臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00408號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡榮德律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丁○○
丙○○陳進忠上列當事人間因有關都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國96年1 月10日台內訴字第0960136669號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告以原告於桃園縣桃園市○○路○ 號9 樓建築物（下稱系爭建物）經營大帝舞廳（市招：SKY 舞廳；系爭建物位於都市計畫商業區內），經桃園縣政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）於民國（下同）95年4 月16日赴現址臨檢查獲容留民眾於系爭建物內吸食毒品，認定原告違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告94年4 月13日府城開字第09501044101 號公告，乃依都市計畫法第79條第1 項規定，於95年4 月19日以府商輔字第0950111637號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決如主文所示。
㈡被告聲明：求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告之主張：㈠警方自95年農曆過年前開始，即派出大批警員每日自晚上9
點至次日凌晨4 點，駐守在原告店內門口處（9 樓），盤檢所有出入舞客之身分證及皮包，或長坐在店內沙發等，造成原告生意受干擾，經原告抗議該方式違法不當後，警方才將執行勤務之地點改在舞廳大樓之1 樓出入口。而原告為確保舞廳之安全，在客人進入店內之前，均再次檢查客人身分證以確認年齡（若未成年則不得進入）並查看有無攜帶違禁品，故客人經2 次檢查實無機會攜帶毒品進入系爭建物。縱令確有來店消費之民眾攜帶毒品入內，復在店內吸毒，亦屬客人本身之高度隱藏行為及吸食行為，與原告無關，原告並無容留之故意，反係努力預防禁止攜帶違禁品進入。再者，刑法第231 條所規定之容留乃「收容留置」之意，僅適用於「故意犯」而不含「過失犯」，故縱原告有過失亦不得以容留論處，訴願決定以原告容留客人有過失責任，顯有未合。至台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）95年度桃秩字第236 號等裁定原告從未見過，其處罰對象亦非原告，更非針對原告「容留民眾吸毒」等事實為裁罰，足見原告並無故意容留民眾吸毒之行為，原處分遽依上開裁定認定原告有容留民眾吸毒之事實，自非適法。
㈡都市計畫法第35條固規定「商業區為促進商業發展而劃定，
其土地及建築物之使用，不得有礙商業區之便利」；然原告並無上開所謂「有礙商業之便利」之行為，縱令原處分所謂「於95年4 月16日容留民眾於店內吸食毒品」之事實為真，亦無礙商業區內之商業便利，更無礙鄰近商家作生意，故無涉上開條文之規定，非得逕行認定「有礙商業之便利」；另原告之行為亦與都市計畫法第79條所謂「違反都市計畫法或其他機關之行政命令」之行為，縱算有民眾於系爭建物內吸食毒品，亦不得逕行認定原告「故意容留」，而謂有違反「都市計畫法」或「其他機關之行政命令」之情事。原處分遽以此為由，依都市計畫法第35條、第79條規定裁罰原告，顯然適用法規錯誤。
㈢被告自承其於95年4 月13日以府城都字第0951044101號所為
之公告是依據「都市計畫法台灣省施行細則第17條第1 項第
9 款」規定而辦理，惟該規定並未授權縣市政府得以公告限制土地及建物之使用（該條文乃規定業經公告限制之土地建物，不得作何種使用，而非規定政府機關得據此規定進行公告）。故被告上開公告之依據法源即屬錯誤，應不生效力；又縱令該公告係屬有效，惟都市計畫法第79條規定所謂「本法」，僅限於「都市計畫法」，並不包含「都市計畫法台灣省施行細則」。從而被告上開公告不得視為是都市計畫法第79條規定之「縣市政府依本法所發布之命令」。被告依該公告認定原告違反都市計畫法第79條規定，於法亦屬違誤。㈣原處分謂原告於95年4 月16日容留民眾於系爭建物吸食毒品
，為警查獲，經檢察官偵查終結聲請簡易判決云云，惟⑴該吸毒民眾是誰？是真的消費者還是警方故意安排之線人栽贓？⑵當日在店內何處被查獲？（是在隱密之廁所？還是公開之大廳？或其他地點？）⑶該客人之毒品如何攜帶進來的？是否故意躲匿警方及原告之盤查而帶入？⑷原告是否與客人勾結、故意容留？該民眾之供述為何？凡此重要事實，涉及原告是否構成違反都市計畫法第79條或行政命令之規定，被告自應依行政程序法第102 條通知原告陳述意見，然被告未通知原告陳述意見，其所為原處分自屬違法。
㈤如前所述，警方每日大規模盤檢，仍讓民眾帶毒品進入吸食
，乃警方本身執行職務不力，而吸毒事件為警方應負之責，原告並無權利搜查客人之身體部位，，連警察自己都查不到之毒品，原告豈能查到，故不能因原告無法防堵即令原告背負「容留」吸毒之罪名，原處分顯然違反誠實信用原則。
㈥原處分未考量：⑴警方每日派員6 至10名駐守在原告店內門
口處，盤檢所有出入舞客之身體及證件、皮包等，還讓人帶毒品入內；⑵查獲吸毒者只有4 月16日1 次；⑶原告花費成本數千萬元，且員工多人，驟然勒令停業之損失將難以估算，難以彌補；⑷過去原告未曾發生同樣事件遭罰，此為第一次等情，即為「最嚴厲之停業處分」，並處10萬元罰鍰，而未給予原告限期改善或補正手續之機會，顯然侵害憲法第15條所保障之人民財產及工作權。再者，原處分載明若不停止使用，將停水、停電、強制拆除等強制處分云云。然於原處分效力未確定之情況下，即為如此作為，爾後若該處分遭廢棄，被告將需負起國家賠償之責，此無異徒使國家及原告蒙受不利益，顯然違反比例原則。
乙、被告之主張：㈠按司法院釋字第275 號解釋：「人民違反法律上之義務而應
受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」另行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理之非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者有其本質上之不同，尤其在責任條件、既遂與未遂、主罰、從罰及時效等問題上特別明顯，故刑事上之判決結果，當不必然拘束行政處分。又兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同，之間並無從一重或吸收之問題，而並行不悖，各有其適用，故原處分並無不合。
㈡再者，「為便利商業發展、維護公共安全及衛生，本縣都市
計劃商業區土地或建築物禁止使用於販售毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所。」為被告依都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款規定，於95年4 月13日府城都字第09501044101 號公告之限制規定事項（該公告於95年4 月15日已轉知原告）。本案原告於系爭建物容留民眾吸毒，違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告前開公告，被告依都市計畫法第79條第1 項規定裁處，並無違誤。
㈢又都市計畫法臺灣省施行細則依據都市計畫法第32條、第39
條及第85條規定之授權內容，對於臺灣省各縣市都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用項目，以負面表列之；同時為配合各縣市政府地方實際情況，該細則第17條第9 款復規定允許縣市政府得以公告方式限制該縣商業區內土地及建物之使用。故被告依法發布前開公告，亦無不合。㈣另依行政程序法第103條第5款規定：「有下列各款情形之一
者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」，本件原告之行為已具體明確，故被告縱未予原告陳述意見機會，亦與上開規定無違。
㈤原告使用系爭建物違反都市計畫法第79條規定，依法應適用
該法規定予以處分。且為阻遏系爭建物繼續供作吸毒場所使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，保障國人健康，被告依法處原告10萬元罰鍰，並勒令停止使用，除與比例原則相符外，更符合行政法上之明確、平等、誠實信用、注意當事人有利不利等原則，及法規授權裁量範圍，原處分洵無違誤。
理 由
一、被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯輪而為判決。
二、本件原告在位於都市計畫商業區內之系爭建物經營大帝舞廳（市招：SKY 舞廳），經桃園分局於95年4 月16日赴現址臨檢，查獲有民眾於系爭建物內吸食毒品，並扣得K 他命數包等情，有原告營利事業登記證、桃園縣警察局桃園分局96年
8 月14日桃警分行字第0961041089號函檢送之所屬武陵派出所談話筆錄、現場照片、桃園縣警察局桃園分局違反社會秩序維護法移送書、扣押筆錄、公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢）紀錄表附於原處分卷及桃園地院簡易庭95年4 月16日95年度桃秩字第236 、233 、231 、230 、235 、229號裁定影本附卷可稽，復為兩造所不爭，自堪信為真實。原告主張其無容留之故意及事實，被告則以前揭情詞置辯。
三、按「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」都市計畫法第35條、第79條第1 項分別定有明文。另都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」又，被告95年4 月13日府城都字第09501044101 號公告：「主旨：公告本縣都市計畫商業區限制建築物及土地使用事項，自95年4 月13日起發布實施。依據：都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定辦理。公告事項：為便利商業發展、維護公共安全及衛生，本縣都市計畫商業區土地或建築物禁止使用於販售毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所。」
四、被告認定原告違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告95年4 月13日府城都字第0950104410
1 號公告，以原處分依都市計畫法第79條第1 項規定予以裁罰，固非無見。惟行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，故須行為人出於故意或過失之行為，始予處罰。又行政罰法雖未規定故意或過失之判斷標準，但參考刑法第13條、第14條有關故意或過失之規定及相關司法實務之見解，所謂「故意」應指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；所謂「過失」則為對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言。再，行政官署於人民有所處罰，必須證實其違法，倘不能證明其違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（參照最高行政法院32年判字第16號、39年判字第2 號判例），被告無非以95年4 月16日在原告經營之舞廳查獲有客人吸食毒品之事實而認定原告有違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所為據；惟原告經營之舞場乃公開營業場所，供不特定人進入消費，依法原告並無任何得對相關進入舞場消費之人為搜索身體或驗尿之法律上強制處分權；而原告主張被告曾於系爭建物之一樓及九樓安排員警實施進出人員之控管，亦有其提出之照片可證（見本院卷第65至70頁），被告雖否認有員警至系爭建物九樓控管之事實，然對於在系爭建物一樓安排員警實施進出人員之控管部份則無爭議（見本院卷第56頁），以被告所屬員警實施進出入人員之盤檢，仍無法避免客人至系爭建物吸食毒品之結果，則原告主張其無法查知相關進入舞場消費之人是否持有或吸食毒品乙節，應屬可採。被告既未能證明原告明知並有意提供場所供吸毒或持有毒品者使用（故意），亦未能證明原告對上開違反行政法上義務之構成要件事實之發生，有按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之過失情形，即單純以事件之發生認定原告有容留之事實及故意，卻又以司法院釋字第275 號解釋推定原告之過失，而裁處罰鍰並勒令停止使用系爭建物之處分，認事用法即有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執以指摘，為有理由，爰予以撤銷如主文所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法無礙本件判決結果，故不逐一論述，併此敍明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第 218條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
第三庭審判長法 官 姜 素 娥
法 官 楊 莉 莉法 官 曹 瑞 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
書記官 陳 圓 圓