臺北高等行政法院判決
96年度訴字第04076號原 告 甲○○訴訟代理人 邱晃泉 律師
詹芝怡 律師（兼送達代收人）被 告 臺北縣八里鄉公所代 表 人 乙○○鄉長）住同訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○上列當事人間因耕地三七五租約事件，原告不服臺北縣政府中華民國96年10月3 日第00000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告以民國（下同）96年1 月5 日請求書，請求確認被告62年3 月2 日北府地三字第18913 號函文暨80年
9 月2 日80北府地三字第267311號函文准予訴外人鄭清港、鄭清泉申請「八阡字第23號耕地三七五租約」（下稱系爭耕地租約）之租約登記無效、違法，及確認被告以85年10月7日85北府第三字第352035號函文准予鄭清港之繼承人鄭喬云、鄭水旺就系爭耕地租約名義變更之登記無效、違法，並請求註銷前揭登記案。嗣被告以96年1 月15日北縣八民字第0960000436號函（下稱原處分）否准被告之請求，原告不服，提請訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈先位聲明：
⑴確認被告以62年3 月2 日北府地三字第18913 號函准予鄭
清港、鄭清泉申請系爭耕地租約訂立登記之行政處分無效、違法。
⑵確認被告以80年9 月2 日80北府地三字第267311號函准予
鄭清港、鄭清泉申請系爭耕地租約續訂登記之行政處分無效、違法。
⑶確認被告以85年10月7 日85北府地三字第352035號函准予
鄭清港之繼承人鄭喬云、鄭水旺申請系爭耕地租約承租人名義變更登記之行政處分無效、違法。
⒉備位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告以62年3 月2 日北府地三字第18913 號函、80年9 月
2 日80北府地三字第267311號函及85年10月7 日85北府地三字第352035號函○○里鄉○○里○段訊塘埔小段第29、29-6（業經徵收）、30、30-3（業經徵收）、30-6、30-1
7 地號○○里鄉○○里○段荖阡坑小段第69-1、48-1、48-3、698 、698-1 、698-2 、69地號○○里鄉○○○段○道坑口小段第1822、1822-1地號土地（下稱系爭15筆土地）所為之「八阡字第23號」耕地三七五租約登記，應予註（塗）銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、關於程序事項：㈠依行政訴訟法第6 條第1 項規定，原告就系爭租約登記先位
聲明提起確認訴訟，有即受確認之法律上利益。行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」本件被告前以62年3月2 日函准予鄭清港、鄭清泉（均已故）單獨申請耕地租約訂立登記，作成系爭耕地租約登記之行政處分，而導致日後一連串無效、違法續訂及變更名義之登記。系爭租約登記，使原告所有（或分別共有）系爭15筆土地受到耕地三七五減租條例之規範與限制，造成原告之法律上權利受到重大影響，包括：被告依循系爭違法、無效行政處分，有再次准予鄭清港之繼承人鄭喬云、鄭水旺及鄭清泉之繼承人鄭縈發、鄭榮全申請登記的可能；相關主管機關可能僅因系爭租約登記之存在，而依平均地權條例第11條第1 項之規定，逕發放徵收補償費予前開訴外人鄭喬云、鄭水旺等人。
㈡又，因系爭違法租約登記始終存在於系爭15筆土地上而未予
以註（塗）銷，有損害原告權利或法律上利益，原告備位提起課予義務訴訟，於法應無不符。行政訴訟法第5 條第2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」本件，訴外人鄭清港、鄭清泉及其繼承人未依法檢附租約或「命對方訂立租約」之確定給付判決，被告准予登記程序不合法，具無效、違法之原因，使原告所有（或分別共有○○里鄉○○里○段訊塘埔小段第
29 、29-6 、30、30-3、30-6、30-17 地號○○里鄉○○里○段荖阡坑小段第69-1、48-1、48-3、698 、698-1 、698-
2 、69地號○○里鄉○○○段○道坑口小段第1822、1822-1地號計15筆土地，無端受到耕地三七五減租之限制。
㈢本件原告先位請求確認行政處分無效、違法之確認訴訟，備
位請求註（塗）銷系爭租約登記之給付訴訟，均已依行政訴訟法第6 條第2 項、第5 條第2 項規定先經行政程序。行政訴訟法第6 條第2 項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起。」同法第5 條第2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，．．．經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」本件，原告前以96年1 月5 日請求書向被告，先位請求確認系爭租約登記之行政處分無效、違法，並後位請求註（塗）銷系爭登記。原告之請求未受被告允許，有被告原處分可稽。嗣原告就前開原處分向被告之上級主管機關提起確認系爭租約登記之行政處分無效、違法及註（塗）銷系爭登記之客觀合併訴訟。從而，前開訴訟既已經先行程序，應符合確認訴訟及課予義務訴訟之特別要件。
二、被告未依法定程序作成系爭租約登記之行政處分，該登記之行政處分有重大瑕疵，自始當然無效、違法：
㈠關於單獨申請耕地租約訂立、續訂登記之程序進行與要件，
被告未按「耕地三七五租約條例」第6 條、「臺灣省耕地租約登記辦法」第2 條第1 項及最高行政法院54年判字第242號判例辦理。
⒈依43年12月9 日修正之「耕地三七五減租條例」第6 條規定
：「本條例施行後，耕地租約應一律以書面為之；租約之成立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記。前項登記辦法由省政府擬定，報請行政院核定。」臺灣省政府45年9 月5 日府祕法字第86350 號公佈之「臺灣省耕地租約登記辦法」第2 條第1 項規定：「耕地租約之訂立．．．
應由出租人會同承租人依本辦法之規定申請登記，如因特殊情形，出租人或承租人不能會同對方申請登記時，得由一方陳明理由，填具保證書，呈請單獨申請登記。」基此，最高行政法院54年判字第242 號判例進一步明確闡釋：「耕地三七五減租條例第6 條第1 項及臺灣省耕地租約登記辦法第2條第1 項所規定耕地租約訂立之登記，應以已有合法訂立之耕地租約存在，為其前提要件。如事實上就耕地有租賃關係存在，而出租人或承租人拒絕訂立書面契約，則他方當事人可依上開條例第26條規定，申請調解調處成立，或經法院判決確定命對方訂立租約，以代替書面租約之訂立。此際對方當事人如不肯或不能會同申請為租約訂立之登記，始得依上開辦法第2 條第1 項後段規定，由一方單獨申請登記。」從而，前開「臺灣省耕地租約登記辦法」第2 條第1 項所定單獨申請之要件，以「合法訂立耕地租約」為前提；如未訂有書面，或一方拒絕訂立書面者，仍須耕地三七五減租條例第26條規定經調解、調處成立，或取得法院判決確定「命對方訂立租約」之「給付判決」─即具「積極給付效力」之確定給付判決，始得填具保證書及證明書以申請登記。
⒉按耕地三七五減租條例第6 條第1 項之規定及最高行政法院
54年判字第242 號判例，所謂用以代替書面租約訂立之確定判決，其訴之聲明須為「請求訂立書面租約」（並請求協同辦理訂立租約之登記）之給付訴訟始足當之。最高行政法院54年判字第242 號判例即明白指出：「如事實上就耕地有租賃關係存在，而出租人或承租人拒絕訂立書面契約，則他方當事人．．．或經法院判決確定命對方訂立租約，以代替書面租約之訂立。」其所指「法院判決命對方訂立租約」者，係一方請求他方應與之訂立書面租約之勝訴判決，屬「積極效力之給付判決」。換言之，非請求法院判決命對方與之訂立書面之給付訴訟者，如：一方請求他方返還土地，不論判決結果為何，均不得充作或代替雙方合意訂定之書面耕地租約而單獨申請登記。
㈡然查，被告62年1 月審核鄭清港、鄭清泉所附之最高法院60
年度台上第3938號判決，並非緣起自鄭清港、鄭清泉請求命原告訂立租約之給付訴訟。實則，該判決理由未就臺北縣○里鄉○○里○段訊塘埔小段第29、30、30-3地號3 筆土地確認原告應與鄭清港、鄭清泉訂立書面租約（甚至明白指出該案兩造未訂有書面租約），其判決結果，亦非准予鄭清港、鄭清泉得請求原告與之訂立租約。訴外人鄭清港、鄭清泉所持最高法院60年度台上字第3938號確定判決，其主文係就甲○○（即本件原告）所提「返還土地」之給付訴訟予以駁回上訴，法律效果僅是甲○○當時無法請求返還土地耳。可知，前開最高法院60年度台上字第3938號確定判決，非「耕地三七五租約條例」第6 條第1 項、「臺灣省耕地租約登記辦法」第2 條第1 項及最高行政法院54年判字第242 號判例所揭示「積極效力之給付判決」，被告自不得據以准予訴外人申請單獨登記。
㈢再者，被告准予訴外人鄭清港、鄭清泉單獨申請租約訂立登
記之主要依據─最高法院60年度台上字第3938號判決，其判決僅針對臺北縣○里鄉○○里○段訊塘埔小段第29、30、30-3地號3 筆土地，並未包含小八里坌段荖阡坑小段第69-1、48-1、698 、69地號、下罟子段長道坑口小段第1822地號等
5 筆土地。被告准其據以單獨申請登記，明顯曲解該確定判決之既判力，更擅自擴張該確定判決訟爭標的之範圍，此亦有臺灣士林地方法院（下稱士林地方法院）93年度訴字第68
0 號審判筆錄可稽（該案為鄭清港之繼承人鄭喬云、鄭水旺與鄭清泉之繼承人鄭榮發、鄭榮全所提訴訟，嗣經承審法院曉諭後撤回起訴而結案）。士林地方法院該案審判長針對最高法院60年度台上字第3938號判決主文之既判力範圍，即闡明如下：「高等法院60年度上字552 號、最高法院60年台上字3938號既判力僅及於當時○○里鄉○○里○段訊塘埔小段第29、30、30-3，原告毋庸返還土地於被告，現今鄉公所登載之租賃關係係依該判決登記，舉證責任仍應由原告（按：鄭喬云等人）負擔．．．。」然，臺北縣政府62年3 月2 日北府地三字第18913 號函文卻載稱：「．．．鄭清港、鄭清泉以耕作甲○○所有之．．．（土地），經最高法院60年度台上字第3938號判決確認有租賃關係，申請單獨訂立租約登記，准予照辦，惟應訂正租期重新填繕租約．．．。」除最高法院60年度台上字第3938號判決非「法院判決命對方訂立租約」之給付判決，被告不應准予鄭清港、鄭清泉單獨申請訂立租約登記，已如前述；關於小八里坌段荖阡坑小段第69-1、48-1、698 、69地號、下罟子段長道坑口小段第1822地號之5 筆土地，被告在原告與鄭清泉、鄭清港間未訂有書面租約且欠缺法定、必要確定判決的情況下，卻將之納入租約登記範圍，顯未依法審查鄭清港、鄭清泉單獨申請登記所附確定判決之內容，一錯再錯。嗣，被告以80年9 月2 日80北府地三字第267311號函准予訴外人鄭清港、鄭清泉續約登記之單獨申請，其同樣未依法審核雙方有無書面租約，亦未要求承租人檢附符合法規之「積極效力之給付確定判決」。至於被告以85年10月7 日85北府第三字第352035號函准予鄭清港之繼承人辦理名義變更之登記，基於被告於62年及80年間所為無效、違法訂立與續訂之登記，縱該名義變更登記之行政處分有士林地方法院84年訴字第43號判決為據，亦無法使該無效、違法之行政處分質變為有效、合法，當然也無法為鄭喬云、鄭水旺創設原本即無之承租權利。準此，訴願決定認為，系爭租約登記之行政處分為「依據法令有效」之行政處分，其依據之法令及解釋，顯然有誤。
㈣按行政程序法第111 條之規定：「行政處分有下列各款情形
之一者，無效：．．．其他具有重大明顯之瑕疵者。」該條項所謂「重大明顯之瑕疵」，參照最高行政法院92年判字第323 號判決以及學者論著，係指根據具有一般「合理判斷能力」及「注意能力」者的認識能力，經觀察判斷後決定之，本不以一望可見之程度為明顯瑕疵的要件。本件，被告未依其一般「合理判斷能力」及「注意能力」判斷、審查訴外人鄭清港、鄭清泉單獨申請登記所檢附之書面資料，容任單獨申請登記之申請人鄭清港、鄭清泉任意曲解確定判決之既判力內容、擴大確定判決之既判力範圍，其所為系爭租約登記之行政處分顯有重大明顯之瑕疵，應屬無效。退一步言，准予登記之行政處分縱設有效，被告未依當時「耕地三七五減租條例」第6 條、「台灣省耕地租約登記辦法」第2 條規定之法定程序辦理並審查，率爾准予訴外人鄭清港、鄭清泉辦理單獨申請登記，該等行政處分亦屬違法。被告原處分及訴願決定認為，系爭租約登記為依據法令有效且確定之行政處分，於法顯有違誤。
三、退步言之，縱設系爭耕地租約登記之行政處分非無效、違法，被告亦應依「耕地三七五租約清理要點」第7 點規定，註（塗）銷本件租約登記：
㈠訴願決定以系爭租約登記有效且確定為由，駁回原告註（塗
）銷登記之請求。惟依「耕地三七五租約清理要點」第2 點，被告應查明租佃關係是否存在，並依該要點第7 點之規定，於耕地租約期滿翌日起45日後註銷該租約之登記；就該登記之註銷，本不以無效、違法租約登記為註（塗）銷之前提，訴願決定駁回原告請求，顯有違誤。
㈡按73年10月6 日依內政部（73）台內地字第262876號函訂定
發布之「耕地三七五租約清理要點」第7 條規定：「出租人、承租人依本要點第4 、5 、6 點規定申請中止或續訂租約登記時，應於耕地租約期滿翌日起45日內為之。」（91年6月18日內政部台內地第000000000 號未修正第7 點）同要點第2 項復規定：「出租人、承租人於前項期間內，均未提出申請時，鄉（鎮、市、區）公所應逕為辦理租約註銷登記．．．」系爭耕地租約登記所示之租期為80年1 月1 日至85年12月31日，早已屆滿。依「耕地三七五租約清理要點」第7條規定，系爭租約登記所示之承租人鄭喬云、鄭水旺及鄭清泉之繼承人（鄭榮發、鄭榮全），至遲應於86年2 月15日申請續訂租約登記。惟，前開系爭租約登記所示之承租人或其繼承人並未於86年2 月15日前申請辦理續訂登記。是，不論系爭租約登記是否為無效、違法，被告均應依前開要點第7條規定逕為辦理租約註銷登記為是。
㈢查「耕地三七五租約清理要點」第7 條第2 項明文規定主管
機關之行為義務，係「應」、而非「得」，故鄉（鎮、市、區）公所於租約登記所示之租約雙方逾期申請辦理者，有註（塗）銷租約登記之義務。即，針對符合該要點所定條件之具體個案，行政機關並無裁量權，應依規定為註銷登記之羈束處分。我國土地法學者即指出：「我國農地地權歸屬政策，固以扶植佃農成為自耕農，實現耕者有其田，解除租佃制度之枷鎖為最高原則。」且「耕地三七五減租條例與實施耕者有其田條例，係屬配套法案，實施耕者有其田條例既因達成階段性任務而廢止，並耕地三七五減租條例過度保障佃農權益之規定，隨著時空背景之變遷，妨礙地主所有權之行使，影響農地利用及經濟發展，衡以當前情勢，不合時宜。」被告依「耕地三七五租約清理要點」註（塗）銷租約登記，不僅僅是管理上的需要而已，更反應現今土地利用與經濟發展的需求，以促使所有權之行使回歸社會常軌。因此，原告實有法律上的權利與理由，請求被告依法作成註（塗）銷系爭租約登記之羈束處分。
㈣實則，系爭租約登記所涉原告所有（或分別共有）之系爭15
筆土地，訴外人鄭清港、鄭清泉及其繼承人等鄭喬云鄭水旺均無耕作事實：其或於小八里坌段荖阡坑小段48-1號土地上擺設檳榔攤，或任其荒廢。且，原告單獨所有之小八里坌段訊塘埔小段29、29-6、30、30-3、30-6等5 筆土地已變成公共道路、交通設施，客觀上亦已不可能耕作，遑論供作家庭生計之依據。系爭租約登記所示之承租人既未依「耕地三七五租約清理要點」於法定期間內提出申請續訂，而系爭租約登記所涉原告所有（或分別共有）之15筆土地又無耕作事實、無耕作之可能，被告更應依該要點為註（塗）銷登記。
四、臺北縣政府耕地租佃委員會58年8 月30日調證字第28號調處成立證明書無足證明本案租佃關係之存在，「四鄰證明書」及「保證書」亦無法取代「耕地三七五減租條例」第6 條、「臺灣省耕地租約登記辦法」第2 條第1 項及最高行政法院54年判字第242 號判例所規定之書面租約或給付判決。
㈠被告援引之臺縣政府租佃委員會調處內容，無法證明本案土
地存有租賃關係。查臺北縣政府耕地租佃委員會58年8 月30日調證字第28號調處成立證明書內容全文為：「雙方當事人等同意依照現在狀況繼續將爭紛土地全部由申請人等耕作俟將來對造人等辦竣繼承登記後雙方願意再行議定繳租或其他條件。」可知，雙方僅同意「維持現狀」，允諾日後「再行議定」。於該調處內容中，雙方既未約定辦竣繼承登記後應訂定租賃契約，亦未約定租金之繳付，更未有出租與承租土地耕作之意思表示，遑論雙方同意訂定書面或辦理租約登記。事實上，原告同意「維持現狀」—由鄭清港、鄭清泉耕作，或基於親友間的互助，或考量土地利用，原因不一而足。針對系爭土地之權利義務，原告自始自終未與鄭清港、鄭清泉約定繳租或其他條件；甚至，原告於60年間已屢次要求鄭清港、鄭清泉不得繼續使用系爭土地而應予返還。從而，被告以該調處內容，陳稱原告與鄭清港、鄭清泉有租佃關係存在、合意訂定書面耕地租約並同意辦理租約登記，顯然係自「一方在系爭土地耕作」，跳躍式地作出「雙方有租佃關係存在」、「有訂定書面耕地租約之合意」等結論，有悖雙方調處內容之原意。
㈡再按，40年6 月7 日公佈施行之耕地三七五減租條例第1 條
規定：「耕地之租佃，依本條例之規定，本條例未規定者，依土地法及民法之規定。」第6 條第1 項明定：「本條例施行後，耕地租約應一律以書面為之，租約之成立、變更、終止或換定，應由出租人會同承租人申請登記。」準此，訂定書面乃租賃耕地之法定方式；耕地租約，若未依耕地三七五減租條例規定以書面為之，自不能發生租賃關係。最高行政法院54年判字第242 號判例明揭：「耕地三七五減租條例第
6 條第1 項及臺灣省耕地租約登記辦法第2 條第1 項所規定耕地租約訂立之登記，應以已有合法訂立之耕地租約存在為其前提要件。如事實上就耕地有租賃關係存在，而出租人或承租人拒絕訂立書面契約，則他方當事人可依上開條例第26條規定，申請調解調處成立，或經法院判決確定命對方訂立租約，以代替書面租約之訂立。此際對方當事人如不肯或不能會同申請為租約訂立之登記，始得依上開辦法第2 條第1項後段規定，由一方單獨申請登記。本件原告與盧某間就系爭地是否有租賃關係存在，既猶待民事法院判決，遑論租約之訂立，原告自無申請為租約訂立之登記之餘地。」可知，關於耕地租賃，雙方如未訂立租約書面，不得謂已依耕地三七五減租條例「合法訂立耕地租約」，主管機關依法應不得辦理登記。
㈢本件，被告除審核案內所附之「單獨訂立租約登記四鄰證明
書」及「單獨訂立租約登記保證書」外，係以「雙方已有合意訂定書面耕地租約」（但原告否認）為由，辦理鄭清港、鄭清泉單獨申請之租約登記。惟，依前開耕地三七五減租條例第6 條及最高行政法院54年判字第242 號判例所規定之法定程序可知，本案原告及鄭清港、鄭清泉未訂立租約書面，即非「合法訂立耕地租約」；既非「合法訂立耕地租約」，被告依法應不得辦理登記。縱使被告因調處內容認為本案雙方有合意訂定書面耕地租約，但「訂定書面之合意」不等同「耕地租約之成立」；本案耕地租約既未成立，且是否有訂約之合意亦未臻明確，被告違背法定程序而登記之，其登記顯非合法。同樣的，依最高行政法院54年判字第242 號判例要旨，如一方拒絕訂立書面，主管機關亦不得僅以他方當事人所出具之保證書及四鄰證明書而准予單獨申請登記，尚須審核他方當事人是否持有「命對方訂立租約」之積極給付判決以代替書面租約。蓋，簽具「保證書」或「四鄰證明書」之第三人與申請人之關係為何？為何依該申請人之單方要求出具？其緣由背景，在在可疑。尤其本件系爭登記登記之申請，是在欠缺「積極給付」確定判決的情況下，更無法以資為原告與申請人間就系爭15筆土地具有租賃合意（包括其條件）之證據，遑論充作土地租賃關係有效合法存在之證據。
五、被告曲解並誤用最高法院51年台上字第2629號判例之意旨及法則，茲述如下：
㈠被告所援引之最高法院51年台上字第2629號判例意旨，顯係
關於「租約之登記」而已。該判例諭示：「非謂凡租約之訂立、變更、終止或換約，須經登記始能生效。」詳言之，該判例僅表示：耕地租約之訂立、變更、終止或換約，不必經過登記之手續，即能生效（即不以登記為生效要件）；該判例並未指稱：耕地租約之訂立，不以書面為之，也能生效；該判例更未指稱：主管機關辦理申請人單獨申請登記，可不檢附耕地租之書面。按民法第73條本文明定「法律行為，不依法定方式者，無效」，且「耕地三七五減租條例」第1條明揭「耕地之租佃，依本條例之規定」、第6 條第1 項前段明定「本條例施行後，耕地租約應一律以書面為之」，最高法院51年台上字第2629號判例實不可能寓示：「耕地租約可不必以書面為之」、「耕地租約不以書面為之，也能生效」。要之，依耕地三七五減租條例第1 條、第6 條第1 項前段及民法第73條本文規定，耕地租約未以書面之法定方式為之，即屬無效；就此，最高法院51年台上字第2629號判例未諭示不同意旨。從而，被告指稱「未提出租約之書面契約並非謂無租約之訂立」云者，明顯曲解最高法院51年台上字第2629號判例之意旨，也有違法律規定耕地租約應以法定方式為之的明文規定。
㈡其次，「耕地租約之訂立」，與租約訂立後之「登記」，顯
為二事。先有耕地租約之訂立，始有耕地租約訂立之登記；租約訂立之登記，並不等同、亦不能替代租約之訂立。「耕地三七五減租條例」第6 條第1 項前段（「本條例實施後，耕地租約應一律以書面為之；」）與後段（「租約之訂立、變更、終止或換約，應由出租人會同承租人申請登記」）之間，係以分號「；」分隔之，益見兩者之別。最高行政法院54年判字第242 號判例諭示：「耕地三七五減租條例第6 條第1 項及臺灣省耕地租約登記辦法第2 條第1 項所規定耕地租約訂立之登記，應以已有合法訂立之耕地租約存在，為其前提要件。」更明確指出兩者之先後及條件。耕地租約之法定訂立方式（應以書面為之）及不依法定方式為之的效果（租約無效），與租約訂立之登記程序及未為登記之效果（不影響租約之效力），顯然有別，並不相同。被告援引最高法院51年台上第2629號判例等裁判意旨為推導結果，自有未洽。
乙、被告主張之理由：
一、被告自始即依耕地三七五減租條例及臺灣省耕地租約登記辦法等相關法令規定辦理，作成系爭耕地租約登記，又被告於辦理租約登記前，有通知出租人即原告會同辦理，且於租約登記作成後，亦有將核備結果通知出、承租人雙方，自62年
3 月、80年9 月及85年10月等行政處分作成後，原告於當時皆未異議，亦未依行政救濟之途向行政機關要求更正該行政處分，故該行政處分係已確定，今事隔10多年後原告始提本件訴願及行政訴訟，其所為之主張，顯不足採。
㈠按臺灣省政府45年9 月5 日府祕法字第86350 號公佈之「臺
灣省耕地租約登記辦法」第2 條第1 項規定：「臺灣省耕地租約登記辦法」第2 條第1 項規定：「耕地租約之訂立、續訂、變更、終止或註銷，應由出租人會同承租人依本辦法之規定申請登記，如因特殊情形，出租人或承租人不能會同對方申請登記時，得由一方陳明理由，填具保證書，呈請單獨申請登記。」㈡被告於62年1 月30日北八民字第400-1 號呈依「臺灣省耕地
租約登記辦法」第2 條及第3 條規定檢具鄭清泉等人單方申請之「耕地租約訂立登記申請書」，案內除檢附最高法院60年度台上字第3938號判決書外，另附有四鄰證明人張吳鶯、褚柔、莊鎮江及楊水塗等4 人之「單獨訂立租約登記四鄰證明書」及依前述第2 條第1 項規定檢附保證人施養源之「單獨訂立租約登記保證書」，保證書內除法院判決主文所○○里鄉○○里○段訊塘埔小段29、30及30-3等3 筆土地外，另有小八里坌段荖阡坑小段69-1、48-1、698 、69地號及下罟子段長道坑口小段1822地號等5 筆土地，合計8 筆土地，案經臺北縣政府62年3 月2 日北府地三字第18913 號令核備在案。
㈢按最高法院60年度台上字第3938號判決理由中明確詳載原告
與承租人鄭清港及鄭清泉其系爭土地有租賃關係，理由中所載其兩造之前於臺北縣政府租佃委員會調處成立，因上訴人（即原告甲○○）尚未辦系爭土地之繼承登記，無辦法訂立租約，維持現狀，俟上訴人等辦竣繼承登記後再行議定繳租或其他條件．．．核與調處結果所載：「．．．俟將來對造人等辦理繼承登記後，雙方願意再行議定繳租或其他條件」字樣，涵義相符，可知本案自始即存有租賃關係，依耕地三七五減租條例第1 條規定：「耕地之租佃，依本條例之規定；本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定」被告當依據耕地三七五減租條例及臺灣省耕地租約登記辦法等相關法令規定辦理，承租人於58年間依上開條例第26條規定先後申請調解調○○里鄉○○里○段訊塘埔小段29、30及30-3等3筆土地租佃爭議，業經臺北縣政府耕地租佃委員會於58年8月30日調證字第028 號調處成立證明書在案，顯示租佃關係已存在，惟因原告未辦竣繼承土地登記，致未辦理租約登記，是為雙方已有合意訂定書面耕地租約，內容可見於臺灣高等法院60年度上字第552 號及最高法院60年度台上字第3938號判決書。
㈣另依最高法院51年台上字第2629號判例：「耕地三七五減租
條例第6 條第1 項規定『本條例施行後耕地租約應一律以書面為之，租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記。』係為保護佃農及謀舉證上便利而設，非謂凡租約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記，使能生效」，故未提出租約之書面契約並非即謂為無租約之訂立。
㈤本案經臺北縣政府62年3 月2 日北府地三字第18913 號令核
備訂立租約在案後，承租人鄭清泉、鄭清港於80年間單獨申請耕地三七五租約變更及續訂登記，經被告80年8 月23日北縣八民字第8123號函及臺北縣政府80年9 月2 日80北府地三字第267311號函核備在案。85年間鄭清港之繼承人鄭梅桂等人檢附士林地方法院84年度訴字第43號判決書及85年7 月29日判決確定證明書，單獨申請耕地三七五減租變更登記，經被告85年10月2 日北縣八民字第17174 號函及臺北縣政府85年10月7 日85北府第三字第352035號函核備在案。
二、本案自訂立租約、續訂租約、變更登記均依法有據，另被告91年度的租約總清查，佃農自認有耕作之事實，被告仍是提出異議訴訟，整件案例目前仍存續訴訟爭議，故系爭耕地租約關係尚未終止，雙方關係目前仍持續中。
三、本案準備程序中，原告提出62年租約登記內容未送達疑慮，就此被告補充說明：被告自始即依耕地三七五減租條例及臺灣省耕地租約登記辦法等相關法令規定辦理，作成系爭耕地租約登記，又被告於辦理租約登記前，均依規定通知出租人（即原告）會同辦理，且於租約登記作成後，亦有將核備結果通知出、承租人雙方，自62年3 月、80年9 月及85年10月等行政處分作成後，原告於當時皆未提出異議，本案至今僅能調閱出80年及85年書面送達資料，至於62年時被告在作成變更登記之後，以原告的戶籍地為送達，但被退回，後來找到1 個新生北路的資料，被告又再送達1 次，有1 個回執上的蓋章。
理 由
甲、先位聲明部分：
一、按「本條例施行後，耕地租約應一律以書面為之，租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記。」行為時耕地三七五減租條例第6 條定有明文；次按「耕地租約之訂立、續訂、變更、終止或註銷，應由出租人會同承租人依本辦法之規定申請登記，如因特殊情形，出租人或承租人不能會同對方申請登記時，得由一方陳明理由，填具保證書，呈請單獨申請登記。前項之登記，應於登記原因發生後1 個月內，向耕地所在地鄉鎮（區）（市）公所提出申請。逾期一經查覺，由該管縣市政府勒令登記。」、「耕地租約訂立之申請登記，應提出左列書件：登記申請書1 份。
租約正本兩份。續訂租約之申請登記，準用前項規定。」行為時臺灣省耕地租約登記辦法第2 條、第3 條亦分別定有明文。再按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第1 項定有明文。
二、又按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111 條定有明文。且依上開行政程序法第111 條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1 款至第6 款之例示規定外，尚有該條第
7 款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6 款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者為言。如無該法第111 條第1 款至第6 款例示之情或同法條第7 款所稱在內容上有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者，亦應對之提起撤銷訴訟而不應提起確認行政處分無效之訴。
三、查本件原告雖主張被告以62年3 月2 日北府地三字第18913號函准予鄭清港、鄭清泉申請系爭耕地租約訂立登記之行政處分、被告以80年9 月2 日80北府地三字第267311號函准予鄭清港、鄭清泉申請系爭耕地租約續訂登記之行政處分及被告以85年10月7 日85北府地三字第352035號函准予鄭清港之繼承人鄭喬云、鄭水旺申請系爭耕地租約承租人名義變更登記之行政處分均屬無效云云。然查系爭耕地租約登記，據被告陳明係被告於62年1 月30日北八民字第400- 1號，依「臺灣省耕地租約登記辦法」第2 條及第3 條規定檢具鄭清泉等人單方申請之耕地租約訂立登記申請書，案內除檢附最高法院60年度台上字第3938號判決書外，另附有四鄰證明人張吳鶯、褚柔、莊鎮江及楊水塗等4 人之「單獨訂立租約登記四鄰證明書」及依「臺灣省耕地租約登記辦法」第2 條規定檢附保證人施養源之「單獨訂立租約登記保證書」，保證書內除法院判決主文所○○里鄉○○里○段訊塘埔小段29、30及30-3等3 筆土地外，另有小八里坌段荖阡坑小段69-1、48-1、698 、69地號及下罟子段長道坑口小段1822號等5 筆土地，合計8 筆土地，業經被告以62年3 月2 日北府地三字第18
913 號令核備在案。查依上揭檢附之最高法院60年度台上字第3938號判決理由中詳載原告與承租人鄭清港及鄭清泉其系爭土地有租賃關係，理由中所載其兩造之前於臺北縣政府租佃委員會調處成立，因上訴人（即原告甲○○）尚未辦系爭土地之繼承登記，無辦法訂立租約，維持現狀，俟上訴人等辦竣繼承登記後再行議定繳租或其他條件．．．核與調處結果所載：「．．．俟將來對造人等辦理繼承登記後，雙方願意再行議定繳租或其他條件」字樣，涵義相符，可知本案自始即存有租賃關係，依耕地三七五減租條例第1 條規定：「耕地之租佃，依本條例之規定；本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定」被告當依據耕地三七五減租條例及臺灣省耕地租約登記辦法等相關法令規定辦理，承租人於58年間依上開條例第26條規定先後申請調解調○○里鄉○○里○段訊塘埔小段29、30及30-3等3 筆土地租佃爭議，業經臺北縣政府耕地租佃委員會於58年8 月30日調證字第028 號調處成立證明書在案，顯示租佃關係已存在，惟因原告未辦竣繼承土地登記，致未辦理租約登記，是為雙方已有合意訂定書面耕地租約，內容可見於臺灣高等法院60年度上字第552 號及最高法院60年度台上字第3938號判決書，故未提出租約之書面契約並非即謂為無租約之訂立，是被告依上揭規定為系爭租約之登記尚屬有據；後承租人鄭清泉、鄭清港單獨申請耕地三七五租約變更及續訂登記經被告80年8 月23日北縣八民字第8123號函及被告80年9 月2 日80北府地三字第267311號函核備在案。85年間鄭清港之繼承人鄭梅桂等人檢附士林地方法院84年度9 月26日訴字第43號判決書及85年7 月29日判決確定證明書單獨申請耕地三七五減租變更登記，經被告85年10月2 日北縣八民字第17174 號函及被告85年10月7 日85北府第三字第352035號函核備在案；又被告於辦理租約登記前，有通知出租人即原告會同辦理，且於租約登記作成後，亦有將核備結果通知出、承租人雙方，原告於當時均未異議，亦未依行政救濟之途徑向行政機關要求以訴願之意更正該行政處分等情，據被告陳明在卷，復有被告62年1 月30日北八民字第400- 1號函、申請書、耕地租約訂定登記申請書、最高法院60年度台上字第3938號民事判決、單獨訂立租約登記四鄰證明書、單獨訂立租約登記保證書、臺北縣政府62年
3 月2 日北府地三字第18913 號函、臺灣高等法院60年度上字第552 號民事判決、耕地三七五租約變更及續訂登記申請書、掛號函件收據回執（載招領逾期）、被告公示送達公告、被告80年8 月23日北縣八民字第8123號函、臺北縣政府80年9 月2 日80北府地三字第267311號函、士林地方法院84年度訴字第43號判決暨判決確定證明書、被告85年10月2 日北縣八民字第17174 號函、臺北縣政府85年10月7 日85北府第三字第352035號函、其上有原告甲○○印文之掛號郵件收件回執等附原處分卷及本院卷可按。則由被告上揭租約登記之處分及程序進行，尚難認有何重大明顯瑕疵，可認達該行政處分無效之情形。至原告主張被告為上揭租約登記所憑據之最高法院判決，係消極確認之訴，該登記有違法情事云云，縱有原告所指事由存在，充其量亦係行政處分是否違法之問題，客觀上尚難認系爭登記處分具有使人一望即知之重大明顯之瑕疵，是以原告主張之上開事由，不合於行政程序法第
111 條第7 款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定。原告主張上揭登記處分應屬無效云云，尚不足採，應予駁回。
四、次按行政訴訟法第4 條第1 項規定「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，行政訴訟法第6 條第1 項、第5 項規定「（第1 項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。．．．（第5 項）應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」準此，無效行政處分或違法行政處分之救濟途徑不同，即對於無效行政處分係提起確認訴訟以為救濟，而對於違法行政處分係以撤銷訴訟為之。如當事人主張（侵益性）行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件，最高行政法院94年度判字第01127 號著有判決。是以確認訴訟僅具有補充性，並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段，若原告怠於提起訴願及行政訴訟，聽任行政處分確定，始提起無起訴期間限制之確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，自非法之所許；且對於已不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認其為違法之訴訟。查本件原告就被告上揭登記處分確認上揭登記處分違法云云，然上揭登記處分，原告如有不服，應於法定救濟期間，提起撤銷訴訟以資救濟，惟原告迭經多年，均未提起，故上揭登記處分早已確定在案。原告對此逕提起確認上揭登記違法之訴訟，違反確認訴訟補充性原則，原告既於被告為上揭登記處分時，未遵期提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，若許其再提起確認違法訴訟，則將使撤銷訴訟之程序要件喪失規範之功能，有違撤銷訴訟之規範設計，是原告於上揭登記處分確定多年後，始提起本件確認上揭登記處分違法訴訟，其起訴與法定之訴訟要件尚有未合，為不合法，應予駁回。
五、故系爭耕地租約登記，被告自始即依耕地三七五減租條例及臺灣省耕地租約登記辦法等相關法令規定辦理，作成系爭耕地租約登記之行政處分，此處分為依據法令有效且確定之行政處分，其後之續訂、變更之登記亦依據耕地三七五減租條例及臺灣省耕地租約登記辦法等相關法令規定辦理，亦為有效、且確定之行政處分，又上揭處分並無重大明顯瑕疵，可認有無效情形，已如上述，且顯已逾撤銷訴訟得提起之法定救濟期間，原告所提確認上揭處分違法部分，核屬於法不合。從而被告以原處分函覆原告該等處分均為有效且合法之處分，自無確認該等處分無效、違法之必要，亦無需註銷該等處分，經核並無違誤，
乙、備位聲明部分：
一、按「耕地租約期滿，出租人申請終止租約，而承租人申請繼續承租時，依左列規定處理：㈠承租人仍繼續耕作，而出租人有耕地三七五減租條例第19條第1 項各款情形之一者，應准承租人續訂租約。㈡出租人無耕地三七五減租條例第19條第1 項第1 款、第2 款情形，承租人因出租人收回耕地致失其家庭生活依據者，由( 鎮、市、區) 公所耕地租佃委員會依申請予以調處。㈢出租人為擴大家庭農場經營規模，且無耕地三七五減租條例第19條第1 項第1 款、第3 款情形之一者，得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕，不受同條項第2 款規定限制。㈣出租人無耕地三七五減租條例第19條第1 項第1 款、第2 款情形，而承租人不因出租人收回耕地，失其家庭生活依據，准由出租人收回自耕。」、「耕地租約期滿，出租人未申請終止租約，而承租人申請繼續承租，並有繼續耕作之事實者，應准續訂租約。」、「耕地租約期滿，承租人未申請繼續承租，而出租人申請終止租約者，依左列規定處理：㈠出租人無耕地三七五減租條例第19條第1 項第1 款情形者，准予辦理終止租約登記。㈡出租人有耕地三七五減租條例第19條第1 項第1 款情形者，鄉( 鎮、市、區) 公所應以書面通知承租人於10日內以書面表示是否願意續租，如⑴承租人於限期內表示願繼續承租，並經查明其有耕作之事實者，應准續訂租約；⑵承租人逾期不為表示，而又無繼續耕作之事實者，視為不願續訂租約，准予辦理終止租約登記。」、「出租人、承租人依本要點第4 、5 、
6 點規定申請終止或續訂租約登記時，應於耕地租約期滿翌日起45日內為之。出租人、承租人於前項期間內，均未提出申請時，鄉( 鎮、市、區) 公所應逕為辦理租約註銷登記，將登記結果公告30日，並以書面通知出租人、承租人。」耕地三七五租約清理要點第4 至7 點定有明文。
二、查本件被告陳明本件承租人於原告與承租人間於85年10月7日85北府地三字第352035號函准予鄭清港之繼承人鄭喬云、鄭水旺申請系爭耕地租約承租人名義變更登記後，未再為續訂租約之申請，然稽之被告業已陳明其於91年度的租約總清查，佃農自認有耕作之事實，原告仍是提出異議訴訟，整件案例目前仍存續訴訟爭議，故系爭耕地租約關係尚未終止，雙方關係目前仍持續中等語，此復為原告所不爭，故被告以此認該租約無逕為註銷登記之處分，並無不合。況依耕地三七五減租條例第6 條規定「本條例施行後，耕地租約應一律以書面為之，租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記。」；現行臺灣省耕地租約登記辦法第
2 條規定「耕地 租約之訂立、變更、終止或換訂登記，應由出租人會同承租人於登記原因發生日起30日內，向當地鄉(鎮、市、區) 公所申請。前項租約登記，出租人或承租人不會同申請時，得由一方敘明理由，檢附相關證明文件，單獨申請登記，除有下列情事之一者得逕行登記外，鄉( 鎮、市、區) 公所應通知他方於接到通知之日起20日內提出書面意見，逾期未提出者，由該管鄉( 鎮、市、區) 公所逕行登記：經判決確定者。經訴訟上和解或調解成立者。經耕地租佃委員會調解或調處成立者。出租人死亡，其繼承人辦竣繼承登記者。耕地經逕為標示變更登記者。耕地之一部經政府機關徵收，並辦竣所有權登記者。前項受通知之他方提出異議，且其異議屬耕地租佃爭議者，依本條例第26條規定處理。」則原告如主張系爭耕地有終止之事由或其一部經政府機關徵收，並辦竣所有權登記者，應依上揭規定辦理之，並無得直接向被告請求註銷登記租約之請求權。至被告是否依耕地三七五租約清理要點第7 點予以租約註銷登記處分，乃被告職權查明事項，復依耕地租約清理要點第4 至
6 點觀之，須有耕地租約期滿之情形下，始得為之。本件既經被告陳明：經其查明系爭耕地租約關係尚未終止，雙方關係目前仍持續中等語，則被告以原告與承租人間租約尚有訴訟爭議中，未為註銷上揭租約登記處分，尚無不合，原告據以請求被告註銷如備位聲明所示之租約登記云云，為無理由，應予駁回。
丙、本件原告先位之訴為一部不合法，一部無理由；備位之訴為無理由，有關訴不合法部分，原應以裁定駁回，惟本院以程序上更慎重之判決程序一併駁回該部分之訴，以符訴訟經濟。又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，與本件判決結果不生影響，毋庸一一審酌論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第107 條第1 項第10款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李玉卿法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
書記官 楊子鋒