臺北高等行政法院判決
96年度訴字第04058號原 告 甲○○訴訟代理人 陳志雄 律師
陳德聰 律師被 告 臺北市萬華區公所代 表 人 乙○○（區長）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因祭祀公業事件，原告不服臺北市政府中華民國96年10月11日府訴字第09670278700號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為辦理祭祀公業土地（即臺北市○○段○○段284、284-
1、284-2地號等3筆土地）之申報，於96年4月23日檢附推舉書、沿革、派下全員系統表、派下員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本及土地登記簿謄本等，向被告申請公告「公業楊江河」派下全員名冊、系統表、土地清冊及管理人變更之備查，經被告依祭祀公業土地清理要點第2點規定審查後，以96年5月1日北市萬民字第09630533110號函請原告於文到30日內補正下列事項：㈠派下員系統表所載派下員石朝宗之長女石敏慧所生次女石靜滿之戶籍資料記載其因母無兄弟約定從母姓，應認有由石敏慧繼承其父石朝宗該房之意，不宜由訴願人逕自認定石靜滿不予列入派下員名冊；㈡應提出設立人潘勤取得「公業楊江河」土地所有權相關證明資料，以確定設立人。原告雖於96年6月1日檢送補正書，惟僅說明依臺灣民事習慣調查報告，石敏慧及其所生次女石靜滿均無派下權，而其祖母潘勤為公業楊江河之管理人及設立人云云，並未依上開函要求之補正事項為補正，被告遂以96年6月6日北市萬民字第09630533100號函駁回其申請。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應准許原告所申請之「公業楊江河」如附
表一、二、三所示派下員名冊、派下員系統表、財產清冊為公告，並於公告無人異議後作成核發各該名冊之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈日治時代臺北市西園町373番土地，係由原告之祖母潘勤取得所有權後，再以之設立公業楊江河：
⑴系爭日治時代西園町373番地（現今之臺北市○○段○
○段284及284之1、之2地號，重測前為西園段373地號，日治時代最初為港仔尾114番地，之後變更為港仔尾370番地，再變更為西園町373番地，下稱系爭373番地），與西園町370番地（最初為港仔尾151番地，之後變更為港仔尾370番地，再變更為西園町370番地，下稱370番地），及西園町379番地（最初為港仔尾115番地，之後變更為港仔尾379番地，再變更為西園町379番地，下稱379番地），此三筆土地，依日治時代土地台帳之記載，其最初登記之業主（即所有人）均為楊江河，管理（人）均為楊元受；而系爭373番地於明治42年4月8日變更管理（人）為潘勤時，其業主（所有人）均記載為楊江河，並非「公業楊江河」，足見於潘勤擔任管理人時，系爭373番地，尚未設立「公業楊江河」，故其並非已屬公業土地而由管理人聲請登記者，乃係潘勤於自楊元受受讓取得系爭土地所有權後，「於明治42年4月19日由潘勤申請保存（第1次所有權）登記為業主（所有權人）公業楊江河，管理人潘勤」，其餘2筆土地則均於明治37年變更管理人為楊慶明，嗣楊慶明之氏名（姓名）訂正為楊克明。其餘2筆土地則均於大正12年10月6日保存登記所有者為楊克明，並即以贈與或其他原因讓予而移轉登記應有部分二分之一予石潘氏勤。系爭373番地，因潘勤已受贈與或其他原因取得而登記為管理人，故潘勤得直接以土地所有人之地位設立「公業楊江河」，並據以辦理保存登記。另2筆土地，因登記管理人為楊克明，尚須由楊克明保存登記後，再以之贈與或其他原因讓予而登記予潘勤，先予陳明。⑵是以，系爭373番地及其他370、379番地2筆土地，雖
土地台帳登記業主（所有人）為楊江河，惟當時並未辦理保存登記。楊江河因無後代而將此三筆土地移轉與楊元受，而由楊元受登記為管理人後，再將系爭373番地贈與或其他原因讓予潘勤，其餘2筆土地以贈與或其他原因讓予楊克明。關於系爭373番地由潘勤登記為管理人後，即以土地所有權人地位，直接以之保存（第1次所有權）登記業主（所有人）「公業楊江河，管理人潘勤」，用以祭祀楊江河（享祀人）。此就另2筆370、379番地，土地台帳原登記業主為楊江河，之後由楊克明以管理人身分，保存登記為楊克明，再由楊克明以贈與或其他原因讓予應有部分二分之一予石潘勤（當時潘勤已出嫁予石金水，故冠夫姓），應可證明系爭373番地，確有由楊元受以贈與或其他原因讓予潘勤之事實。蓋依日治時代之臺灣習慣，祭祀公業之設立，設立人通常即兼為管理人，若非設立人已取得土地所有權，而提供財產作為享祀人祭祀之用，根本無法以之設立祭祀公業（台灣民事習慣調查報告第712頁第11行），即設立人須以自己所有之不動產提供，始得為之，若非潘勤已取得系爭373番地所有權，絕不可能提供財產以之設立「公業楊江河」。且當時系爭373番地又未辦理保存登記（第1次所有權登記），係由潘勤第一次保存登記為公業楊江河，倘非潘勤為設立人，則何人係設立人？而依最高法院41年台上字第386號判例及97年台上字第313號判決意旨，日治時代關於不動產物權之設定移轉，依當時適用之日本民法第176條之規定，僅須當事人之意思表示即生效力，所有權人雖未為所有權取得之登記，亦可為所有權之主張，故潘勤應係於設立公業楊江河前，已取得該土地之所有權，始得以之設立「公業楊江河」並為之保存（第1次所有權）登記。從而，就日治時代系爭土地之土地登記謄本所示，係由潘勤第一次以之設立「公業楊江河」並辦理保存登記予其所有，應可證明推知其為潘勤所有，此參系爭373番地於明治42年4月8日變更管理（人）為潘勤時，其業主（所有人）均記載為楊江河，並非「公業楊江河」，足見於潘勤擔任管理人時，系爭373番地，尚未設立「公業楊江河」，故其並非已屬公業土地而由管理人聲請登記者，被告稱潘勤係以祭祀公業管理人聲請保存登記乙節，顯屬誤會。
⑶復按日治時代台帳之記載，乃公文書之記載，此外相
關原始設立公業之文書及原始規約等件，因年代久遠，人物全非，難以查考，原告缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信。依最高法院97年台上字第313號裁判意旨，原告舉證實屬不易，鈞院如嚴守民事訴訟法第277條之本文所定之原則，難免產生不公平之結果，鈞院於個案中，自應斟酌同條但書之規定予以調整修正，參諸原證2、10及12等日治時代土地台帳之記載，並依最高法院41年台上字第386號判例意旨，依當時適用之日本民法第176條之規定，僅須當事人之意思表示即生效力，所有權人雖未為所有權取得之登記，亦可為所有權之主張，故潘勤應係於設立公業楊江河前，已取得該土地之所有權，始得以之設立「公業楊江河」並為之保存（第一次所有權）登記，應屬有據。
⑷再者，楊江河及其子楊坑等祖先牌位均由潘氏勤及其
子孫以降代為奉祀，依楊江河之奉祀地點係在臺北市○○路○段○○○號7樓甲○○（潘勤之孫）之住所，此有臺北地方法院87年重訴字第1562號拆屋還地事件88年3月9日勘驗筆錄可參。並有依楊江河等祖先牌位製作之楊江河繼承系統表及祖先牌位之記載可稽，楊江河之子楊坑，生於同治癸酉年（1873年），卒於光緒壬辰年9月28日（1892年9月28日），得年19歲，夭亡無嗣，潘勤原為楊坑之頭對（童養媳），因楊坑未成年未婚即夭亡，致潘勤後來嫁入石家，併此敘明。
⑸被告曾於96年5月1日發文北市萬民字第09630533110
號來函要求原告依說明二.、三.補正，並謂：「該土地原為楊江河所有，潘氏勤（原函誤載為潘「琴」）曾任管理人，基於管理權向地政機關申辦相關土地登記事項，乃理之當然，…，且有關說明仍屬潘氏勤行使管理權之範圍」云云；惟原告在訴願書及之前之申請書，均已明確陳明潘勤之系爭土地係源自楊元受受讓而來，並因系爭373番地並未保存登記，故僅當事人有受讓之意思表示，縱未為移轉登記，依當時適用之日本民法第176條之規定，亦可主張所有權而得以之設立公業楊江河。該土地縱曾為楊江河所有，然於楊江河將其贈與或其他原因讓予給楊元受，再由楊元受以贈與或其他原因讓予潘勤，此時潘勤已因楊元受贈與或其他原因讓予之意思表示而生不動產物權移轉之效力。嗣再以所有權人地位申請保存（第一次所有權）登記為「業主（所有人）公業楊江河管理人潘勤」，因此，潘勤並非基於管理權向地政機關申辦相關土地登記事項，而是本於因贈與或其他原因而取得之土地所有權人之地位，向地政機關申辦相關土地登記事項，故所有權人潘勤縱未於斯時為所有權取得之登記，亦可為取得土地所有權之主張，不因其曾任管理人而受有影響。
⒉石敏慧及其女石靜滿均無派下權：
被告以石敏慧所生次女石靜滿，依戶籍謄本記載「因母無兄弟約定從母姓」，認為應有由石敏慧繼承石朝宗該房之意，公業楊江河原未訂有排除此情形之繼承慣例或規約，不宜由原告自行認定不予列入派下員名冊，並以原告未補止上開事項而予駁回原告之申請。惟查：依台灣民事習慣調查報告第740、741頁記載，派下權繼承人以男子為限，除無男子繼承人而有招婿未出嫁之女子外，其餘女子並無繼承權。再依立法院96年3 月2日三讀通過之祭祀公業條例第4條規定，公業楊江河並未訂立規約，原派下員之一石朝宗生五女，無子，且五女皆出嫁，應均無派下權可言。雖其長女石敏慧所生次女石靜滿，依戶籍謄本記載「因母無兄弟約定從母姓」，然祭祀公業之派下權，除設立人本於設立行為當然取得外，其餘均係本於設立人之繼承人之地位而取得，故其被繼承人如無派下權，該繼承人自無法繼承享有派下權。從而，石靜滿之母石敏慧既未繼承派下權，其女石靜滿自無派下權可言。
⒊按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，
其設立須有享祀人，設立人及獨立財產之存在，另有祭祀之事實等要件；其中，設立人非必享祀人本人或其後代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非祭祀公業之所有人。
此外，祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，其他第三人不得享有派下權（參見最高法院72年台上字第2005號民事判決參照）。
⒋有關日據時期公業設立之慣例、設立目的，及其首要成
就要件，無論公業設立人與享祀人有無親屬關係，設立人欲設立公業，均是由設立人「提供本身財產」以供設立公業祭祀人之用，此項由設立人「提供財產」即為公業設立之首要成就要件（參見73年3月四版台灣民事習慣調查報告第711頁），再者，依日據時期昭和3年（即民國17年）台灣高等法院上告部上民第97號判例「以祭祀無繼嗣人之死者為其目的，由非其子孫之人，抽出自己之財產所設立之獨立財產，在本島習慣上，早已認為祭祀公業」；尚有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作祭祀之用。而獨立之財產，在台灣，所謂「業」者，係指不動產而言。是以「祭祀公業」，本亦指以祭祀為目的而設立之不動產之意（參見台灣民事習慣調查報告第711、712、714頁）云云。⒌提出本件原處分及訴願決定書、台北地方法院87年重訴
字第1562號88年3月9日勘驗筆錄、日治時代台北市西園町373番、光復後西園町373號、西園段373地號土地登記簿、台灣民事習慣調查報告第740、741頁、派下權轉讓同意書、重測後台北市○○區○○段2小段284地號、再分割為華中段2小段284、284-1、284-2地號土地登記謄本、日治時代港仔尾（西園町）373番地土地台帳、日治時代港仔尾（西園町）370番地土地台帳、土地登記簿、日治時代港仔尾（西園町）379番地土地台帳、土地登記簿、台灣民事習慣調查報告第711、712及714頁、楊江河之繼承系統表及楊坑牌位等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈依祭祀公業土地清理要點第7點規定，民政機關受理祭
祀公業申報所為之審查，係指作形式上之審查，雖無須就所申報祭祀公業之私權作實質上之認定，然尚非受理申報之機關得不問申報人所提出之相關資料，是否有相互矛盾，或在論理上因有其他事實存在，而顯有疑義下，均予以公告，若受理申報之機關經審查之結果，認申報人所提出之相關資料，尚不足以釋明其所申報之派下為正當之權利人，即應通知申報人於30 日內補正，逾期不補正者，應駁回其申請，此有最高行政法院93年8月13日93年度判字第1047號判決可參。
⒉「公業楊江河」之享祀人為楊江河，擁有土地地號○○
區○○段○○段0000-0000、0000-0000、0000-00000筆（重測分割自原西園段373地號），管理人潘勤（87年以後土地登記謄本記載管理人為楊傳枝，惟經法院判決確定楊傳枝無派下權及管理權），登記所有權人「公業楊江河」之土地，原登記業主楊江河，管理人楊元受，潘勤為繼任之管理人，原告為潘勤之孫，主張土地原為楊江河所有，楊江河將其贈與或其他原因讓與給楊元受，再由楊元受以贈與或其他原因讓予潘氏勤。嗣再以所有權人地位申請保存登記為「業主（所有權）公業楊江河管理人潘氏勤」。故潘勤為「公業楊江河」之設立人，而依當時之法令規定，祭祀公業之設立，其設立人須以自己所有有之不動產，始得為之，若非潘勤已取得該土地所有權，絕不可能以之設立「公業楊江河」，原告遂以派下員身分申報清理「公業楊江河」。
⒊⑴祭祀公業之設立人係指出資成立該祭祀公業者，也唯
有出資者（及其後人）方擁有公業財產權，該土地原為楊江河所有，原告主張潘勤取得土地所有權，且為唯一之所有權人，並以之設立「公業楊江河」，則取得所有權之證明為確定設立人之關鍵，自應提出相關證明。本所審查原告申報資料，有關地籍記載潘勤僅係管理人，未曾取得所有權或業主身分，原告主張潘勤已取得所有權，此為混淆管理權與所有權之錯誤認知：即是凡任管理人者即擁有所有權。至於主張依當時之法令規定，祭祀公業之設立，其設立人須以自己所有有之不動產，始得為之，若非潘氏勤已取得該土地所有權，絕不可能以之設立「公業楊江河」，原告此種辯證方法，誤謬至極，蓋祭祀公業之設立人指捐出自己財產成立祭祀公業者，始足當之，故原告必先證明潘勤取得土地所有權，並用此土地設立「公業楊江河」，方能稱為「公業楊江河」之設立人，豈是原告得自行先認定潘勤是設立人，故必已取得該土地所有權，而得免提證明，實則若潘勤未取得土地所有權，則根本不是「公業楊江河」之設立人，但仍可能為公業管理人。至如臺北市政府訴願決定書所載原告對於訴外人楊傳枝確認派下權不存在之訴，及先於兩造另案拆屋還地訴訟，對「公業楊江河」由否認其存在，變為主張其存在，乃至由楊江河遺產設立變為由潘勤取得所有權後設立，自相矛盾，由此觀之，請其提出證明，尤有其必要。
⑵祭祀公業為祭祀共同之祖先而設立，以公業財產之收
益辦理祭祀之用，故多有由各房輪管情形，管理人不等於所有權人其理甚明，亦早有解釋（鈞院卷第91），管理人為派下員中之一固為常態，然亦有非派下員身分，純為他人管理財產而任管理人者（鈞院卷第92頁證4），本件原告主張潘勤為「公業楊江河」之設立人，且為唯一之設立人，則請其提出潘勤一人取得公業所有財產之證明乃為必須，蓋因潘勤可能只是派下員之一，甚或是全無權利關係之人，只是純粹為人管理財產而已，若無此取得財產權證明，即不能謂潘勤為公業設立人〈且為唯一〉，只能確認其曾任管理人而已。
⑶日據時期，為清理本省土地，明治31年頒布「臺灣土
地調查規則」第1條規定：「為製作土地臺帳及地圖，各業主應申報其土地，以資丈量其土地」、明治35年6月頒布之訓令第29號第28條：「有以蕃社、祠廟、公號、神佛或祖先等為業主名義之習慣者、得由其頭目、管事、董事或其他管理人以其名義申報之。」、明治38年6月頒布「土地登記規則施行規則」第5條：「屬於公業土地之登記，由其管理人聲請。」、第6條：「公業管理人變更時，由新管理人聲請變更登記。」、同規則追加修正第6條之3：「公業及繼承未定地以外之土地，於土地臺帳已有管理人登記者，適用第5條及第6條規定。」，故可知不論何種土地，凡登記有管理人者，俱以管理人為各項土地登記之申請人，由此可知，管理人變更登記、保存登記、公業設立及其他各項土地登記，乃是管理人基於管理權所為之職務行為，豈能因行使職務行為即主張管理人個人取得土地所有權。管理權不同於所有權，原告認為取得管理權者即是擁有所有權，顯係錯誤認知。
⒋有關石敏慧應列入派下員名冊部分，依訴願決定書所載
，於潘勤是否為公業楊江河之設立人尚未釋明前，上開事項尚無從認定。
⒌原告主張潘勤於民治42年4月8日擔任西園町373番地管
理人之前，已基於當事人意思表示，取得該土地所有權，再以所有權人身分，設立「公業楊江河」，並舉最高法院41年臺上字第386號判例意旨及全文所示，日治時代關於不動產物權之設定移轉，依當時適用之日本民法第176條規定，僅須當事人之意思表示即生效力，所有權人雖未為所有權取得之登記，亦可為所有權之主張，即原告認為潘勤是因當事人意思表示「贈與或其他原因」而取得土地所有權，只是未作登記而已，故潘勤就是該土地所有權人，設立「公業楊江河」，自然就是該公業之設立人。被告答辯分述如下：
⑴依當時法律規定言：
日據明治38年7月1日施行之「臺灣土地登記規則」第1條規定：「登記於土地臺帳之土地，其業主權、典權、胎權、贌耕權等權利之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅，除依繼承或遺囑者外，非依本規則登記，不生效力，其依繼承或遺囑者，非經登記，不得對抗第三人。」（鈞院卷第89頁證1）。原告提出申請清理「公業楊江河」案所附土地資料，潘勤皆登記為管理人，並非所有權人或業主，原告片面主張潘勤取得所有權，既未經登記，自然「不生效力」，而依該條之例外情形，即是「依繼承或遺囑者」，惟潘勤乃是楊江河撫養之童養媳，但未與楊江河之子成婚，亦未傳楊姓子孫，既非楊江河之繼承人，又無遺囑，非屬例外之情形。原告稱其因贈與或其他原因取得所有權，仍是以登記為要件，如無證明，自無可信。
⑵依判例之適用言：
原告另主張依當時所適用之法律，僅需「當事人之意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。」並舉41年臺上字第386號確認繼承分及所有權移轉登記之判決為證。
查該判決乃25年（昭和11年）繼承及遺贈訴訟事件，適用之法律為日本民法，惟臺灣並非日本法律當然適用之區域，在臺灣施行之法律皆以敕令定之，大正11年公布敕令第406號，命令自大正12年1月1日起將民法、商法、民事訴訟法及其他附屬法律施行於臺灣（鈞院卷第90頁證2），而原告主張潘勤取得土地所有權之時間乃是明治42年前之事，明治早於大正，當時日本民法尚未施行於臺灣，自無日本民法之適用，該判決即與本件無涉。
⑶依舉證責任言：
原告既舉最高法院41年臺上字第386號判例為證，主張意思表示之效力，雖未為登記亦得主張權利，但總該證明意思表示確定存在，該號判例當事人即有遺言證書為證據，可確定意思表示存在。但本案原告對於潘勤因意思表示而取得土地所有權，卻無任何證明資料，則現在之人如何得知百餘年前的當事人意思表示究竟為何，原告既作此主張，自應負舉證責任。
⑷依登記效力言：
最高法院41年臺上字第386號判例是對有證據確定意思表示存在，而取得了權利卻未辦理登記者所為之判決，但本案原告主張潘勤因意思表示而取得權利，並非未辦理登記，而是登記為管理人；地政機關對土地登記事項，一向極為慎重，潘勤如取得的是土地所有權，持資料向地政機關申請登記，必然登記的是所有權移轉，不可能是管理人變更，地政機關怎麼可能違反當事人〈權利人〉意思表示及提出之證明資料，將所有權人登記為管理人，作此登記必是有其依據而為，故可推知潘勤依當事人意思表示，原取得的就是管理權，地政機關即依此而為登記。地政機關所為登記，本具有證據力，原告要推翻地政機關所為登記，必須提出強有力的證據方有可能，若以年代久遠，證據散失為由，拒不提供任何證明資料，卻又想對抗具證據效力的地籍登記，豈是申辦案件之道等語。
⒍本件原處分及訴願決定書、被告訴願答辯書、原告訴願
書及補充理由、原告96年6月1日補正書、被告96年5月1日北市萬民字第09630533110號通知限期補正函抄本、原告96年4月20日申請書、臺灣民事習慣調查報告93年5月版第688頁、第686、687、688、689頁、第431頁、最新祭祀公業法令廣輯90年3月3版第70頁《內政部66年6月2日台內民字第730759號函示》、第458頁《祭祀公業選任派下以外之人為管理人亦屬有效》等件影本為證。
理 由
一、按「祭祀公業土地之申報，由管理人檢具左列文件，向該土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之。
…㈠申請書。㈡沿革。㈢派下全員系統表及現員名冊。㈣土地清冊。㈤派下全員戶籍謄本。㈥土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本。㈦原始規約，但無原始規約者，免附。祭祀公業如無管理人或管理人死亡、行方不明或拒不提出申報者，得由派下員過半數推舉派下員1 人，加附推舉書為之。
」；「申報時應檢具之派下全員戶籍謄本，係指自戶籍登記開始實施後至申報時全體派下員之戶籍謄本。」；「民政機關（單位）於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村裡辦公處公告及陳列派下員全員名冊、系統表、土地清冊30日，並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙
3 日。」；「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起2 個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出。民政機關（單位）應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於2 個月內申復，並將申報人之申復書繕本轉知異議人。異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起
2 個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查。」；「異議期限屆滿後，無人異議，或異議人於接到申復意見之翌日起2 個月內，逾期未向民政機關（單位）提出法院受理訴訟之證明者，民政機關（單位）應核發祭祀公業派下全員證明書。其經向法院起訴者，依確定判決辦理之。」；「民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查。其有不符者，應通知申報人於30日內補正，逾期不補正者，駁回其申報。」；「民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：『祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。』」；「祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之。」；「管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者，除依本要點規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」，行為時祭祀公業土地清理要點第2 點、第3 點第1 項、第4 點、第5 點、第
6 點、第7 點第1 項、第8 點、第12點及第21點各定有明文。
二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就本件爭點敘明判決之理由。
三、原告主張其祖母潘勤為系爭祭祀公業土地之所有權人，並未舉證以實：
㈠按日據明治38年7 月1 日施行之「臺灣土地登記規則」第
1 條規定：「登記於土地臺帳之土地，其業主權、典權、胎權、贌耕權等權利之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅，除依繼承或遺囑者外，非依本規則登記，不生效力，其依繼承或遺囑者，非經登記，不得對抗第三人。」（本院卷第89頁證1 ）。原告主張其祖母潘勤於民治42年4月8 日擔任西園町373 番地管理人之前，已取得系爭祭祀公業土地（即臺北市○○段○ ○段284 、284- 1、284-2地號等3 筆土地）之所有權，再以所有權人身分，設立「公業楊江河」云云。經查，系爭日治時代西園町373 番地（現今臺北市○○段○ ○段284 及284 之1 、之2 地號，重測前為西園段373 地號，日治時代最初為港仔尾114 番地，之後變更為港仔尾370 番地，再變更為西園町373 番地），與西園町370 番地（最初為港仔尾151 番地，之後變更為港仔尾370 番地，再變更為西園町370 番地），及西園町379 番地（最初為港仔尾115 番地，之後變更為港仔尾379 番地，再變更為西園町379 番地），此三筆土地，依日治時代土地台帳之記載，其最初登記之業主（即所有人）均為楊江河，管理（人）均為楊元受；而系爭373番地即本件系爭祭祀公業土地於明治42年4 月8 日變更管理（人）為潘勤等情，有土地登記簿影本（本院卷原證2，原證10─12）可稽；而原告提出申請清理「公業楊江河」案所附土地資料，潘勤皆登記為管理人，並非所有權人或業主。且依前開規定之例外即「依繼承或遺囑」取得所有權之情形觀之，原告之祖母潘勤乃是楊江河撫養之童養媳，但未與楊江河之子成婚，亦未傳楊姓子孫，既非楊江河之繼承人，又無遺囑，並非屬前述明治38年7 月1 日施行之「台灣土地登記規則」第1 條規定，未經登記，即可取得土地所有權之例外情形。
㈡原告又主張潘勤於民治42年4 月8 日擔任西園町373 番地
管理人之前，已基於當事人意思表示，取得系爭土地之所有權，再以所有權人身分，設立「公業楊江河」，並舉最高法院41年臺上字第386 號判例意旨及全文所示，日治時代關於不動產物權之設定移轉，依當時適用之日本民法第
176 條規定，僅須當事人之意思表示即生效力，所有權人雖未為所有權取得之登記，亦可為所有權之主張之意旨，認為潘勤係因當事人意思表示「贈與或其他原因」而取得系爭土地之所有權云云。惟查，依民治42年當時之前開規定，除依繼承或遺囑者外，土地未經登記，並不生取得所有權之效力；原告主張潘勤因贈與或其他原因取得系爭土地之所有權，仍以登記為要件，原告未能舉證證明潘勤因登記取得系爭土地之所有權，其主張自非可採。且按臺灣並非日本法律當然適用之區域，在臺灣施行之法律皆以敕令定之，大正11年公布敕令第406 號，命令自大正12年1月1 日起將民法、商法、民事訴訟法及其他附屬法律施行於臺灣（本院卷第90頁證2 ）；經查，原告所舉41年臺上字第386 號確認繼承分及所有權移轉登記之判例，該判例之事件乃民國25年（昭和11年）繼承及遺贈訴訟事件，適用之法律為日本民法，惟本件原告主張潘勤取得土地所有權之時間乃係明治42年之事，而明治時期早於大正時期，當時日本民法尚未施行於臺灣，自無日本民法之適用，該判例之意見，核與本件無關。何況在該號判例中，當事人有遺言證書以供證明遺贈意思表示之存在；惟查，本件原告對於潘勤因意思表示而取得土地所有權一節，並未提出任何證據資料以供佐證，其空言主張，尚非可採。
四、被告以原告逾期未為補正，駁回其公告祭祀公業派下員名冊等申請，並無違誤：
㈠本件原告主張「公業楊江河」之設立人為其祖母潘勤，被
告為民政機關，依行為時祭祀公業土地清理要點第7 點第
1 項前段規定，對於祭祀公業申報所附文件應予審查，惟被告對於原告所提出之資料，經過檢視後，仍無法認定「公業楊江河」之設立人為原告祖母潘勤，已如前述；被告遂依同清理要點同點項後段規定，函請原告於文到30日內補正，逾期駁回申請（原處分卷第47頁），而原告屆期並未提出系爭土地為潘勤所有等相關資料供核，以釋明潘勤為「公業楊江河」之設立人，原告為該設立人之繼承人，享有祭祀公業之派下權等情，則被告以原告逾期未補正為由，否准其公告「公業楊江河」派下全員名冊、系統表及土地清冊等申請，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
㈡至於原告主張其祖母潘勤確為公業楊江河之設立人，及系
統表內所載派下員石朝宗之長女石敏慧及其所生次女石靜滿依臺灣民事習慣調查報告均無派下權云云。經查，原告主張其祖母潘勤為公業楊江河之設立人，被告審認原告所提出之資料，僅能證明系爭土地為楊江河所有，第1 任管理人為訴外人楊元受，於明治42年4 月8 日管理人變更為原告祖母潘勤，然「設立人」與「管理人」並不相同，尚難謂原告業已釋明其為「公業楊江河」設立人之繼承人，被告以原告未遵期補正為由，否准原告所提祭祀公業之申報，並無不合，已如前述；而原告主張所申報系統表內所載派下員石朝宗之長女石敏慧及其所生次女石靜滿無派下權一節，因原告對於其祖母潘勤是否為公業楊江河之設立人尚未釋明之前，該等事項尚無從認定，附此敘明。
五、從而，本件被告以原告逾期未為補正，駁回其公告祭祀公業派下員名冊等申請，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求判命被告應准許原告所申請之「公業楊江河」如附表一、二、三所示派下員名冊、派下員系統表、財產清冊為公告，並於公告無人異議後作成核發各該名冊之處分云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張瓊文
法 官 林育如法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 11 日
書記官 蕭純純