臺北高等行政法院判決
96年度訴字第04099號原 告 財團法人彰化基督教醫院代 表 人 甲○○訴訟代理人 羅豐胤 律師
林正雄 律師被 告 行政院原住民族委員會代 表 人 章仁香（主任委員）住同上訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國96年10月22日院臺訴字第0960092191號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分追繳原告原住民就業代金金額超過新台幣肆佰伍拾柒萬玖仟參佰壹拾肆元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔10分之1，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：被告以原告標得彰化縣政府「低、中低、非中低失能老人及非中低身心障礙者補助使用居家服務案」( 下稱身心障礙者居家服務 )等14項採購案，於91年7月1日起至93年8月31日止之履約期間內，原告僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱原住民工作保障法）第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以96年7月9日原民衛字第0960032695號處分書(下稱原處分)，追繳原告原住民就業代金新臺幣( 下同)5,243,040元。原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⒈政府採購法第98條所定「國內員工總人數」應如何認定？⒉被告以原告進用原住民人數未達國內員工總人數1%而追繳
代金，是否合法？⒊被告就系爭彰化市公所之獨居老人午餐採購案，認定實際
履約期間為92年1 月1 日起至同年12月31日止，是否與事實相符？⒋被告以於每月1 日參加勞保之原住民人數，計算原告當月
實際僱用之原住民人數，是否合法？㈠原告主張之理由：
⒈按醫療事業非一般勞務工作，其人員之招募自與一般企
業不同，其中專業醫事人員佔員工總數之大多數，因此，自應將具高度專業人力之醫療機構排除於該條適用範圍之外，或是扣除該部分人力後計算僱用原住民之比例，方能使醫院得以專業方式正常經營運作，維護民眾就醫之權利及就醫環境。又原告基於服務社會之精神，多次受主管機關委託承接政府有關社會醫療福利計畫之專案，多與公益有關，非以營利為目的。若因此而需被命予繳納原住民代金，如同懲罰落實行善與公益者，恐非委託計畫與原住民代金立法之目的。
⒉其次，原告醫院位於彰化縣，並非位於原住民分布地區
，招募原住民亦有執行之困難，自應考量地區性之差異，而於進用原住民時，訂有不同之比例標準，以符實際與公平。且原告承辦標案之執行人員佔醫院總工作人員極小部份，詎被告竟以原告總員工人數為計算基礎，顯已違反行政程序法第7 條之比例原則。又醫師與原告間並非僱傭關係，實非勞動基準法所稱之勞工，故計算原告總員工人數時，應扣除上開醫師人數，方屬適法。詎被告竟將醫師亦計入原告總員工人數之內，顯有違誤。況且，若以醫院全體員工作為基礎核算比例增聘原住民，其擬繳交之代金可能已超過委託計畫之經費，非但造成醫院業務執行之困擾，且更可能使得醫療院所對於政府機關之計畫怯步，進而影響相關政策之推動，反而影響需要醫療資源之民眾的身體健康。是法律之適用應考量其適用性，針對不能適用或難以適用或有適用困難之範圍訂有排除之條款，否則將失去實質平等之精神。
⒊復觀諸原住民工作保障法第4條第1項之立法意旨「考量
目前原住民勞動人口以技術工、體力工之比例為最高，為積極輔導就業，爰明定各級政府機關、公立學校及公營事業機構除位於澎湖、金門、連江縣外，於僱用無需公務人員任用資格之非技術工級職務時，應僱用一定比例之原住民」可知，計算員工總額時，應扣除以具有專門職業證書任用資格之人數，至為明確。查原告所有服務人員中，醫師、護理人員及醫療人員即佔原告總人數過半（近4/5 ），依據醫療法等規定，上述三類人員須領有醫事專門職業證書之資格，方能執行醫療業務，此類員工任用資格之限制，實與各級政府機關以公務人員任用資格之限制相同。何以各級政府機關等具有維護人民工作基本權義務之國家機關，尚得扣除以公務人員任用資格之技術人員人數；反觀不具國家任務性質之原告，竟不得扣除以專門職業證書任用之人數，顯見被告認定實有違誤。
⒋再查，原住民人口約佔全台人口比率的2%，然依據內政
部內政統計通報94年第28週之統計資料，當時之彰化縣原住民人數僅有4,046人，佔其人口比率為0.31%，明顯低於前開法令所要求之1%。然前開法律未能考量各縣市之差異性，均以1%作為認定之標準，實不符合憲法之實質平等原則。故原告認應依據不同縣市區域、不同產業類別，根據不同區域、職業之原住民人口比率為進用之基礎，對於原住民人口比率佔其該區域人口比率1%以上之縣市，要求其必須符合法律規定之進用標準者，或尚可能。然而，對於原住民人口比率甚低之縣市區域，自應適度為目的性之限縮解釋，認為僅需達其相對比率即可，否則，實係強人所不能。又依據憲法增修條文第10條第12項之意旨原住民之經濟土地固有加以保障之必要，然於實際運作上，更應慮及所謂之實質公平原則，斟酌規範事務性質之差異而為實質之區別對待。否則，過於保障特定民族之工作權，相對便是可能侵害該特定民族以外民族之工作權，誠與憲法之實質平等原則有所違背，該規定是否符合憲法之比例原則亦非無疑。
⒌關於原告承辦「彰化縣彰化市公所『低、中低收入戶獨
居老人午餐（含送餐）財物採購』採購案 (下稱獨居老人午餐採購案) ，原處分卷內並無招標機關之查復資料，被告雖認為已有電話紀錄，惟該電話記錄內容乃係「
92、93年承辦人已離職，資料無法調查」此外，並未見被告提出任何相關證明文件。況根據原告留存之系爭採購案之合約書第10條規定，合作期限：自民國92年9 月
1 日起至93年8 月31日止，與被告所認定之92年1 月1日至92年12月31日，顯有不同。準此以言，「92年1 月
1 日至92年3 月18日間」，原告並未承作公共工程案件，則被告仍就該期間課以代金之處分共576,576 元〔計算式：221,760(92年1 月) ＋221,760 (92 年2 月) ＋
13 3,056（15,840∕30＊14）＊18 (3 月1 日～3 月18日)＝576,576〕，即有未洽。
⒍末按，原住民族工作權保障法之立法目的係為促進原住
民就業，保障原住民工作權及經濟生活。查本件依被告依據勞工保險局比對加退保之資料影本，原告於91年7月1 日至93年8 月31日亦有僱用原住民等員工，被告卻以上述原住民如非於當月1 日投保，即不予計入原告於
91 年7月1 日至93年8 月31日僱用原住民人數，顯違反前開原住民工作保障法之立法意旨，且原告另案訴願決定機關亦以此為由將原處分撤銷。從而，原告於91年8月5 日僱用金瑞萍、陳雅玲；91年9 月2 日僱用李中華；91年12月9 日僱用全信輝；92年3 月3 日僱用曾鈺珍；92年5 月12日僱用杜慧娟；92年6 月16日僱用楊思惠；93年4 月5 日僱用李美怡；93年6 月21日僱用平雅英；93年7 月5 日僱用沈曉筠。故於91年8 月、9 月、12月；92年3 月、5 月、6 月；93年4 月、6 月、7 月，原告已經有僱用上開原住民，惟因被告以上述原住民非於當月1 日投保，而不予計入該等月份僱用原住民人數，以列為核算代金之考量，自有違法。
㈡被告主張之理由：
⒈按行政法上之比例原則係國家為達特定目的而採取某一
種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，需選擇侵害最小、與所欲達成之目的比例相當，此明定於行政程序法第7 條之規範。揆諸原住民工作保障法第12條第1項 、第24條第2 項規定，政府採購法施行細則第
107 條第1 項、第108 條第2 項規定，以及身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項等規定，並未賦予被告於計算代金標準有裁量空間，當特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分，係屬於羈束處分，是無上開比例原則之適用。故廠商依政府採購法得標者，依法即負有僱用法定比例原住民或繳納代金之義務，被告並無裁量之權限。是非如原告所言本會計納代金時得排除醫療機構、扣除專業醫事人力，甚或排除非屬營利性質之標案。原告以該等理由置辯，委無足採。
⒉又依上開條文規範，得標廠商國內員工總人數之計算，
係以每月1 日參加公保、勞保人數為準，是法既已明文有加保者為準，自應以加保人數計算之。雖行政院勞工委員會曾以函釋說明得不為醫師加保勞工保險，然醫院既為其加保，當然應納入員工總人數之計算。另按政府機關、公立學校及公營事業機構依原住民族工作權保障法第4 條及第5 條規定於平時即應比例進用原住民，其所負的義務遠較得標廠商於履約期間內始需比例僱用原住民者為高。觀原住民族工作權保障法第4 、5 條及第12條二者，雖其目的皆為促進原住民族就業，然因規範之主體不同，適用期間、執行方式亦有差異，立法者對此為合理之立法區別，未將得標廠商僱用義務排除專門職業證書資格任用人員，已係斟酌規範事物性質之差異，就事物內在價值及起其所欲達成之目的判斷，而為合理之區別對待，並未違反平等原則。
⒊復查，法律一經公布施行，受規範之對象即應遵行，故
原住民族工作權保障法公布施行後，依政府採購法得標之廠商即應遵行法定之僱用義務。況自87年5 月27日政府採購法公布後，行政院公共工程委員會( 下稱公共工程會) 即已大力宣導各條文規定；被告亦於91年辦理原住民族工作權保障法分區宣導座談會，並繼續加強宣導。基於政府採購程序追求公平、公開原則，原告本應於參與政府採購案時，就相關成本、人員編制及職務類缺予以綜合考量、風險評估，以達促進原住民就業之目的；且查得標廠商違反法律上應僱用原住民之義務者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上係特別公課，目的在促進原住民族就業，是廠商於政策執行上有困難或力有未逮時，方由本會就義務人繳納之代金代負其教育、訓練、輔導就業等應盡而未盡之義務，皆可達成促進原住民就業之目的。
⒋又查，審查原住民就業代金於立法之初，即希冀透過政
府採購方式給予弱勢團體更多就業機會，特課與達一定規模得標廠商僱用原住民之公法上義務；另手段係以代金繳納取代未足額僱用原住民之法律效果，且立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，並規定國內員工總人數逾100 人之廠商於履約期間內方具此等義務，已屬侵害最小；又原處分之目的係以扶助原住民就業，手段係課與僱用原住民或繳納代金之義務，手段有助於目的之達成。準此，僱用原住民義務之規範實質上合乎比例原則之三內涵。而繳納代金雖使部分人民生財產權喪失之後果，惟法條已限縮至標得政府採購案之一定規模廠商於履約期間內始須足額僱用原住民，其干涉法益之影響程度已屬最小，經權衡促進原住民就業與部分人民財產權喪失二者，當以促進原住民族就業為優先。故廠商依法標得政府採購案時，即應於履約期間內僱用法定比例之原住民，已係斟酌憲法第23條之情事而以法律限制他人之財產權，並未違反比例原則。
⒌關於得標廠商及履約期間等資料，被告係依公共工程會
授權使用之「政府採購資訊公告系統」之「得標廠商彙整明細表」，再依得標廠商之標案明細，函請求各招標機關協助確認各標案之得標案件名稱、履約期間及履約情事等。原告即依上開程序查得原告標得系爭獨居老人午餐採購案，惟經向招標機關彰化市調查該標案履約情形，該公所並未回覆，電詢該公所亦以承辦人已離職，早期資料無法調查云云，故被告只能依公共工程會授權提供之得標資料推定，原告認有不符事實者，應舉反證證明之。又被告另於97年6 月23日發函再向招標機關彰化市公所調查標案資訊，經該所提供系爭採購案之標案之決標定期彙送表，其所示之履約起迄日期亦載明係自92年1 月1 日至92年12月31日止，與被告認定之履約期間相符，並無違誤。
⒍末查，關於僱用原住民人數之認定，法雖無明確規範，
惟因皆屬被告核算代金時人數認定問題，宜採和國內員工總人數同一認定標準，亦係參酌身心障礙者僱用之標準；況按原住民族工作權保障法施行細則第3 條，於計算公部門僱用原住民人數之方式，亦以每月1 日參加勞工保險及公教保險計算。職此，被告爰以投保單位每月
1 日生效人數計算僱用之原住民人數，已形成行政慣例。縱行政院訴願員會嗣後對於僱用原住民計算基準見解變更，僅向後受其拘束，是業經訴願駁回之案件，被告仍應受其拘束。蓋查自行政院訴願會作成96年12月14日院臺訴字第0960095182號函之決定起，始以本會應核實計算原住民加退保為由，撤銷原處分，並命被告另為適法之處分。自此，無論對於經行政院訴願會撤銷而另為新處分之案件，抑或是本會逕為處分之案件，皆已核實計算原住民在保日之代金。至若前業經行政院訴願會駁回訴願之案件，本會仍應受其拘束。
理 由
一、本件原告起訴時，原告之代表人為魏志濤、被告之代表人為夷將‧拔路兒，嗣於訴訟中分別變更為甲○○、章仁香，茲據各該新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、本件被告以原告依政府採購法標得彰化縣政府身心障礙者居家服務等14項採購案，惟於91年7 月1 日起至93年8 月31日止之履約期間內，原告僱用員工總人數逾100 人，然進用原住民人數未達原住民工作保障法第12條第1 項規定之標準，乃依同條第3 項規定，以原處分追繳原告原住民就業代金5,
243 ,040元之事實，為兩造所不爭，並有原告前揭履約期間僱用原住民人數未達法定標準及應繳納代金一覽表、原處分及採購機關( 除彰化市公所外) 函覆被告之「各機關( 構)及學校辦理政府採購法決標資料調查表」市公所附原處分卷第9-11、23、93-117頁可稽，堪信為真實。
三、原告起訴主張：依原住民工作保障法第4 條之立法意旨，被告計算原告員工總人數時，應扣除以專門職業證書任用之員；且醫師與醫院間屬委任關係，非僱傭關係，亦不能計入員工總人數；而基於實質平等原則，上揭保障法第12 條 所定進用原住民人數1%之要求，對於原住民人口比例甚低之縣市區域，應為目的性限縮解釋，僅需達一定相對比例即可；又其標得彰化市公所之獨居老人午餐採購案，雙方合作期間自92年9 月1 日起至93年8 月31日止，被告認定履約期間為92年1 月1 日至92年12月31日，顯有違誤；而依勞工保險局之加退保資料所載，原告於91年7 月1 日至93年8 月31日亦有僱用原住民員工，被告卻以上述原住民如非於當月1 日投保，即不予計入當月僱用之原住民人數，亦有違法等語。故本件之爭執在於：
㈠政府採購法第98條所定「國內員工總人數」應如何認定？㈡被告以原告進用原住民人數未達國內員工總人數1%而追繳
代金，是否合法？㈢被告就系爭彰化公所之獨居老人午餐採購案，認定實際履
約期間為92年1月1日起至同年12月31日止，是否與事實相符？㈣被告以每月1 日參加勞保之原住民人數，計算原告當月實
際僱用之原住民人數，是否合法？
四、經查：㈠按憲法增修條文第10條第12項規定：「國家應依民族意願
，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」基於上開憲法增修條文所規定之基本國策，立法院分別於87年5 月27日及90年10月31日制訂政府採購法第98條規定：「得標廠商於其國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」及原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。…得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活（原住民族工作權保障法第1 條之立法目的參照）。依據上開條文，員工總人數逾100 人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。此項有關得標廠商於履約期間僱用一定比例原住民之限制，係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之考量所為之特別規定，屬立法裁量範圍。
㈡次按，「依憲法第23條之規定，國家對於人民之自由及權
利有所限制，固應以法律定之。惟法律對於有關人民權利義務之事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技術性者，法律自得授權主管機關以命令定之，俾便法律之實施。行政機關基於此種授權發布之命令，其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的者，自為憲法之所許。」業經大法官釋字第360 號解釋在案。查政府採購法施行細則第107 條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。
依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」同法施行細則第108 條規定：「得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以30計。」及身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準。…」分別為主管機關公共工程會及內政部，基於政府採購法及身心障礙者保護法之授權所頒訂屬於細節性、技術性之法規命令，經核未未逾越母法之授權範圍及內容，並與原住民工作保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得予適用。
㈢故依前揭說明可知，依政府採購法得標之廠商即負有僱用
一定比例原住民之法定義務，且政府採購法施行細則第10
7 條第1 項前段亦明定政府採購法第98條之國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定，即應以勞工保險局、中央信託局所統計該得標廠商每月一日參加勞保、公保人數為準，並未區分投保者是否屬勞動基準法適用之對象為限，原告主張醫師非勞動基準法適用之對象，亦非勞工，故計算總員工人數時，應扣除上開醫師人數云云，即無足採。另原住民工作保障法第4 條係規定各級政府機關、公立學校及公營事業機構平時依比例進用原住民之義務，係負擔較重之公共政策責任，同法第12條係規範依政府採購法得標廠商於得標後，且員工總人數超過100 人，於履約期間依比例進用原住民之義務，非平時即具法定僱用義務，於立法設計上較行政機關負擔之公共政策責任為輕，二者規範之主體、要件、適用期間及緩衝期( 見原住民工作保障法第24條) 均不相同，並經立法者各依其性質已為合理之區別對待，自無從比附援引適用。原告主張計算其僱用國內員工總人數時，依該第4 條規定意旨，應扣除以專門職業證書資格任用之人員云云，亦無足採。
㈣復按，基於政府採購之公平、公開程序，廠商參與投標時
，即可從招標機關之投標須知、有關法令及契約內容等得知相關規定，故原告於參與投標政府採購案時，本應就其本身是否具有符合相關法令之能力，及於違反法令或執行上力有未逮時所應承擔之費用支出，予以綜合考量，自行評估其風險損益，決定是否參與投標；且原住民族工作權保障法並未拘束得標廠商僱用原住民之職類限制，原告亦得就相關成本、人員編制及職務缺額自行考量、編派，調整用人方式，以達促進原住民就業之目的，自不得於得標後，再以原住民招聘不易或經積極招聘而仍招募不足為由，卸免其依法應負僱用一定比例原住民或繳納代金之義務。原告主張原住民工作保障法第12條所定進用原住民人數1%之要求，對於像原告醫院所在之原住民人數比例較低之縣市區域，基於實質平等原則，應為目的性限縮解釋，僅需達一定相對比例即可云云，於法亦非有據。
㈤另關於原告得標本案14件採購案履約期間之認定，被告係
依公共工程會授權使用之「政府採購資訊公告系統」之「得標廠商彙整明細表」，再依原告得標之標案明細，函請各招標機關協助確認實際履約期間，僅系爭獨居老人午餐之採購案，招標機關彰化市公所未予函覆，經被告承辦人員電詢表示承辦人員已離職，且無法調查早期資料，故被告逕依上開公告系統查得92年8 月得標廠商彙整月報表所載，認定系爭採購案之履約期間為92年1 月1 日至92年12月31日，且彰化市公所函覆之決標定期單亦為相同之記載等情，業據被告陳明在卷，並有上開月報表及決標定期彙送表可稽( 見本院卷第115 、123 頁) 。惟查，依原告提示其與彰化市公所就系爭採購案簽訂之合約書第10條約定：「合作期限：自92年9 月1 日起至93年8 月31日止。」
(見本院卷第89頁) ，被告對上開合約書之真正亦不爭執，復參諸彰化市公所函送系爭採購案之決標定期彙送表內容記載原公告日期92年7 月22日、決標日期92年8 月5 日及登錄日期92年8 月12日等情以觀，系爭採購案豈會在未經公告招標及決標前，即於92年1 月1 日開始履約，足徵上開得標廠商彙整月報表及及決標定期彙送表所載之履約日期明顯誤載，故依上開證據，系爭獨居老人午餐採購案之履約期間應為92年9 月1 日起至93年8 月31日止，洵堪認定。因此，本案14件採購案之履約期間經扣除被告誤計系爭採購案92年1 月1 日至92年8 月31日之履約期間後，原告於92年1 月1 日至92年3 月18日間並未承作任何政府採購案，被告就該期間以原告未僱足額之原住民人數而課以代金，於法即有未洽。
㈥又按，原住民工作保障法之立法目的係為促進原住民就業
，保障原住民工作權及經濟生活；且政府採購法施行細則第107條第1項前段僅規定本法第98條之國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段辦理，即以勞工保險局、中央信託局所統計該得標廠商每月一日參加勞保、公保人數為準，並未就得標廠商每月僱用之原住民人數，設有限於當月1 日投保者，始計入其實際僱用之原住民人數之規定；並參諸政府採購法施行細則第108 條第2 項亦明定，得標廠商僱用原住民之人數不足繳代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以30計。則被告以得標廠商僱用之原住民員工，非於當月1 日參加勞保者，即不列入計算該月實際僱用之原住民人數，顯與原住民工作保障法之立法意旨不符，且係增加法律所無之限制，洵非有據。查本件依被告提供原住民名單予勞工保險局比對加退保資料製作之勞保原住民名單所載( 見本院卷第97-106頁) ，原告確有於91年8 月5 日僱用金瑞萍、陳雅玲；91年9 月2 日僱用李中華；91年12月9 日僱用全信輝；92年3 月3 日僱用曾鈺珍；92年5 月12日僱用杜慧娟；92年6 月16日僱用楊思惠；93年4 月5 日僱用李美怡；93年6 月21日僱用平雅英；93年7 月5 日僱用沈曉筠等原住民勞工之事實，被告以該等原住民員工非於當月1 日投保，即不予計入原告91年8 月、9 月、12月；92年3 月、5 月、6 月及93年4 月、6 月、7 月僱用原住民人數，自有違法。
㈦從而，本件關於原告91年8月、9月、12月；92年3月、5月
、6月及93年4月、6月、7月僱用不足額原住民人數應繳之代金部分，依前揭法令規定及勞保加退保資料、原住民人口名單等資料，按原告於各該月份實際進用原住民人數，重新計算其應繳納之代金如下：91年8月應繳210,144元、91年9 月份應繳205,920 元、91年12月份應繳210,114 元、9 2 年3 月( 履約期間僅3 月19至3 月31日) 應繳89,232元、92年5 月應繳195,888 元、92年6 月應繳182,160元、93年4 月應繳223,872 元，93年6 月應繳153,648 元及93年7 月應繳146,256 元，合計原告於上開各月份應繳之代金較原處分核定金額應減少220,206 元( 計算式見本院卷第132-134 頁) ；併應減除前述被告誤將原告於92年
1 月及92年2 月未承作政府採購案列入履約期間，而課徵之代金221,760 元、221,760 元( 見原處分卷第9 頁，關於被告誤列為履約期間之92年3 月1 日至3 月18日部分，於上述重新計算原告92年3 月應繳代金時，已予扣除，故不重覆扣除) ，合計應減除之代金金額為663,726 元〔計算式：220,206 ＋221,760 ＋221,760＝663,726 〕。
五、綜上所述，被告以原告標得彰化縣政府身心障礙者居家服務) 等14項採購案，於91年7 月1 日起至93年8 月31日止之履約期間內，進用原住民人數未達原住民工作保障法第12條第
1 項之標準，依同條第3 項規定，以原處分追繳原告原住民就業代金金額超過4,579,314 元部分〔計算式：5,243,040－663,726 〕，於法尚有疏誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未洽，應併予撤銷，原告之訴於此範圍內為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
書記官 李淑貞