利云云,然此係系爭廣告刊登後之情事,與本件系爭廣告刊登時有無違法一節無涉,亦不足為原告本件有利之認定。
㈦再查系爭廣告刊登於報紙上,屬可直接提供一般或相關大眾
共見共聞訊息之傳播工具,是原告未確實提供系爭廣告之正確資訊予刊登該廣告之從業人員,亦未事先查證刊登內容之真實性,即於報紙上逕為不實宣稱「拿下4 項專利」之敘述,核屬對交易相對人與潛在交易相對人提供不實資訊之行為,為虛偽不實或引人錯誤之表示,而足以誤導一般或相關大眾產生原告已取得專利之錯誤認知而為交易決定。且觀諸系爭廣告整體內容可知,該廣告之商品為原告之「群麗御用漢方保養品」,而所稱拿下4 項專利為「珍珠顆粒之奈米化技術應用於防曬產品上(專利申請字號:00000000);具清潔保養臉部肌膚功能的天然植物萃取物成分配方(專利申請字號:00000000);清潔保養頭髮及頭皮之天然植物萃取物成分配方(專利申請字號:00000000);超臨界流體萃取天麻之程序(專利申請字號:00000000)」等語,此足使一般大眾誤認原告公司所生產之廣告商品,已取得上揭專利,而依該專利內容觀之,自屬對於商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示,其行為合致公平交易法第21條第1 項之規定,洵堪認定。
㈧復按公平交易法施行細則第36條明定,被告依本法量處罰鍰
時,應審酌一切情狀,並注意下列事項:違法行為之動機、目的及預期之不當利益;違法行為對交易秩序之危害程度;違法行為危害交易秩序之持續期間;因違法行為所得利益;事業之規模、經營狀況及其市場地位;違法類型曾否經中央主管機關導正或警示;以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰;違法後悛悔實據及配合調查等態度等。原告雖質疑被告上揭裁處罰鍰處分過重云云,惟行政機關在法令授權裁量之範圍內,依據個案情況自主決定系爭法律效果,在授權範圍內、非恣意濫權的裁量決定,屬於行政機關之自主決定空間,於此僅有系爭決定適當與否的問題,而與違法性無涉。被告依公平交易法第41條前段規定,於個案限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施,或裁處何種數額之罰鍰,係屬被告行政裁量之權限,如無違法或不當,即應予以尊重。本件被告係依公平交易法施行細則第36條規定逐一審酌原告上揭情狀後,在上開法定裁罰額度內予以處分,並於原處分理由欄內論列裁量審酌因素。是本件原處分有關罰鍰部分,係已審酌一切情狀所為之合義務性裁量,其作成裁量並無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用,亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事,且裁量範圍符合法律之授權,並無裁量瑕疵情事,尚屬合法允當,原告空言主張裁罰40萬元過重云云,尚不足取。
三、綜上所述,原告起訴論旨,均無可採。被告以原告於系爭廣告,就商品之品質及內容,為虛偽不實及引人錯誤之表示,違反公平交易法第21條第1 項規定,經審酌原告上揭因素,依同法第41條前段規定,命原告自處分書送達之次日起,應立即停止前項違法行為,並處罰鍰40萬元,經核並無不妥,訴願決定予以維持,亦屬妥適,原告仍執前詞,訴請撤銷,為無理由,應予駁回。
據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第98條第1項前段,判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李玉卿法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表明上訴理由,如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
書記官 楊子鋒