臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3995號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡銘書 律師被 告 國防部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國96年9 月26日院臺訴字第0960091662號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）90年間通過軍法官特考後，辦理志願再入營，自91年3 月31日起回役，至96年3 月30日留營期滿；並於入營受訓合格後，擔任被告所轄北部地方軍事法院檢察署（下稱北檢署）上尉軍事檢察官。嗣原告於留營期滿前96年1 月5 日申請續服現役，被告所轄軍法司以原告申請留營不合規定，於96年2 月1 日以法浩字第0960000347號函北檢署並副知原告，否准所請。原告不服，提起訴願，被告旋以96年3 月30日法浩字第0960000838號令，將該非職權機關所為之軍法司96年2 月1 日法浩字第0960000347號函撤銷，並以原告95年考績績等為乙上，未達陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則第3 條第2 款最近1 至3 年考績考核均在甲等以上之規定，否准所請。行政院96年4 月18日院臺訴字第0960084125號訴願決定，以原告所不服之處分業經撤銷，行政處分已不存在，為不受理之決定。原告另就被告96年3 月30日法浩字第0960000838號令，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應准予自96年4 月1 日起任用原告為上尉三級軍法官。
⒊被告應給付原告新台幣（下同）466,920 元，及自96年4月6 日起，至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原處分及訴願決定侵害軍法官身分保障。
⑴大法官解釋釋字第436 號解釋理由書明文：「軍事審判
機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質」、「關於．．．軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進」，即已認軍事審判制度為國家司法權之一環，而從事軍事審判制度偵審之軍事審判官及軍事檢察官雖非形式上之司法人員，然應係受憲法第81條保障之廣義司法官。
⑵依現行軍事審判法第12條第1 項規定：「軍法官非依法
律不得減俸、停職或免職」，即軍法官身分受法律保障，非依法律規定不得剝奪，且依同法第11條第1 項第1款之規定「軍法官由國防部就具有下列資格之一者，依法任用之︰一 經軍法官或司法官考試及格者。」，故並無任何法律依據限制擔任軍法官以軍職為必要。且如未另行申請或申請遭駁回，即無從續任軍法官職務，此不啻由被告以審酌是否准許續簽留營方式，變相控制軍法官身分之得喪，有悖前開憲法及軍事審判法規定對軍法官身分保障之意旨。
⑶90年度三等軍法官特考為考試院考選部所舉辦之特種國
家考試，其考試簡章中，就已退役人員並無需申請再入營之規定，亦未要求以軍職為必要，被告前開要求再入營及定期續簽送審之規定，已與考試簡章規定有違。⑷被告固以「陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則」
第3 條作為准否原告續受任用為軍法官之審查門檻云云；惟查，軍事審判第12條第1 項對軍法官身分保障之規定，為一法律位階之規定，而陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則第3 條之規定雖係依陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3 項之規定所訂立之法規命令，惟其並未就軍法官身分法律保障之特殊情形為特別規定，則基於法律優位原則，應排除陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則第3 條之適用。況且，若以該規則限制原告受任用為軍法官之資格，不啻違反憲法第15條所保障之工作權及第18條服公職之權利。
⒉原處分及訴願決定有違平等原則。
⑴按憲法第7 條平等原則規定我國人民在法律地位上一律
平等，相同事務應為相同之待遇，不同之事務，應給予合理之差別待遇。
⑵查「陸海空軍軍士官考績條例」第7 條規定人事作業以
乙等為最低及格標準，同條例第8 條第1 項後段則規定，年度考績丙上以下者，依人事狀況予以調職察看或辦理退伍，是常備役人員除考績丙上以下者得予以調職察看或辦理退伍處分外，考績乙等者，其任用尚不受影響。乃原處分卻以原告為預備役人員，應依「陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則」第3 條之規定，縱其考績為乙等以上之及格績等，即因該規定係3 年內任一年度考績未達甲等，即不得續簽而必須退伍。質言之，具常備役身分之軍法官，除考績為丙上以下者以外，無須如僅具預備役身分之軍法官於考績未達甲等時，即無從留營擔任軍法官職務，顯就相同擔任軍法官人員之去留標準為不同之處理，顯然有違平等原則。
⒊原處分及訴願決定違反比例原則。
按國軍軍官士官考績作業規定第貳章第七項第六款第2 點規定：「年度內受行政處分，經平衡之功獎相抵後，未再獲嘉獎或事蹟存記一次獎勵者，年度考績不得列為甲等。」。是僅係年終總結未獲嘉獎1 次以上處分，縱未再受其他懲處，其考績績等應列為乙上以下。查原處分依「陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則」第3 條規定，認原告雖有懲處處分，然於功過相抵後年終考績總結為無功無過之情形，亦無從續服現役，如此適用之結果，等同於原告無功無過之情形下給予變相之停職處分，顯已有違比例原則。
⒋原處分所據之陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則違反授權明確性。
按「陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則」第3 條係依據「陸海空軍軍官士官服役條例」第19條第3 項制訂，其僅授權被告就預備軍士官志願留營入營甄選服役制訂相關作業規則，依該條甄選留營或入營之前提則為「依軍事需要及志願」。再按「陸海空軍軍士官考績條例」第7 條規定人事作業以乙等為最低及格標準，足見陸海空軍之軍士官於年度考績乙等以上，即達最低及格標準，自可謂應符合軍事需要。然原處分所據「陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則」第3 條規定之「最近至3 年考績考核均在甲等以上」，非僅以甲等之績等為要件，更以3 年內考績為審核對象，顯已逾越母法授權範圍，有違授權明確性。
⒌原處分及訴願決定侵害原告服公職之權利。
原告為90年度考試院考選部舉辦之三等軍法官特考考試及受訓及格人員，即原告擔任軍法官職務之權利應受憲法第18條之保障，被告如依法做出停職、免職或類似影響身分得喪之處分，為限制人民服公職之權利，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨，此亦為軍事審判法第12條第1 項明文規定，今被告逕以一未甄明確之法規命令否准原告續簽留營任用為軍法官，致影響原告繼續擔任因國家考試及受訓及格所取得之軍法官身分，顯已侵及原告服公職之權利。
⒍又依甄選服役規則規定，「入營」與「留營」係屬有別，
故依甄選服役規則第9 條規定，可見本件原告續任軍法官之情形，尚不適用於甄選服役規則。
①按甄選服役規則第2 條規定「志願留營、入營之甄選對
象如下：一、志願留營：（一）在營服現役期滿之預備軍官、預備士官。（二）後備役再入營服現役期滿之軍官、士官。二、志願入營：退伍未逾三年之後備役上尉階以下軍官及士官。」，可見入營及留營係屬有別，本件原告續任軍法官之情形，絕不適用於入營之規定，至為顯然。
②再者，甄選服役規則第9 條規定「經考試院特種考試及
格人員，其志願入營應依本規則相關規定辦理。」。由此可見，甄選服役規則尚非一體適用於所有陸海空軍軍官士官之入營或留營，否則若不分情形只要係留營或入營，一律依甄選服役規則，則何庸再於甄選服役規則第
9 條對於「經考試院特種考試及格人員」為特別規定？其理甚明。
③況且，甄選服役規則第9 條係規定「經考試院特種考試
及格人員」「入營」應依甄選服役規則規定辦理，則既然明示其一即排除其他；易言之，經考試院特種考試及格人員之「留營」，並不在適用甄選服役規則之列。④於被告答辯或稱原告係「再入營」，又稱原告係「留營
」，則被告之主張，業已自相矛盾，姑且毋論；而依甄選服役規則之規定，並無所謂「再入營」之規定，且如前述，甄選服役規則僅規定「經考試院特種考試及格人員」之志願入營應依甄選服役規則，從而，縱本件原告續任軍法官係屬「留營」，則依甄選服役規則第9 條規定，亦無適用甄選服役規則之餘地，洵屬無疑。
⑤另，被告答辯原告依「特種考試軍法官考試規則」第9條第1 項規定，明知須以回役為要件云云，亦屬無稽。
蓋依「特種考試軍法官考試規則」第9 條第1 項規定可知，該條係有關「經考試院特種考試及格人員」之入營規定，且如未辦妥入營者，係「註銷受訓資格」，顯然與本件爭議即原告辦妥入營而任職軍法官後，被告得否以甄選服役規則否准原告續任軍法官之情形，係屬二事，不容混為一談⒎末查原告原擔任上尉二級軍法官，且應於96年4 月1 日起
晉資上尉三級，晉資後每月薪餉為58,365元。故因被告無端否准原告受任用為上尉三級軍法官，致原告自96年4 月起，至起訴時止，共計8 個月之薪餉共計466,920 元未獲被告支付，故原告爰併起訴請求如聲明第3 項。綜上所述，請鈞院判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈兵役法本已區分志願役及預備役軍官，「甄選服役規則」
乃依相關法律授權而定，對預備役現役期滿志願留營之軍、士官均一體適用：
人民有依法律服兵役之義務，為憲法第20條所明定。惟人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之（司法院釋字第490 號解釋參照）。
按兵役法第6 條「軍官役區分為常備軍官役、預備軍官役」，第9 條第1 項「預備役軍官依志願考選．．．並視必要分發軍事機關．．．」、第2 項「預備軍官依軍事需要，得服一定期間之預備軍官現役」，同法施行法第6 條「依兵役法．．．之規定，依志願考選服預備役軍官．．．者，於服現役時區分為志願役（即預備軍官志願役）、義務役」之規定，又陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例），係依兵役法授權所制定，自應依母法而有志願、預備等役種差異，被告基於依法行政，為維持國軍人力之菁壯，依同條例第13條第3 項之授權，訂定「甄選服役規則」，以為甄選服役之標準，依法有據，另兵役法第11條明定，「前2 條預備軍官、．．．．．．選訓服役實施辦法，由國防部會同相關機關訂之」，是以，軍法官係被告衡酌兵役需要及依軍事審判法第11條軍法官須具相當資格者之規定，由考選部依軍事審判法之授權，訂定軍法官考試規則，以憑辦理軍法官考選，合先敘明。
⒉軍法官考試規則係依兵役需要及軍事審判法所定，依法經
停役、退伍、解除召集再入營者，服預備軍官役，縱依軍法官考試規則規定實際任職滿6 年後，得予轉調，惟於未實際任職滿6 年者，並不影響退役人員再入營之備役身分：
依原告當時應適用之89年7 月14日修正之特種考試軍法官考試規則第9 條第1 項「本考試錄取備役人員自接獲錄取通知之日起，限2 個月內向所隸團管區申請辦妥志願入營手續，再向國防部報到接受分配訓練，逾期未辦妥入營手續報到接受分配者，註銷受訓資格」，同條第2 項「前項依規定辦妥志願入營手續，接受分配訓練之備役人員，經核定退訓或註銷受訓資格者，同時註銷其入營之志願。」。查當時適用之服役條例第4 條第1 項及第2 款規定「．
．．預備軍官．．．，自任官或授予預備軍官之日起役。預備役：區分為第一預備役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官．．．經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官．．．證書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止。」，是預備役，乃依兵役法暨其施行法、服役條例等相關法律，斟酌軍事需要，依法得服一定期間之役種，則依特種考試軍法官考試規則取得軍法官資格再入營之備役人員，自應一體適用而無例外。再者，依現行軍法官考試規則第9 條第3 項，「中華民國85年9 月16日至91年12月31日間經軍法官考試及格受特考特用永久限制轉調人員，於考試錄取訓練期滿成績及格取得考試及格資格之日起實際任職滿6 年後，得轉調國防部及其所屬機關以外機關任職」之規定，原告91年3 月31日回役，於軍法官考試錄取訓練成績及格實任後至退伍解召未滿6 年，依法亦不得轉調被告及所轄以外之機關，其未轉調前，仍屬預備役軍官之身分。
⒊原告95年考績評列乙上，年度申誡懲罰達4 次之多，被告
依法裁量之權限已限縮至零，否准申請留營為依法行政之必然結果：
服役條例係依兵役法所制定，前已敘明，該條例第19條第
2 、3 項明定「預備軍官．．．自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1 年至5 年．．．。期滿後，得依軍事需要及志願，以1 年至3 年為1 期，繼續服現役。前項人員志願留營甄選規則，由國防部定之」，被告爰據法律授權之甄選服役規則第3 條第1 項第3 款「留營甄選標準，考績考核需最近1 至3 年均在甲等以上．．．」之規定，審酌原告95年考績乙上，年度內申誡懲罰達4 次之多，被告依法裁量之權限已限縮至零，否准申請留營為依法行政之必然結果，原告主張被告侵害軍法官身分保障，限制工作及服公職之權利，顯有誤會。
⒋考績為單位主官管理措施之裁量行為，依國軍軍官士官考
績作業規定，受行政處分，經平衡之功獎相抵後，未再獲嘉獎或事蹟存記1 次以上之獎勵者，不得評列甲等以上：
國軍軍官士官考績作業規定（下稱考績作業規定），乃被告基於執行法律有關之細節性、技術性事項，依據陸海空軍軍官士官考績條例暨其施行細則授權所訂，按該考績作業規定第2 點第7 項第6 款第2 目之規定，年度內未獲嘉獎或事蹟存記1 次以上之獎勵，或受行政處分，經平衡之功獎相抵後，未再獲嘉獎或事蹟存記1 次以上之獎勵者，不得評列甲等以上。查原告年度內列記申誡4 次懲罰及記功1 次、嘉獎1 次之獎勵，經功獎相抵後，未再獲嘉獎或事蹟存記1 次以上之獎勵，依規定已不得列考甲等，且每次懲罰及考績作業，均依規定召開人事（考績）評議會議，原告申請留營時亦經軍北檢署召開會議，並給予當事人陳述之機會，無論志願、預備役軍士官，均依本考績作業規定辦理，洵符平等、比例原則。
⒌被告現無文職軍法官職缺，軍法官考試及格類科適用職系對照表亦無文職軍法官之對照：
按⑴具有任用資格與機關是否任用並非必然。⑵國防部軍法官職缺，不屬90年2 月13日修正之「依法考試及格人員考試類科適用職系對照表」內適用職系之任一項，依現行規定，轉任文職，尚不包括轉任文職軍法官。⑶國防部依軍事審判法第23條及52條之授權，訂定各級軍事法院及檢察署之編裝及員額，並無文職軍法官，且在編裝尚無文職官等之軍法官職缺前，縱具文職軍法官任用資格，國防部依法仍無法派任。查原告雖經軍法官考試及格，縱具備任用資格而得以擔任公務人員，然此不過為任公職之條件之一，並非當然具備請求國家任用其為公務人員之公法上請求權，從而各公務機關首長自無因欠裁量權，致須同意予以任用之義務存在（參見最高行政法院93年判字第903 號判決）。換言之，原告經該次特考及格，雖可取得公務人員之任用資格，但非取得其身分，且被告亦須依相關法律及人事規定辦理。
⒍原告明知軍法官職務係為軍職，須以回役為要件：
另據原告當時適用之特種考試軍法官考試規則第9 條第1項明定「本考試錄取備役人員應於接獲錄取通知之日起，限2 個月內向所隸屬團管區辦妥志願入營手續，．．．，逾期未辦妥入營手續報到接受分配者，註銷受訓資格。」，是經軍法官考試取得任用資格者，須以辦妥入營回役為前提。原告為備役上尉，其於90年間經特種考試軍法官考試錄取，向戶籍地之台北市後備司令部辦理志願再入營，且自同（91）年3 月31日核定回役生效，接受訓練期滿成績及格，自應受該考試規則之拘束，並知悉軍法官乙職係屬軍職，否則何須以辦妥入營回役為前提要件。
⒎銓敘文職軍法官依行政院訴願決定先例及鈞院判決、最高行政法院裁定，均以依法無據駁回請求：
承前所述，軍事審判法第23條及52條明定各級軍事法院及檢察署之編裝、員額授權由國防部定之，俾得因應事實需要而適時調整。被告現行各級軍事法院及檢察署之編裝，軍事審判官及軍事檢察官屬軍職人員編制，均依陸海空軍軍官士官任官、服役及任職等條例暨其施行細則之規定，予以任官、服役及任職。現行編裝既無文職編制，且考試規則已明定須辦妥志願入營手續，並於第13條明定，該規則未規定事項，適用一般考試法規及國軍人事相關法令之規定，同此類案已有行政院院臺訴字第0940088543、0000000000號決定書（陳信呈訴願辦理文職任用並銓敘文官職案，訴願不受理、訴願駁回）、鈞院94年度訴字第03084號判決及最高行政法院96年度裁字第03189 號裁定（同上開訴願案由，原告之訴駁回）可資參照，原告所請自屬於法無據。綜上所陳，原告之訴顯無理由，應予駁回，為此請求判決如答辯之聲明。
理 由
一、被告代表人原為李天羽，97年5 月20日變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按行為時兵役法第6 條第1 項：「軍官役分為常備軍官役、預備軍官役。」；第9 條：「預備軍官役，以下列人員，依志願考選，受1 年以內之預備軍官基礎教育，並視必要分發軍事機關、部隊見習．．．。前項各款人員，依軍事需要，得服一定期間之預備軍官現役。．．．。」；第11條第1 項：「前2 條預備軍官、預備士官選訓服役實施辦法，由國防部會同相關機關定之。」。次按91年6 月5 日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2 項：「預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為
1 年至5 年，預備士官為1 年至3 年。期滿後，得依軍事需要及志願，以1 年至3 年為1 期，繼續服現役。」；第3 項：「前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國服部定之。
」。再按95年11月13日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3 條第2 款規定「軍官、士官志願留營甄選標準如下：一、．．．。二、考績考核：最近1 至3年均在甲等以上，且考績品德分項標準評鑑在甲等以上。」。
三、本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：㈠依現行軍事審判法第12條第1 項規定，即軍法官身分受法律保障，非依法律規定不得剝奪，且依同法第11條第1項第1款之規定，並無任何法律依據限制擔任軍法官以軍職為必要。倘以未另行申請或申請遭駁回，即無從續任軍法官職務，即無異於賦予被告具有准否續簽留營之裁量權，變相控制軍法官身分之得喪，有悖憲法及軍事審判法規定對軍法官身分保障之意旨。㈡90年度三等軍法官特考為考試院考選部所舉辦之特種國家考試，其考試簡章中，就已退役人員並無需申請再入營之規定，亦未要求以軍職為必要，被告要求再入營及定期續簽送審之規定，已與考試簡章規定有違；又甄選服役規則第9 條規定「經考試院特種考試及格人員，其志願入營應依本規則相關規定辦理」，準此，依明示其一即排除其他之法理，經考試院特種考試及格人員之「留營」，並不適用甄選服役規則之列。㈢查軍事審判第12條第1 項對軍法官身分保障之規定，為一法律位階之規定，而陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則第3 條之規定雖係依陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項之規定所訂立之法規命令，惟其並未就軍法官身分法律保障之特殊情形為特別規定，則基於法律優位原則，應排除陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則第3 條之適用。若以該規則限制原告受任用為軍法官之資格，有違憲法第15條所保障之工作權及第18條服公職之權利。㈣具常備役身分之軍法官，除考績為丙上以下者以外，無如具預備役身分之軍法官般，於考績未達甲等時，即無從留營擔任軍法官職務，顯就相同擔任軍法官人員之去留標準為不同之處理，有違平等原則。㈤查原處分依「陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則」第3 條規定，認原告雖有懲處處分，然於功過相抵後年終考績總結為無功無過之情形，亦無從續服現役，如此適用之結果，等同於原告無功無過之情形下給予變相之停職處分，顯已有違比例原則。㈥原處分所據「陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則」第3 條規定之「最近至3 年考績考核均在甲等以上」，非僅以甲等之績等為要件，更以3 年內考績為審核對象，顯已逾越母法授權範圍，有違授權明確性云云。
四、查原告係通過90年軍法官特考，辦理備役人員志願再入營服役，自91年3 月31日起回役軍職後，經軍法官考試實務訓練期滿合格，擔任備役軍法官，依規定應於96年3 月30日留營期滿。原告於96年1 月5 日申請續服現役，惟原告95年考績考核為乙上，有其95年考績表影本附原處分卷可稽，被告以原告未達陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則第3 條第
2 款最近1 至3 年考績考核均在甲等以上之規定，否准其志願留營申請，經核並無不當。原告既因備役軍官之現役年限屆滿，又未經核准繼續留營，自應予以解除召集，即無法續予任用為上尉三級軍法官，被告所為原處分並無不當。
五、按兵役法第6 條「軍官役區分為常備軍官役、預備軍官役」，第9 條第1 項「預備役軍官依志願考選．．．並視必要分發軍事機關．．．」、第2 項「預備軍官依軍事需要，得服一定期間之預備軍官現役」，同法施行法第6 條「依兵役法．．．之規定，依志願考選服預備役軍官．．．者，於服現役時區分為志願役（即預備軍官志願役）、義務役」之規定，又陸海空軍軍官士官服役條例，係依兵役法授權所制定，自應依母法而有志願、預備等役種差異，被告基於依法行政，為維持國軍人力之菁壯，依同條例第19條第3 項之授權，訂定「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」，以為甄選服役之標準，依法有據，尚難指此有違平等原則。又該規則第3 條規定甄選標準包括體格、考績考核、學歷、智力測驗等項，均係為選擇優秀人才所為之考量，該條第2款規定之「最近至3 年考績考核均在甲等以上」，就預備軍官、預備士官最近3 年之整體表現予以綜合考量，以精確淘汰不適任人員，達到為國舉才之目的，並無何逾越母法授權之疑義。原告指此款之規定逾越母法及違反授權明確性原則，又適用結果有違比例原則云云，並無可採。
六、原告主張被告具有准否原告繼續留營與否之裁量權，無異於以變相控制軍法官身分之得喪，有違憲法及軍事審判法保障軍法官身分之意旨；依法律優位原則，應排除陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則之適用一節。按「憲法第7章有關司法之規定，係關於司法院重要組織及所屬人員原則性之規定，故憲法第80條、第81條所定之法官，係專指普通司法機關所屬之法官，不包括軍事審判機關之審判人員。司法院釋字第436 號解釋亦明示軍事審判之建制，憲法未設明文規定，並進一步指出軍法官之身分保障應一併檢討改進。
由此可知，軍法官之保障無法適用憲法第81條之規定，司法院上述解釋始有『軍法官之保障應檢討改進』之敘述。末查軍事審判法第12條第1 項規定：『軍法官非依法律不得減俸、停職或免職，非得本人同意，不得調任軍法官以外職務。
』，此係關於軍法官身分保障之規定，是依法律規定之法定要件，自得對軍法官予以解職」，最高行政法院97年度判字第303 號裁判意旨參照。故原告主張軍法官身分有憲法上之保障云云，尚有誤會；又原告軍法官身分之喪失，亦係適用前揭具有法律授權之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則之結果，即非無法律依據。原告上開主張自無可採。
七、又原告於90年間通過軍法官特考後，辦理志願再入營，自91年3 月31日起回役，至96年3 月30日止，已達陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2 項所規定之最高年限，依法本即屆滿，乃依同條第2 項方得有繼續服現役之機會。故原告是否得續服現役，即應依法律授權訂定之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則以為準據，自不以關於考試事項之考試簡章有無規定為必要。原告主張考試簡章未規定已退役人員需要再入營及經核准留營，故本件毋庸另經被告核准云云，自屬無據。再者，陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則第3 條規定之志願留營甄選標準，於其他現役期滿欲申請志願留營之軍、士官均有適用，其第9 條雖規定「經考試院特種考試及格人員，其志願入營應依本規則相關規定辦理。
」，無非明文將考試院特種考試及格人員一併納入該規則適用之範疇，以杜爭議。是特種考試及格人員之入營自也應適用該規則之規定，則該等人員入營期滿後之留營爭議，自也應一體適用該規則。原告主張其為特考及格，故其留營與否不應適用該規則云云，並無可採。
八、綜上所述，本件被告以原告95年考績績等為乙上，未達陸海空軍軍官士官留營入營甄選服役規則第3 條第2 款最近1至3年考績考核均在甲等以上之規定，否准其續服現役之申請，並無不合。訴願決定予以維持，亦無不當。原告訴請判如其聲明，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
書記官 陳 又 慈