臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03917號原 告 南一書局企業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 蔡錫欽 律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 丁○○兼送達代收
乙○○丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年10月2 日院臺訴字第0960088822號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經人檢舉於95學年度第1 學期教科書選書期間，提供教師作文批改章組之不當物品，涉嫌違反公平交易法規定，經被告調查結果，以原告於95學年度第1 學期教科書選書期間，針對教師提供作文評語印章組，以爭取選用教科書之機會，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以96年5月3 日公處字第096085號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應即停止前項違法行為，並處原告罰鍰新臺幣（下同）200 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、被告認原告之行為違反「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」（下稱「教科書規範說明」）第3 點第9 項，因而違反公平交易法第24條，惟被告所訂「教科書規範說明」為行政指導，當不發生拘束力，況原告亦未違反「教科書規範說明」第3 點第9 項：
㈠「教科書規範說明」非行政規則，而為行政指導，不具拘束力：
⒈依中央法規標準法第3 條規定：「各機關發布之命令，得依
其性質稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」，倘其性質涉及人民之權利義務者，依標準法第5 條之規定應以法律定之。觀諸公平交易法第24條規定所謂「影響交易秩序之欺罔或顯失公平」因無具體之犯罪構成要件，且行為錯綜複雜，難以釐清，故由被告依實際情事判斷，惟行為態樣難能準確判斷，因此，被告發布「教科書規範說明」，作為處理相關案件之參考。該「教科書規範說明」之發布並未載明法律授權依據，按各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。中央法規標準法第7 條定有明文。故「教科書規範說明」性質非屬行政程序法第159 條第2 項第2 款規定之行政規則。
⒉「教科書規範說明」之性質應屬行政程序法第165 條所規定
行政指導之一種，係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定目的，以輔導、協助、勸告或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為故常以行業導正之方式，轉告事業業者，僅為一種警告與建議，蓋按：「公平交易法係為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟安定繁榮而制定，同法第24條為一概括性規定，其所稱，『足以影響市場交易秩序』『顯失公平』均屬不確定之法律概念，以其規範對象之事業種類繁多、特質各異，交易活動與型態萬千，如謂之『足以影響市場交易秩序』『顯失公平』自非相關事業所能明瞭，為貫徹公平交易法制定目的，並使事業知所行止，俾免動輒觸法，自宜就事業有違反公平交易法之虞或雖不法但影響交易秩序之行為實施行政指導，被告為公平交易法之主管機關，就此亦訂有『行政院公平交易委員會行政指導處理原則』以為遵循。又為使事業對其行為違反法律有預見可能性，主管機關自應將其據以判斷該當前開不確定法律概念之基準對外明示，使事業知所調適，以維護其正常發展。」而公平交易法第24條構成要件為不確定法律概念，適用該條規定允宜審慎為之，此有鈞院92年4 月23日90年度訴字第6676號判決意旨足資參照，是以被告依公平交易法第24條概括性適用之基本精神，為使其適用具體明確化，訂定上述處理原則，作為執行職權時之標準判斷，援為認定教科書銷售事業之行為是否違反公平交易法相關規定之基礎，此乃事實上之拘束力但不得視為行政規則，更不得作為違規事項之處罰依據。
㈡「教科書規範說明」第3 點第9 項所稱「欺罔或顯失公平行
為」及「不當之物品」，其判斷準據，依被告於94年2 月24日所訂定「公平交易法第24條案件之處理原則」（下稱「第24條案件處理原則」），所謂欺罔其類型有：1.冒充或依附有信賴力之主體，2.不實促銷手段，3.隱匿重要交易資訊；對於判斷顯失公平之行為有：1.不符合商業競爭倫理之不公平競爭，2.不符合社會倫理手段從事交易之行為，3.濫用市場相對優勢地位。但原告所提供之戳章組其目的、動機、型態全與上開判斷準據不合。
㈢又「第24條案件處理原則」第7 點所稱顯失公平：係指以顯
失公平之方法從事競爭或商業交易者。其常見之具體內涵主要可分為3 種類型：1.不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：⑴榨取他人努力成果，⑵以損害競爭對手為目的，阻礙公平競爭之行為其常見行為類型如：①不當比較廣告，②對競爭對手之交易相對人為其競爭對手侵害其智慧財產權表示之行為。2.以不符合社會倫理手段從事交易之行為。3.濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易行為。本件原告之贈與行為並不符合上開顯失公平之情事，難以該條規定論處。
二、原告主觀上無不當競爭之意圖，客觀行為亦未達足以影響交易秩序之程度，不違反公平交易法第24條：
㈠按公平交易法第24條乃僅為不公平競爭行為之概括條款，係
規定其他不正行為之禁止，並無具體構成要件，是以有無所謂欺罔或顯失公平之行為，應依實際情事判斷。故在依同法41條規定於處罰前，應予改正之機會。原告提供系爭印章之動機乃有鑑教師批改大量學生作文簿，其用語各殊，為講究科學方法以節省時間之浪費，所以才自創系爭印章組供教師選用，印章字跡清晰，字句貼切，與教學教具確有直接關聯，並有實質助益，故原告在主觀上並無不當競爭之意圖。
㈡原告贈送作文評語印章組應未達公平交易法第24條規定之「足以影響交易秩序」：
⒈公平交易法第24條規定僅為不公平競爭行為之概括條款，即
規定事業不得為其他足以影響交交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，何謂欺罔，該法並未對之加以定義，是故，「欺罔」為不確定法律概念，是以事業對於具交易相對人之所以為表示，其目的當在爭取交易，因此，事業使用各種方法來服務客戶，乃屬於競爭之本質之一，應為法律所容許，故所稱欺罔或顯失公平之競爭行為，必須足以影響交易秩序始當為該構成要件。否則，如有欺罔之行為，已有民法第92條撤銷規定，關於顯失公平，已有民法第74條即乘人急迫、輕率、無經驗之顯失公平之契約加以規定，自無需在公平交易法於24條再予概括規定，職故，並非只要事業有欺罔或顯失公平之競爭行為，即認有違反公平交易法24條之規定，避免過度擴張之適用，以符公平交易法規範不公平競爭行為之目的。⒉揆諸最高行政法院94年度判字第1668號意旨：「以違反公平
交易法第24條規定據以處置事業時，自須證明該事業有以顯失公平之方法從事競爭或商業行為，且交易秩序有受影響之虞。且所謂以顯失公平之方法，應表現在以不符合社會倫理手段或濫用市場相對優勢地位方面，亦即對於交易相對人有為不當壓抑，妨礙交易相對人自由決定是否及交易條款之行為。而所謂相對優勢地位者，非以事業居市場之『絕對』勢力衡量，而應以供給與需求雙方於特定交易關係是否生『相對』經濟依賴關係，而為評斷」，準此，原告於95學年度國民中小學教科書選書期間，縱有贈送作文評語印章組予學校教師，但並無任何事證足以評斷該印章組為「不當物品」且該印章組應可視為教師教學時必要使用之物品，且教師是否需要自有判斷，與吸引選購教科書無關。然被告無法具體舉證該印章組有何不當即率認為已合致「教科書規範說明」所稱利用贈送不當物品之方式，以爭取選用教科書之機會，為具有商業競爭倫理非難性之行為，而有顯失公平之行為云云，是以認事用法已有可議。
⒊公平交易法第24條規定之欺罔或顯失公平之行為，以足以影
響交易秩序為要件。又「第24條案件處理原則」第5 點關於「足以影響交易秩序」明確規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」本件僅原告對於少數幾家學校給予戳章，並無足以影響交易安全之虞，是被告以原告涉有違反公平交易法第24條之行為，認定上尚有瑕疵。
㈢各校設有教科書評選會議，以決定各科目選用之教科書版本
，而各教師選用之版本，全然取決於教科書內容品質之優良，出版社對產品之編輯、企劃、整合、銜接．．．等各環節良莠，此等市場供需，端視教師與學生間的學習互動成果展現，非此區區金額印章組之贈品所能吸引。況且教科書之價格（頁數的基價）是各縣市政府教育局所主導制定的，原告無法將贈品轉嫁予學生或家長支付，亦絕不可能造成眾多消費者之受害。
三、原告贈送教師之印章組係與教學有直接關聯性之工具：原告所提供給教師之作文評語印章組應屬於語文課程教材教具的一環，而作文是語文課程之一章，與一般實驗材料或掛圖等教具應是同一性質的教學用具，應有直接關聯性，此乃被告主觀上認知有所不同所致。「教科書規範說明」第3 點第9項第3 款及第4 項之㈡規定，銷售事業利用贈送不當金錢、物品或其他經濟利益等方式，以爭取選用其教科書之機會為具有商業競爭倫理非難性之行為，將有違反公平交易法第24條規定之虞。第4 項之㈡前揭不當之金錢，物品或其他經濟利益，其物品（甲）：與使用特定教科書教學不具有直接關聯之輔助教具，例如：字典、雜誌等。惟原告所贈予之作文評語印章組廣義的解釋應是教科書教材的乙環。作文作業亦是語文課程的延伸，而被告卻以狹隘心態曲解上述規範，因該印章組教師祇能在學校辦公室使用，自屬教學上工具之一種，應有直接關聯性，況依「第24條案件處理原則」第5 項（判斷足以影響交易程序應考量事項），其例示諸如：受害人數之多寡，造成損害之量及程度，是否會對其他事業產生警惕效果，或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，始有本條之適用。
四、退步言之，原告之行為僅可能涉及公平交易法第19條第3 款，而非第24條：
㈠根據「第24條案件處理原則」第1 款開宗明義規定「鑒於公
平交易法第24條為一概括性規定，為使其適用具體化明確化，特訂定本處理原則」。又該條與公平交易法其他條文之適用，第2 款也明確規定「是以本條與公平交易法其他條文適用之區隔，應只有『補充原則』關係之適用，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別規定已充分評價該行為之不法性，或該個別規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有個別條文規定的問題，而無由再就本條加以補充規範之餘地」。準此，公平交易法第24條之適用，應僅及於公平交易法其他法條無法規範之條件下，始有補充規範之餘地。
㈡公平交易法為維護交易秩序，確保公平競爭，特於第19條規
定對妨礙公平競爭之虞之行為加以禁止，其中第3 款所規定：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為」，而對於何謂「不正當方法」，通常應綜合行為人之意圖目的，商品特性及履行情況後，從維持公平競爭秩序之觀點，個別加以判斷。
㈢按公平交易法第19條第3 款所稱之利誘，前經被告81年4 月
29日第28次委員會議決議為：事業不以品質、價格及服務爭取顧客，而利用顧客之射倖、暴利心理，以利益影響顧客對商品或服務為正常之選擇，從而誘使顧客與自己交易之行為，並有妨礙公平競爭之虞而言，惟有關贈獎促銷活動是否屬於公平交易法第19條第3 款所稱「利誘」疑義，應視其贈獎促銷之內容是否已達前述之利誘程度，而使競爭者之交易因此而與自己為交易行為，並有妨礙公平競爭之虞而定，惟本件並無上述情形併此敘明。
㈣退步言之，原告贈與戳章之行為，如涉及公平交易法第19條
第3 款「以利誘方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為」之情事，自應依同法第36條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施之處分，方為適法。
五、查公平交易法第24條係規定事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，因其性質為不確定法律概念，故該法第6 章罰則並未明定違反者之處罰規定，而於同法第41條明定概括處罰規定，即違反本法規定之事業，得限期命其停止改正其行為或採取必要措施，並得處罰鍰，係採「先教後罰」之原則，況所謂「限期命其停止或改正行為」之規定，是否必須附以期限，始能生命停止或改正之效力，顯有疑義，依行政管理目的上之需要，實務上公平交易法第41條所規定之行政處分，自應附以相當期限，且在處罰上應先命停止改正或採取必要更正措施，以符行政處分之比例原則，即須符合：1.限期停止或改正，2.逾期仍不改正始得處罰。
惟被告既未依上揭規定程序命原告改正，率裁處鉅額罰鍰，是以其處分行為顯有違行政程序法第4 條所依法行政之規定，第5 條行政行為之明確性及第7 條比例原則，再縱認有處罰亦應依公平交易法施行細則第36條規定審酌一切情狀作妥當之處分。此外，被告所述曾多次對原告處分，惟前違規事項與本件處分事實不同，且所贈送之印章組價值每套只區區
20 元 ，參酌上揭施行細則第36條之規定，其危害程度、所得利益，均未具體發生不公平競爭，被告竟處200 萬元鉅額之罰鍰，顯有偏離合適裁量權。
乙、被告主張之理由：
一、「教科書規範說明」之性質為解釋性行政規則，非如原告訴稱之行政指導：
㈠按司法院釋字第407 號解釋：「主管機關基於職權因執行特
定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。」第548 號解釋並肯認被告所發佈之「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（現更名為「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函處理原則」），係被告本於公平交易法第45條規定所為之解釋性行政規則。並於釋字第548 號解釋理由書中載明：「按公平交易法乃規範事業市場競爭行為之經濟法規，由於社會及經濟之變化演進，各式交易行為及限制競爭、妨礙公平競爭行為態樣亦隨之日新月異，立法者勢難針對各類行為態樣一一詳細規範。因此，立法者即在法律中以不確定法律概念加以規定。而主管機關基於執行法律之職權，就此等律概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。」同理，被告因鑑於教科書出版市場開放後，教科書出版事業不乏為爭取首次交易機會或繼續保有市場占有率，採取不正當之行銷行為，或限制交易相對人之事業活動，或限制經銷商之轉售價格等不公平競爭或限制競爭之行為，被告為維護教科書市場之交易秩序，確保公平競爭，爰本於公平交易法第10條、第14條、第18條、第19條及第24條之規定，研訂「教科書規範說明」，其性質屬司法院釋字第407 號、54
8 號解釋所指主管機關基於職權因執行特定法律之規定所訂定之「解釋性行政規則」，殆無疑義。
㈡按行政程序法第159 條2 項第2 款規定：「行政規則包括下
列各款之規定：．．．為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量基準，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」被告雖於88年8 月25日第407 次委員會議曾決議就教科書銷售事業相關行為以「行業警示」方式處理，但其後為配合90年行政程序法制化，於同年1 月1 日行政程序法施行日前，即於89年6 月22日第450 次委員會議決議訂定「教科書規範說明」，以符法制，其後並歷經數次修正，均依行政程序法第160 條及相關法制作業程序規定辦理，除下達外並將該行政規則登載於政府公報，是原告主張被告之「教科書規範說明」為行政指導、僅具警告與建議效力云云，容有誤解。
㈢「教科書規範說明」旨在確保教科書選擇之公正性，且教科
書並負有教育政策之功能，其性質有別於一般商品之銷售，實有特別規範之必要。且國民中小學教科書市場開放後，陸續傳出市場上有部分出版事業為爭取首次銷售機會或為繼續保有市場占有率，乃採取贈送教具、贈品之行銷方式，以爭取銷售機會；亦有藉套書銷售行為，限制交易相對人之事業活動；或限制經銷商轉售價格等情事。渠等不正當行銷行為已明顯影響全國國民中小學教科書之選用，造成不公平競爭現象，亦對於我國國民義務教育產生負面之影響。是為防範教科書出版業者從事不正當之行銷行為，被告爰彙整分析相關業者可能涉及違反公平交易法之行為態樣，並頒訂「教科書規範說明」，俾利業者遵循辦理，同時作為被告處理相關案件之參考。
㈣據上，「教科書規範說明」之性質既屬解釋性行政規則，其
所臚列事業可能涉及違法之行為態樣，自得作為被告執行職權時，援為認定教科書銷售事業之行為是否違反公平交易法相關規定之基礎；復以「教科書規範說明」歷來經過數次修正，被告並於94年6 、7 月間亦陸續分別於臺北市、臺中市、高雄市及花蓮市召開4 場次「教科書規範說明」宣導說明會，廣邀各地教育主管機關、教師、家長及相關業者參加，會中詳細闡明「教科書規範說明」之內容、規範修正意旨及未來執法標準，進行雙向交流溝通，當時並印製相關宣導手冊資料廣為發送。是被告之「教科書規範說明」內容實已廣為宣導周知，實施有年，原告為相關業者尚難以不知規定而冀圖免除行政責任。
二、「教科書規範說明」之規範意旨，乃在確保教科書選擇之公正性，蓋以教科書負有教育政策意義，性質有別於一般商品，於現行實務下，決定使用何種版本教科書之選用權人為組成該評選會議之學校教師、支付價金之購買者卻為使用該教科書之學生或其家長，鑒於教科書具有此等選用權人與實際購買人分離之特性，倘出版業者於選書期間對選用權人宣稱將提供不當物品，不論其事後是否確實提供，即有可能影響選用權人之決策過程及決定，蓋以：
㈠教科書之內容關係教育政策之落實及提昇國民競爭力之目的
，其選用理應取決於教科書之編撰、企劃及品質之優劣等，而非依業者提供教師之輔助教具或贈品多寡決定，是以教科書出版事業提供教師之物品，應以教學時確有必要使用者為限。
㈡倘教科書出版業者認定，所提供物品內容與使用特定教科書
教學具有直接關聯而確有提供之必要，則應將之納入教科書內容，俾所有教師學生均有相同機會使用學習，而非於選書之際，方由業者自行任意決定提供之學校及對象，否則將造成不公平現象。
㈢教科書出版事業提供選用權人之物品，倘未限定為教學時確
有必要使用者，將導致教科書業者均競相以贈品吸引選用權人選用，其增加之成本終仍將轉嫁予支付書籍費用之學生或家長。
㈣綜前，為確保教科書選擇之公平性，「教科書規範說明」遂
於第3 點第9 項第3 款明定，事業利用對教科書選用權人（學校及教師）贈送不當之金錢、物品或其他經濟利益等方式，以爭取選用機會，為具有商業競爭倫理非難性之行為，將有違反公平交易法第24條規定之虞，並於同項第4 款各目例示何謂不當之金錢、物品或其他經濟利益。至於業者對選用權人贈送之物品是否屬「不當」物品，依同規範說明第3 點第9 項第4 款所示，則以「與使用特定教科書教學不具有直接關聯」作為判斷標準，與贈品之價值無涉，合先敘明。
三、印章組對教師教學或學生學習並無其他實質助益，非屬與使用特定教科書教學具有直接關聯之輔助教具，亦非教學時確有必要使用之物品：
㈠原告於95學年度國民中小學教科書選書期間，贈送作文評語
印章組予學校教師以爭取選用其教科書之機會，由於該印章組之功能僅在減少教師手寫評語之麻煩，即使無該等印章，教師原可依個別學生作文內容各自給予適當評語，是該等印章並非教學時確有必要使用之物品。而原告於原案調查過程中，自承前開印章組係「為便利教師批改學生作文，將教師批閱作文時常用的評語，製作印章。節省批改作文時書寫評語的時間，減輕教師額外負擔．．．若有不足，再由老師自行書寫」，而原告亦於本案起訴狀中自承「原告提供系爭印章之動機乃有鑑教師批大量學生作文簿，其用語各殊，為講究科學方法以節省時間之浪費，所以才自創系爭印章組供教師選用」，益可證該印章組除便利用途外，對教師教學或學生學習並無其他實質助益，非屬與使用特定教科書教學具有直接關聯之輔助教具，是已合致「教科書規範說明」所稱贈送不當物品之方式，以爭取選用教科書之機會，為具有商業競爭倫理非難性之行為，而屬公平交易法第24條「顯失公平之行為」之範疇。
㈡且倘教科書出版業者認定，所提供物品內容與使用特定教科
書教學具有直接關聯而確有提供之必要，則應將之納入教科書內容，俾所有教師與學生均有相同機會使用學習，而非於選書之際，方由業者自行任意決定提供之學校及對象，益徵該物品非教學所需，亦將造成不公平現象。
㈢故原告僅針對少數學校給予印章組，已違反公平交易法第24
條，以及「第24條案件處理原則」第5 點所稱「足以影響交易秩序」之情事，理由如次：
⒈依「第24條案件處理原則」第5 點，判斷公平交易法第24條
之「足以影響交易秩序」，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。
⒉查教科書選用權人並非教科書實際之購買使用者，無須支付
教科書之價額或其他代價，即可完全無償取得該贈品，是無論贈品價值之高低如何，此等額外之贈品自當可能影響選用權人之選用意願；另前已述及，倘某項物品與使用特定教科書教學具有直接關聯而確有提供之必要，則原應將之納入教科書內容，俾所有教師學生均有相同機會使用學習，而非於選書之際，由原告自行任意決定提供之學校及對象，造成不公平現象。是原告提供不當贈品之行為，性質上即有害於教科書之選用公平性及市場競爭機制，而足以影響該市場之正常交易秩序。
⒊次查原告提供印章之目的係為爭取教科書選用機會，雖係其
對1 間學校之數位或數十位教師提供贈品，其可能爭取到之教科書銷售數量（即學生人數）乃以千、萬計，此其一；又，基於教材之延續性，學生及家長常習於隨教科書版本購買參考書，另各校第2 學期通常亦與第1 學期使用相同版本之教材，是原告尚可能間接爭取到參考書及第2 學期之教科書銷售機會，此其二。是原告提供1 份贈品，所可能爭取到之交易機會實以千倍甚至萬倍計，相對的，其他未提供贈品之競爭者即因此不公平之競爭行為喪失交易機會。從而原告提供不當贈品之行為，其足以影響教科書市場之整體交易秩序，乃屬無疑。
三、至有關原告主張其行為僅可能涉及公平交易法第19條第3 款乙節：按「教科書規範說明」依教科書銷售事業提供贈品之對象究為「使用人」或「選用權人」，而分別適用公平交易法第19條第3 款或第24條規定，其理在於公平交易法第19條第3 款所禁止之行為，為「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為」；而如前述，我國現行教科書選用制度具選用權人與購買者分離之特性，因此學校或教師並非教科書銷售事業之「交易相對人」，其本身亦與該教科書出版事業無「交易」行為的存在，是本案原告所為提供不當物品予教師，以爭取交易機會之行為，自係該當於公平交易法第24條之規定，而與同法第19條第3 款與第36條之規定無涉，原告所執之詞，核屬對相關法條構成要件之誤解。
四、綜上，原告違法行為業經被告據相關事證認定在案，被告經審酌公平交易法施行細則第36條規定之各項情狀因素後，命原告停止違法行為並處200 萬元罰鍰，係屬適法且正當。按本案係經被告充分審酌，原告於國民中小學教科書市場之占有率，在95學年度為23.8﹪，已將近4 分之1 ，原告為大型中小學教科書專業出版商，不思在教材內容增進改善，竟以贈送教師不當之物品為手段，藉以獲取銷售機會，違法情節嚴重背離商業競爭倫理；且「教科書規範說明」已行之數年，被告並曾於94年間就「教科書規範說明」之修正重點針對原告等相關業者辦理4 場次之宣導說明會，原告對前揭規範應已有所瞭解；以及原告自87年迄今計有4 次違反公平交易法遭被告裁處之紀錄如下等各項因素後，依公平交易法第41條前段規定，爰命原告停止違法行為，併處200 萬元罰鍰：
㈠原告首因限制轉售價格、無正當理由為差別待遇、限制經銷
區域、不當倒填契約生效日及代為保管經銷合約書等行為，經被告87年2 月18日第328 次委員會議決議處分，並以87年
4 月13日87公處字第087 號處分書命其立即停止前開違法行為在案。
㈡原告次因限制經銷區域及代為保管經銷合約書，經被告92年
1 月9 日第583 次委員會議決議處分，並以92年1 月16日公處字第092012號處分書命其立即停止前開違法行為併處230萬元罰鍰在案。
㈢原告復因贈品促銷文宣不實行為，經被告93年4 月1 日第64
7 次委員會議決議處分，並以同日公處字第093039號處分書命其立即停止前開違法行為併處20萬元罰鍰在案。
㈣原告末因利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相
互討論並宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，構成相互約束事業活動之行為，經被告95年9 月7 日第774次委員會議決議處分，並以95年9 月13日公處字第095138號處分書命其立即停止前開違法行為併處423 萬元罰鍰在案。
理 由
一、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。
」公平交易法第24條、第41條前段分別定有明文。
二、被告原處分以原告於95學年度國民中小學教科書選書期間，針對教師提供評語印章及分級印章等物品，以爭取選用其教科書之機會，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。原告主張其固有贈送教師之印章組，然此係與教學有直接關聯性之工具，原告主觀上無不當競爭之意圖，客觀行為亦未達足以影響交易秩序之程度，不違反公平交易法第24條之規定，且認被告訂定之「教科書規範說明」係行政指導性質，原告並未違反「教科書規範說明」第
3 點第9 項規定，自難認有違反公平交易法第24條規定云云。
三、查被告制定「教科書規範說明」，係被告因鑑於教科書出版市場開放後，教科書出版事業不乏為爭取首次交易機會或繼續保有市場占有率，採取不正當之行銷行為，或限制交易相對人之事業活動，或限制經銷商之轉售價格等不公平競爭或限制競爭之行為，被告為維護教科書市場之交易秩序，確保公平競爭，臚列出版相關業者可能違反公平交易法之行為態樣，爰本於公平交易法第10條、第14條、第18條、第19條及第24條之規定，研訂「教科書規範說明」，旨在具體化上揭公平交易法規定內涵，俾供被告處理相關案件之參考，同時讓業者有所遵循，其性質屬主管機關基於職權因執行特定法律之規定所訂定之解釋性行政規則，參照司法院釋字第407號、548 號解釋，係屬主管機關基於職權對公平交易法相關規定所為之補充性解釋，係闡明法規原意，其效力附屬於法規，且依其內容，尚難認有違憲之虞，亦無違反法律保留原則之情事。又據被告陳明「教科書規範說明」歷經數次修正，均依行政程序法第160 條及相關法制作業程序規定辦理，除下達外並將該行政規則登載於政府公報，且經被告召開數次宣導說明會予以說明，相關業者難認不知，是原告主張被告之「教科書規範說明」為行政指導、僅具警告與建議效力云云，容有誤解。且查，本件原處分據以判斷事業有無違法，乃視個案調查所得事實有無合致公平交易法第24條構成要件，尚非以行政規則作為原處分之法律依據，故亦無違反法律保留原則之疑慮。
四、原告雖主張其贈送教師印章組，係與教學有直接關聯性之工具，原告主觀上無不當競爭之意圖，客觀行為亦未達足以影響交易秩序之程度，不違反公平交易法第24條之規定云云。
惟查：
㈠按「教科書規範說明」第3 點第9 項第3 款規定「銷售事業
利用贈送不當之金錢、物品或其他經濟利益等方式，以爭取選用其教科書之機會，為具有商業競爭倫理非難性之行為，將有違反公平交易法第24條規定之虞。」並於同點項第4款就所謂「不當之金錢、物品或其他經濟利益」有例示性規定，該款第2 目以「與使用特定教科書教學不具有直接關聯」作為是否屬「不當」物品之判斷標準，與贈品之價值無涉，合先敘明。
㈡茲以「教科書規範說明」之規範意旨，乃在確保教科書選擇
之公正性，蓋以教科書負有教育政策意義，性質有別於一般商品，於現行實務下，決定使用何種版本教科書之選用權人為組成該評選會議之學校教師，支付價金之購買者卻為使用該教科書之學生或其家長，鑒於教科書具有此等選用權人與實際購買人分離之特性，倘出版業者於選書期間對選用權人宣稱將提供不當物品，不論其事後是否確實提供，即有可能影響選用權人之決策過程及決定。又該選用理應取決於教科書之編撰、企劃及品質之優劣等，倘教科書出版業者認定，所提供物品內容與使用特定教科書教學具有直接關聯而確有提供之必要，則應將之納入教科書內容，俾所有教師學生均有相同機會使用學習，而非於選書之際，依業者提供教師之輔助教具或贈品多寡決定。是以教科書出版事業提供教師之物品，應以教學時確有必要使用者為限，若由業者自行任意決定提供之學校及對象，將導致教科書業者均競相以贈品吸引選用權人選用，其增加之成本終仍將轉嫁予支付書籍費用之學生或家長，造成不公平現象。
㈢查本件原告於95學年度國民中小學教科書選書期間，贈送作
文評語印章組予學校教師一節，為原告所不爭，且有該印章組在卷可按，堪信為真正。茲依原告於被告調查過程中，自承前開印章組係「為便利教師批改學生作文，將教師批閱作文時常用的評語，製作印章。節省批改作文時書寫評語的時間，減輕教師額外負擔．．．若有不足，再由老師自行書寫」等語，則依此可知，原告所贈送之印章組，功能僅在減少教師手寫評語之麻煩，即使無該等印章，教師原可依個別學生作文內容各自給予適當評語，是該等印章對教師教學或學生學習並無其他實益，亦非教學時確有必要使用之物品，非屬與使用特定教科書教學具有直接關聯之輔助教具，是已合致「教科書規範說明」所稱贈送不當物品之方式。原告贈送上揭不當物品，用以爭取選用其教科書之機會，為具有商業競爭倫理非難性之行為，應屬公平交易法第24條「顯失公平之行為」之範疇。
㈣復依「第24條案件處理原則」第5 點，判斷公平交易法第24
條之「足以影響交易秩序」，應考量是否足以影響整體交易秩序或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。查教科書選用權人並非教科書實際之購買使用者，無須支付教科書之價額或其他代價，即可完全無償取得該贈品，是無論贈品價值之高低如何，此等額外之贈品自當可能影響選用權人之選用意願。是原告提供不當贈品之行為，性質上即有害於教科書之選用公平性及市場競爭機制，而足以影響該市場之正常交易秩序。次參以原告提供印章之目的係為爭取教科書選用機會，雖係其對
1 間學校之數位或數十位教師提供贈品，惟其可能爭取到之教科書銷售數量（即學生人數）乃以千、萬計，又基於教材之延續性，學生及家長常習於隨教科書版本購買參考書，另各校第2 學期通常亦與第1 學期使用相同版本之教材，是原告尚可能間接爭取到參考書及第2 學期之教科書銷售機會。
是原告提供1 份贈品，所可能爭取到之交易機會實以千倍甚至萬倍計，相對的，其他未提供贈品之競爭者即因此不公平之競爭行為喪失交易機會。從而原告提供不當贈品之行為，其足以影響教科書市場之整體交易秩序，乃屬無疑。
五、至原告主張其行為僅可能涉及公平交易法第19條第3 款云云。按「教科書規範說明」依教科書銷售事業提供贈品之對象究為「使用人」或「選用權人」，而分別適用公平交易法第19條第3 款或第24條規定，其理在於公平交易法第19條第3款所禁止之行為，為「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為」，而我國現行教科書選用制度具選用權人與購買者分離之特性，因此學校或教師並非教科書銷售事業之「交易相對人」，其本身亦與該教科書出版事業無「交易」行為的存在，是本案原告所為提供不當物品予教師，以爭取交易機會之行為，自係該當於公平交易法第24條之規定，而與公平交易法第19條第3 款及第36條之規定無涉，原告此部分主張，核屬對相關法條構成要件之誤解。另「教科書規範說明」第3 點第5 項所列「行政院公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」對於贈品贈獎額度之上限規定，乃係規範事業對於使用教科書之學生或家長提供贈品之行為，核與本案係業者提供教師上揭贈品一節無涉，故該贈品之價值高低與否，與原告是否合致公平交易法第24條「欺罔或顯失公平行為」亦屬無涉。
六、再按公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。據此，本案被告敘明其考量事項如下：原告於國民中小學教科書市場之占有率，在95學年度為23.8﹪，已將近4 分之1 ，原告為大型中小學教科書專業出版商，不思在教材內容增進改善，竟以贈送教師不當之物品為手段，藉以獲取銷售機會，違法情節嚴重背離商業競爭倫理；且「教科書規範說明」已行之數年，被告並曾於94年間就「教科書規範說明」之修正重點針對原告等相關業者辦理4 場次之宣導說明會，原告對上揭規範應已有所瞭解；以及原告自87年迄今計有4 次違反公平交易法遭被告裁處之紀錄等各項因素，經被告審酌上情，復依公平交易法施行細則第36條所定各項情形予以斟酌，命原告停止違法行為並處200 萬元罰鍰等語。經核被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，且無違反禁止恣意原則及裁量瑕疵等問題；又被告對於本件對原告罰鍰併處與否及罰鍰金額之決定，均係基於前開法律賦予之裁量權所為，並未逾越或濫用裁量情事；再被告對於公平交易法施行細則第36條規定注意事項亦均逐一審酌，並經委員會議決議通過，原處分罰鍰金額既未逾越法定範圍，且屬被告基於裁量權限所為之處分，難認有原告主張之違法。
七、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。是以，被告依據相關事證，以原告於95學年度國民中小學教科書選書期間，針對教師提供教師作文批改章組之不當物品，以爭取選用其教科書之機會，具有商業競爭倫理非難性，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。經審酌原告上揭一切情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰200 萬元，經核於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
書記官 楊子鋒