臺北高等行政法院判決
96年度訴字第4011號原 告 萬泰商業銀行股份有限公司代 表 人 甲○○Simon訴訟代理人 盧柏岑律師
賴建宏律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丁○○丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年10月2日院臺訴字第0960091829號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告為瞭解我國銀行辦理信用卡及現金卡業務資訊揭露現況，經蒐集國內各主要銀行信用卡及現金卡之申請書及銀行網路上所揭露資料，以原告於消費性商品貸款契約書不當約定加速條款，及於小額循環信用貸款契約暨卡約定書要求借款人遵守不確定概括條款，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，於96年3月9日以公處字第096054號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並處原告罰鍰新臺幣（下同）130萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告有否於消費性商品貸款契約書第5條第
6款不當約定加速條款及於小額循環信用貸款契約暨卡約定書第24條第1項第26款要求借款人遵守不確定概括條款，而有違反公平交易法第24條規定之情形？㈠原告主張之理由：
⒈本件應屬契約法規範範疇，而無公平交易法第24條之適用：
①查公平交易法第24條為概括條款，為明確化並具體化其
適用，被告訂有「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十四條案件之處理原則」（以下簡稱公平法第24條處理原則），則基於行政自我拘束之原則，被告自應加以遵循，合先陳明。
②按「按事業與事業或消費者間之契約約定，係本於自由
意思簽定交易條件，無論其內容是否顯不公平或事後有無依約履行，此契約行為原則上應以契約法規範之。惟於系爭行為危及競爭秩序或市場交易秩序時，始例外有本條之適用。」、「本條對於消費者權益之介入，應以合致『足以影響交易秩序』之要件且具有公共利益性質之行為為限，如廠商之於消費者具相對市場優勢地位，或屬該行業之普遍現象，致消費者高度依賴或無選擇餘地而權益受損之情形。」，分別為公平法第24條處理原則第3條第1款、第3條第2款所規定。經查原處分及訴願決定均未說明並舉證本件如何「足以影響交易秩序」、如何與公共利益有關、原告何以有「相對市場優勢地位」、消費者如何高度依賴或無選擇餘地等情，遽認本件有公平交易法第24條之適用，即有未洽，遑論本件應屬契約法規範之範疇，而與公平交易法第24條無關。
⒉原處分主文第2項命原告「立即停止違法行為」部分，實際上無從履行而有瑕疵：
①第以法律行為之內容應具備「合法、可能、確定」等要
件，此乃法律行為得發生拘束力之前提；行政處分同為法律行為，無從自外於上開要件。經查被告於原處分主文第2項命「被處分人自本處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為」，惟所謂「立即停止違法行為」應係違法行為狀態持續中，應予停止且不得再為之；被告於96年3月9日作成原處分，而原告早在96年1月5日即以泰法務字第09699900043號函致被告說明原告已修改相關條款，並無被告調查之不當約定加速條款或要求借款人遵守不確定概括條款之情事，則在被告作成原處分時，實際上根本已不存在被告指摘之「違法行為」，則原處分所命之「停止」違法行為，實命原告履行實際上無從履行之義務作為行政處分之內容。是被告以不可能履行之義務作為內容之行政處分，顯有瑕疵，所為處分應予撤銷。
②被告雖以「縱使渠於被告調查期間改正上開違法行為，
此僅作為被告罰鍰額度或裁處時考量因素」云云置辯，且訴願決定書亦稱「訴願人於調查期間修正該爭議條款，公平會業於裁處罰鍰時予以考量」等語，惟本處所爭論者，並非過去違反行政秩序之行為得否處罰（處分書
主文欄第3項），而係已停止之行為如何命停止（處分書主文欄第2項）。被告縱於裁處時已考量原告自行修改系爭契約條款之情事，亦屬裁罰額度問題，被告仍命原告停止事實上已不存在之「違法行為」，足認其未考量原告已修改系爭契約條款之事實。
⒊公平交易法第41條之規範目的在於使事業停止違法行為，不得單獨處以罰鍰，原處分之罰鍰處分並無依據：
①按法律所規定之法律效果若屬得單獨處罰者，應規定為
「或科」、「或處」，使之成為獨立之法律效果而得作為單獨處罰之依據，如公平交易法第35條規定之法律效果為「處行為人3年以下有期徒刑、拘役『或科』或併科新台幣1億元以下罰金。」、科學工業園區設置管理條例第31條之法律效果為「海關得予以警告並限期改正『或處』新臺幣6千元以上3萬元以下罰鍰」。然依公平交易法第41條規定，被告對於違反公平交易法之事業，得命停止、改正行為或採取更正措施，「並得」裁處罰鍰；顯見罰鍰處分係依附於前段之「停止、改正或更正處分」，並無得單獨裁處罰鍰之依據。此外，依公平交易法第41條規定，事業如未停止、改正其違法行為，被告得繼續命停止、改正，並按次裁處罰鍰，至事業停止、改正其違法行為為止；足徵公平交易法第41條之目的乃在於使事業停止或改正違法行為，所裁處之罰鍰亦係以此為目的，「裁處罰鍰」本身並非該條之目的。②查本件原處分作成時並無存在被告指摘之「違法行為」
已如前述，而公平交易法第41條並無得單處罰鍰之依據，且該條罰鍰之目的乃在於使事業停止「違法行為」，則於原處分作成時，原告既已停止改正而無原處分所稱「應停止、改正或更正之違法行為」，被告除不得命原告「停止」外，其依附於「停止」之罰鍰亦失所附麗。
準此，原告所裁處之罰鍰處分，不僅有違公平交易法第41條之意旨，且不得單獨為之，亦應撤銷。
⒋被告並未舉證說明原告如何「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，致有影響交易秩序之虞」：
①按「．．．上訴人（即本案被告）於以違反公平交易法
第24條規定據以處罰事業時，須證明該事業有以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，且交易秩序有受影響之虞。．．．」，為最高行政法院94年度判字第1668號判決所明揭。
②本件被告認原告違反其制訂之「行政院公平交易委會員
對於金融業經營行為之規範說明」（以下簡稱金融業規範說明），然違反金融業規範說明者，僅係有違反公平交易法第24條「之虞」。事業是否因其行為不符金融業規範說明而違反公平交易法第24條規定，依金融業規範說明第6條規定，「個案之處理仍須就具體事實加以認定」。是以，被告對於原告是否及如何違反公平交易法第24條規定，應負舉證責任。惟查原處分及訴願決定就原告是否及如何違反公平交易法第24條規定，包括：足以影響交易秩序、顯失公平、資訊不對等、相對優勢地位等，或完全未置一詞，或僅以一句話帶過，並未舉證加以說明，故原處分自有不備理由之違法，而應予撤銷。
⒌本件不該當公平交易法第24條「足以影響交易秩序」要件：
經查我國自金融市場開放以來，市場競爭激烈，消費者之選擇眾多，對於金融商品亦有多重選擇。且原告「消費性商品貸款契約書」之分期購貨業務，及「小額循環信用貸款契約暨卡約定書」之現金卡業務，於95年2月底之市占率僅分別為1.7%及26%，根本無從影響「整體」交易秩序。再者，在原告自行修改系爭契約條款之前，從未行使系爭契約條款，且對被告指稱之「不當」加速條款，原告一律以書面通知借款人後始為主張，原告並以95年10月20日泰法務字第00000000000函告被告上情，故系爭契約條款之存在，從未有任何爭議事件，亦無任何消費者受損害，自無影響交易秩序之可能。
⒍本件不該當公平交易法第24條「顯失公平之行為」之要件：
①原告並無相對市場優勢地位：
經查最高行政法院94年度判字第1668號判決就「相對優勢地位」有清楚之說明：「所謂相對優勢地位者，非以事業居市場之『絕對』勢力衡量，而應以供給與需求雙方於特定交易關係中是否生『相對』經濟依賴關係，而為評斷，簡言之，須達於依賴者面對被依賴者，主客觀處於無足夠及合理之途徑以解決其供給或需求之困境始屬之。」。就此，公平法第24條處理原則第3條第2項亦規定「本條對於消費者權益之介入，應以合致『足以影響交易秩序』之要件且具有公共利益性質之行為為限，如廠商之於消費者具相對市場優勢地位，或屬該行業之普遍現象，致消費者高度依賴或無選擇餘地而權益受損之情形。」。就本件而言，若原告具有「相對市場優勢地位」，必須達到消費者或借款人非得透過向原告借款，始能解決其資金需求之程度，方屬合致。惟如前所述，我國金融業者間競爭激烈，消費者對於原告並無非選擇原告不可之依賴，對於金融機構或金融產品之選擇權係在消費者手上，原告根本無「相對市場優勢地位」，無從構成公平交易法第24條之違反。
②本件不該當公平法第24條處理原則第7條第3款之行為態樣：
按公平法第24條處理原則第7條第3款所謂事業「濫用市場優勢地位，從事不公平交易行為」，係指具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人（事業或消費者）之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為，常見行為類型如：⑴市場機能失靈供需失衡時，事業提供替代性低之民生必需品或服務，以悖於商業倫理或公序良俗之方式，從事交易之行為。⑵資訊未透明化所造成之顯失公平行為。就前項行為類型而言，本件具體事實並未涉及所謂「市場機能失靈供需失衡」之情形，且原告所提供者並非民生必需品，在市場上有高度替代性，而無以「悖於商業倫理或公序良俗之方式從事交易行為」之情事，故本件不符合此行為類型；就後項行為類型而言，系爭契約條款於簽約前均已依法令規定提供予消費者審閱，消費者並可在網站上閱覽，消費者取得資訊並無任何障礙或困難，資訊完全透明，並無資訊未透明化之情形，遑論原處分並未以「資訊未透明」作為裁處之理由，本件根本與此行為類型完全無關。
⒎縱使假設系爭契約條款有顯失公平之情形，則依消費者保
護法之規定應屬無效，而無拘束消費者之效力，無從影響交易秩序而違反公平交易法第24條規定：
①查系爭契約條款係原告為與不特定多數消費者訂立同類
契約之用，所提出預先擬定之契約條款，屬消費者保護法所定之「定型化契約條款」。按消費者保護法第12條規定，定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。因此，假設系爭契約條款有被告所指摘之「顯失公平」之情形，依消費者保護法上開規定應屬無效，自不生拘束消費者之效力。原處分及訴願決定稱「契約條款乃借貸雙方權利義務之行使依據，不論有無行使，對借款人已具拘束力」云云，並據此為基礎處分原告，恐有誤會。
②被告既認為系爭條款「顯失公平」，則該條款如上所述
沒有拘束消費者之效力，自不可能會影響交易秩序，消費者亦不可能有受害之可能，此時不存在「抽象危險」，無從違反公平交易法第24條規定。迺被告一方面認為系爭契約條款「顯失公平」，卻無視消費者保護法第12條第1項之規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」，竟同時認為無論原告有無行使系爭契約條款，消費者均受此無效條款之拘束，顯見被告裁處之理由實有矛盾，亦徵原處分所持理由實屬無稽。
⒏被告未審酌原告配合調查及主動修改系爭契約條款情事，裁處原告高額罰鍰，有裁量濫用及手段逾越目的之違法：
①按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。
二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」，公平交易法施行細則第36條定有明文。
②查被告於裁處原告130萬元高額罰鍰時，僅於處分書羅
列上開公平交易法施行細則第36條各款規定，惟並未說明被告究竟如何審酌各款之情事，其認為130萬元之罰鍰於本件之具體事實係屬適當，自有不備理由之違法。
此外，被告雖辯稱「縱使渠於被告調查期間改正上開違法行為，此僅作為被告罰鍰額度或裁處時考量因素」云云，然被告並未說明為何調查期間自行改正與未自行改正之罰鍰額度差異為何。
③又公平法第41條之規範目的在於使事業停止、改正違法
行為，並以罰鍰為手段輔助該目的之達成。本件被告在原告自行改正之情形下，仍處以高額罰鍰，顯不符以罰鍰為手段達成停止改正違法行為之目的。縱使假設本件原告應受罰鍰之裁處，惟被告於作成原處分時，並未依公平交易法施行細則第36條規定，具體審酌各款情事，致原處分有不備理由、不適用法則、及手段逾越目的之違法。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交
易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，為公平交易法第24條所明定。本件原告於消費性商品貸款契約書第5條第6款約定發生「乙方任何一宗債務不依約付利息」情事，原告無須事先以合理期間通知或催告，得逕行行使加速條款，顯然剝奪借款人事前知悉補救債信不足情事之機會，其另於小額循環信用貸款契約暨卡約定書第24條第1項第26款約定「其他未盡事宜悉依貴行有關規定及一般金融業慣例辦理」，致交易相對人負擔極不明確之義務，亦有顯失公平之情事，是被告認原告上開行為違反公平交易法第24條之規定，並無違誤。
⒉茲原告訴稱系爭契約約定並不具足以影響交易秩序之可能
性，且其市場占有率尚無市場相對優勢地位，尚難從事顯失公平行為等語。第以判斷是否「足以影響交易秩序」時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有公平交易法第24條規定之適用。再者，所謂「顯失公平」係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者，如具有市場相對優勢地位之事業，利用交易相對人之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為，此所稱優勢地位，係相對於交易相對人而言。經查本件原告相對於交易相對人而言，確具相對優勢地位，且截至95年2月間，原告消費性商品貸款契約書放款件數為17,272件，小額循環信用貸款契約暨卡約定書放款件數為1,327,019件，顯見系爭契約書之約定非僅為單一個別非經常性之交易，足以影響交易秩序。其次，原告於消費性商品貸款契約書約定無須事先以合理期間通知或催告，得逕行行使加速條款，剝奪借款人事前補救機會，並於小額循環信用貸款契約暨卡約定書第24條第1項第26款規定「其他未盡事宜悉依貴行有關規定及一般金融業慣例辦理」，致交易相對人負擔極不明確之義務，即係利用市場相對優勢地位所為之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。故原告辯稱尚無市場相對優勢地位，尚難從事顯失公平行為云云，顯屬狡辯之詞。
⒊又原告主張其於實際行使加速條款時，均有踐行事先通知
等有利消費者之措施云云。查系爭消費性商品貸款契約書第5條第6款約定發生「乙方任何一宗債務不依約付利息」情事，原告無須事先以合理期間通知或催告，得逕行行使加速條款，無異利用定型化契約條款剝奪借款人事前知悉補救債信不足情事之機會，對於借款人權利之保障顯失公平。原告雖主張於實際行使加速條款時，均有踐行事先通知等有利消費者之措施，然契約條款乃借貸雙方權利義務之行使依據，不論有無行使，對借款人已具拘束力，原告所為足以影響交易秩序之顯失公平行為已堪認定，所稱顯屬卸責之詞，不足採據。
⒋再查原告訴稱金融業規範說明係行政指導，並無實質拘束
力，且違反依法行政、法律明確性原則等語。第按司法院大法官會議釋字第548號解釋肯認被告基於執行法律之職權，就法條中不確定之法律概念，得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。而金融業規範說明乃被告基於中央主管機關之職權，針對金融機構可能涉及公平交易法之行為態樣予以規範，係具體化公平交易法第24條之適用，以為行使職權、認定事實、適用法律之依據，性質上屬行政程序法第159條第2項第2款規定之解釋性行政規則（鈞院93年訴字第621號判決及行政院95年9月1日院臺訴字第0950090304號決定書足供參照），尚未逾越公平交易法第24條之解釋範圍，亦無違反依法行政、法律保留原則。此與行政指導係行政機關為實現一定行政目的，以輔導、建議等方法，促使特定人為一定行為，於該特定人拒絕指導時，不得據為不利處置之性質不同。是原告援引最高行政法院90年第523號裁定（該案被告為「行政院消費者保護委員會」）資為抗辯，顯屬誤解。另依司法院大法官會議釋字第287號解釋，行政主管機關就行政法規所為之解釋性行政規則，係闡明法規原意，其效力附屬於法規，應自法規生效之日起有其適用，本件亦無溯及既往之情事，併予陳明。
⒌至原告主張原處分罰鍰金額未符合社會期待與比例原則一
節。本件原告相關違法事證已如前述，縱使渠於被告調查期間改正上開違法行為，此僅作為被告罰鍰額度裁處時考量因素，對上開違法行為之認定尚無影響。且被告發布之金融業規範說明迄今已實施多年，期間除逐年辦理多場宣導，亦曾於91年11月8日以公壹字第0910010956號函請中華民國銀行商業同業公會轉知所屬會員知照，原告當無不知之理。從而原告於知悉金融業規範說明內容後，仍不思自行檢視約款內容加以改正，迨被告發動調查後始為相關修正（該改正部分，被告已於罰鍰裁處上就原告違法後悛悔實據部分，予以裁量），則被告透過處分以維護金融市場交易秩序，尚無手段與目的失衡之虞。又按「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」、「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」，分別為公平交易法第41條、公平交易法施行細則第36條所規定。本件原告違法行為之態樣包含「不當約定加速條款」及「要求借款人遵守不確定概括條款」2項違法行為類型，被告審酌原告94年度營業額約204億及違法後悛悔實據等因素，處以130萬元罰鍰，尚無違反比例原則；至原處分主文第2項「被處分人自本處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為」，則係作為日後原告有違法行為時，納入累犯考量之宣示性處分。綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、本件起訴時原告之代表人為胡建助，嗣於本件訴訟程序進行中變更為甲○○（Simon Williams），茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」，分別為公平交易法第24條及第41條所明定。第以公平交易法第24條規定係以足以影響交易秩序為前提要件，即以影響整體交易秩序（如受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有該規定適用為前提。是該條規定係針對市場機制之影響而制定，重在廠商利用優勢地位影響自由市場之交易秩序、市場經濟機能暨消費者權益等，係就通案而言，而非針對個別廠商之個案為判斷，甚為顯然，先予說明。
三、本件被告為瞭解我國銀行辦理信用卡及現金卡業務資訊揭露現況，經蒐集國內各主要銀行信用卡及現金卡之申請書及銀行網路上所揭露資料，以原告於消費性商品貸款契約書不當約定加速條款，及於小額循環信用貸款契約暨卡約定書要求借款人遵守不確定概括條款，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，於96年3月9日以公處字第096054號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並處原告罰鍰130萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張被告原處分有認定事實之違法，蓋原告如欲減少對立約人之授信額度、縮短借款期限或視為全部到期，除須符合系爭約定書第14條之規定外，仍須符合第15條「經貴公司通知償還債務而不履行時」之條件，故並無原處分所認以系爭約定書第14條第2款至第6款之方式，於立約人有債信不足之情形者，無須事前通知借款人，即得行使加速條款之情形存在，且被告就是否「足以影響交易秩序之顯失公平行為」之認定有所闕漏，故顯有不備理由之違法，另原告在擔保放款市場所占比例相較於其他同業，幾無影響市場交易秩序之可能，惟被告對於原告與其他市占率較高之業者所為之處分並無二致，亦有違比例原則，被告所為處分自有違誤，應予撤銷等語。被告則以系爭約定書第14條明文約定原告可未經通知即減少對借款人之授信額度或縮短借款期限，是原告得逕行行使加速條款，剝奪借款人事前知悉補救債信不足情事之機會，且縱加速條款之約定係備而不用，但不當約定加速條款及不確定概括條款之約定確造成借款人處於義務及地位不明確之狀況，原告顯有利用定型化契約而約定得隨時加速債務到期之概括事由，所為合致公平交易法第24條規定所稱「足以影響交易秩序」之要件，被告予以處罰，並無不合等語資為答辯。茲兩造所爭執者厥為原告有否利用其市場之相對優勢地位，於消費性商品貸款契約書第5條第6款不當約定加速條款及於小額循環信用貸款契約暨卡約定書第24條第1項第26款要求借款人遵守不確定概括條款，而有違反公平交易法第24條規定之情形？經查：
㈠第以公平交易法第1條規定：「為維護交易秩序與消費者利
益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法．．」，是公平交易法之規範目的，除維護交易秩序與確保公平競爭外，並在於維護消費者利益，雖非一切交易行為有不公平之處，即可為公平交易法之規範對象，但事業與消費者從事交易時，其交易手段嚴重影響消費者利益，即難謂無公平交易法適用之餘地。而公平交易法第24條所規定之其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，應斟酌公平交易法為經濟法之特性，並考量公平交易法之立法目的，而為最適合當時經濟情形之管理。就營業競爭手段而言，其手段之不法性，由直接或間接對「競爭效能」可能形成妨礙之觀點以觀，若交易雙方因議約地位不平等，其手段從整體經濟發展及公共利益考量，已有違背公序良俗之本質，而妨礙同業競爭者之公平競爭或使其交易相對人不能為正確選擇，即應論以違反公平交易法第24條之規定。並就市場地位而言，非僅從交易數量、金額多寡或市場占有率作為市場力量判斷基準，而應就個別具體事件，考量雙方在交易條件上是否對等。是以，交易行為不論在事業與事業間之競爭關係應受規範，即在事業與消費者間交易關係亦應同受規範，故禁止契約當事人利用地位之不對等，事實上與市場優勢地位之濫用禁止殊途同歸，皆在維護整體交易秩序，應有公平交易法第24條之適用。又所謂相對優勢地位者，既言「相對」，則非以事業居市場之「絕對」勢力衡量，而應以供給與需求雙方於特定交易關係中是否生「相對」經濟依賴關係，而為評斷，簡言之，須達於依賴者面對被依賴者，主客觀處於無足夠及合理之途徑以解決其供給或需求之困境始屬之。故公平交易法第24條規定所謂「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者而言，如具有市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為，即屬之。再被告為具體化上開條文內涵，復為避免金融業者利用其優勢地位或資訊不對稱特性，促使消費者為錯誤之決定或進行交易，從事限制競爭或不公平競爭之行為，爰發布金融業規範說明，明定金融業者於借款人發生債信不足情形，而有加速債務期限到期等確保債權之必要者，宜事先與借款人議定債信不足之事由。如任何一宗債務不依約清償本金；．．．任何一宗債務不依約付息時；擔保物被查封或擔保物滅失、價值減少或不敷擔保債權時；立約人對金融業者所負債務，其實際資金用途與該業者核定用途不符時；受強制執行或假扣押、假處分或其他保全處分，致金融業者有不能受償之虞者。依第6項至第9項事由行使加速條款，並應事先以合理期間通知或催告立約人；及明定金融業者及借款人間除借貸契約本約及附約各項約定外，如有未盡事宜，應由雙方另行議定，金融業者不宜要求借款人遵守不確定之概括條款（參照金融業規範說明第3點第4項第2款第2目、第3目）。按加速條款之約定，攸關借款人之期限利益，倘金融業者於定型化契約約定概括條款作為債信不足事由，因其文義內涵抽象，且金融業者相對於借款人具有市場優勢地位，縱係透過個別議定或事前通知方式為之，金融業者仍得透過片面解釋或適用系爭概括約款，將使交易相對人隨時陷於義務不明確之狀態，衡諸締約雙方當事人間之權益，顯有失衡之虞，徵之上開說明，自有公平交易法第24條之適用，先予述明。
㈡經查原告對於系爭消費性商品貸款契約書第5條明定「甲方
（借款人）未依約支付期付款致任一期付款逾期時，應自逾期之日起，按應繳而逾期未繳之期付總額以年利率18%按日計付延滯息（不論平年或潤年皆以365日為計息基礎），如甲方發生下列第㈠款至第㈥款之情事，得不經通知；發生下列第㈦款至第㈧款，經乙方以函件通知或催告甲方後，視為貸款債務全部到期，甲方應即清償尚欠本金、利息、延滯息及其他費用之債務：．．．㈥對乙方任何一宗債務不依約付利息時。．．．」及小額循環信用貸款契約暨卡約定書第24條第1項第26款約定「其他未盡事宜悉依貴行有關規定及一般金融業務慣例辦理。」等約定條款之事實雖不爭執，惟以所謂相對優勢地位者，非以事業居市場之「絕對」勢力衡量，而應以供給與需求雙方於特定交易關係中是否生「相對」經濟依賴關係而為評斷，即須達於依賴者面對被依賴者，主客觀處於無足夠及合理之途徑以解決其供給或需求之困境始屬之，就本件言，即消費者或借款人非得透過向原告借貸來解決其資金需求之問題，方能認原告具有相對優勢地位，簽訂該等定型化契約並不當然使立約之相對人拋棄分期償還之期限利益，又若無特定之事由，去踐行相當之通知或催告程序，原告亦無權直接片面認定未到期債務一律視為已到期而主張或行使權利等語資為主張。經查契約自由固為私法自治之一環，然其所稱自由實非全無限制，尤以現今之交易型態而言，無論大、小交易，均大量使用定型化契約方式，以降低交易成本並加速交易過程；針對此類締約前預擬之定型化契約條款，因交易相對人喪失事前參與磋商議定之機會，且以金融市場為例，一般消費大眾或中小企業，在面對具有經濟、法律專業優勢與交易資訊優勢之金融業者，多僅存締約與否之自由，而喪失對於契約條款內容決定之自由，是以，考量金融業與一般消費者或中小企業間具有相對市場優勢地位，倘其契約內容有顯失公平之情事，足以影響整體交易秩序，即該當公平交易法第24條構成要件。本件原告於系爭消費性商品貸款契約書第5條明文約定「．．．如甲方發生下列第㈠款至第㈥款之情事，得不經通知．．．視為貸款債務全部到期．．．㈥對乙方任何一宗債務不依約付利息時。」，是系爭消費性商品貸款契約書第5條第6款約定借款人於發生該款所列情形時，原告得『不經通知』視為貸款債務全部到期，通知償還，亦即無須事先以合理期間通知或催告借款人即得加速債務期限到期，無異剝奪借款人事前知悉補救債信不足情事之機會，而小額循環信用貸款契約暨卡約定書第24條第1項第26款「其他未盡事宜悉依貴行有關規定及一般金融業務慣例辦理。」之約定為概括約款，原告據此即得透過片面對於契約內容之解釋或適用，單方任意決定加速債務到期，難謂未置借款人之權益於不確定狀態。是以，綜觀前開條文文義概括，倘日後借款人發生該等信用不良情事，原告有無逕行行使加速條款概括條款之必要等，已立於須聽憑原告片面決定是否符合該款規定而行使，對於借款人權益之保障已有失公平；且系爭約定書或契約書條款乃借貸雙方權利義務之規範依據，不論有無行使，對借款人已具法律上之拘束力，是該特定交易關係中業已產生「相對」經濟依賴關係，亦即借款人面對貸與人，主客觀已然處於無足夠及合理之途徑以解決其供給或需求之困境，依前述『相對優勢地位』之說明，原告相對於一般借款人而言，顯係居於『相對優勢地位』者，堪以確定。又原告使用系爭消費性商品貸款契約書至95年2月止，承作放款件數總計17,272件；使用小額循環信用貸款契約暨卡約定書至95年2月止，承作放款件數總計1,327,019件，足見其非僅為單一個別交易，而係經常性之交易甚明。是原告利用市場相對優勢地位，於系爭約定書不當約定行使加速債務期限到期條款，藉由定型化契約約定加速條款債信不足之概括事由，衡諸該等加速概括條款內容，雙方權益明顯失衡，原告顯係利用交易相對人資訊不對等之弱勢地位，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，其有違反公平交易法第24條規定之情形，堪以認定。至原告所主張其從未向借款人行使該等加速概括約款，亦無消費者因該等條款而與原告產生任何糾紛，該等條款之效力未經驗證，故不符公平交易法第24條所定「顯失公平之行為」構成要件一節。按「公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，只要該行為實施後，在客觀上構成顯失公平為已足。」，最高行政法院94年度著有判字第543號判決可資參照。足見公平交易法第24條之規範意旨乃在維護交易秩序、確保自由公平競爭，倘俟實際危害結果產生，始得論以違法，則顯然無法實現其立法目的，為能有效防範損害之發生及警惕事業，該條規定所稱「足以影響交易秩序」之構成要件自不以該行為產生實害為必要，只要該行為在客觀上顯失公平，且足以影響交易秩序之可能性即予該當要件，甚為灼然。本件姑不論原告有無行使該等加速概括約定條款或有無消費者因該等條款與之產生糾紛，借款人於簽約後即受契約條款所拘束，揆諸前開判決及說明，即已該當於公平交易法第24條所定「顯失公平之行為」之構成要件，故被告予以處罰，即非無憑。至原告嗣後有無繼續使用系爭約定書或有無修正條款約定，皆無礙於本件違章事實之認定，附此陳明。
㈢次查被告制定金融業規範說明，乃被告臚列金融業者可能違
反公平交易法之行為態樣，旨在具體化公平交易法第24條規定內涵，俾供被告處理相關案件之參考，同時讓業者有所遵循，其性質為公平交易法第24條規定之解釋性行政規則，屬主管機關基於職權對公平交易法第24條所為之補充性解釋，係闡明法規原意，其效力附屬於法規，參照司法院大法官會議釋字第287號解釋意旨，自公平交易法生效之日起即有其適用，並無違反溯及既往原則情事，且依其內容，尚難認有違憲之虞，又參照金融業規範說明第3點第4項第2款第3目規定，金融業者不宜要求借款人遵守不確定之概括條款，俾保障借款人權益，與公平交易法第24條之立法意旨並無不符，自得予以適用。第以原告身為金融專業業者，對金融業規範說明本不容諉為不知，且被告除多次宣導該規範說明外，亦於91年11月8日以公壹字第0910010956號函請銀行業之同業公會轉知所屬會員知照（復於95年3月間，就訴外人遠雄人壽保險股份有限公司授信約定書不當約定行使加速債務到期條款之事件，決議予以處分一案發布相關違反公平交易法規定等資料，有被告上開函及95年3月31日公處字第095029號處分書等影印各1份附卷可佐），原告自無不知之理。故被告以本件約定書均係於公平交易法生效日後始簽訂，而予以適用上開金融業規範說明，自無違反法律明確性原則可言。再被告於95年2月20日主動立案調查經營全國性貸款業務之銀行及保險業者之業務，其範圍乃針對全國所有銀行及保險業者，兩者合計為110家，經被告調查結果，以透過定型化契約不當約定加速條款方式之業者共計39家，業經被告於本院另件96年度訴字第3254號日盛國際商業銀行股份有限公司公平交易法事件準備程序庭時陳述甚明，是被告既基於一致處理而為處分，要無差別待遇之情形，自無悖於平等原則，原告所稱殊有誤解。另依公平交易法第1條規定可知公平交易法之立法目的，乃在於維護交易秩序及確保公平競爭，此與民法之立法目的係規範人民私法上之權利義務關係截然不同，是公平交易法與民法等不同規範間之構成要件及法律效果既互殊，其解釋適用自相異，殆無疑義。故本件約定書等系爭約定是否有該當於民事訴訟法第246條「將來給付之訴」規定情形，而得由金融業者之原告針對個別借款契約之借款人提起將來給付之訴，要屬具體個案之民事契約糾葛問題，非屬被告之職掌所得認定，亦非本件所應審究，併此指明。
㈣又按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事
項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」，為公平交易法施行細則第36條所規定。本件原告確有違反公平交易法第24條規定，已如上述，茲被告審酌原告違章期間、承作戶數等一切情狀及相關事項，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰130萬元，經核被告對於罰鍰併處與否及罰鍰金額之決定，均係基於前開法律賦予之裁量權而為，所為處分復係在公平交易法第41條規定授權範疇內，自無逾越或濫用裁量權之情事，且被告對於公平交易法施行細則第36條規定注意事項亦均予以審酌，殊難認有權利濫用之情形，亦與比例原則無違，於法即無不合。至原告所主張系爭原處分主文第2項命「被處分人自本處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為」，所謂立即停止違法行為應係違法行為狀態持續中，應予停止且不得再為之，然原告既早於本件原處分作成之前即96年1月5日以原證2之函文告知被告已修改相關條款，即無被告調查之不當約定加速條款或要求借款人遵守不確定概括條款之情事，是在被告作成原處分時，被告所指摘之違法行為已不復存在，故被告命原告履行實際上無從履行之義務作為行政處分之內容顯有瑕疵，自應予撤銷一節。經查原告對於其修改更正後之契約條款僅適用於未來新訂之契約，而不及於之前已訂約之130多萬件契約（即本件契約）此點並不爭執，是原告縱於本件處分前業已自行改善更正契約條款完畢，仍不及訂有加速概括約定條款之本件契約，則被告為預防原告違法行為或繼續施行，自應為宣示性處分，進而論之，若原告不為違法行為或繼續施行，自不會發生次階段續罰之規制效果，是被告所稱已將原告改正行為納入裁處罰鍰額度時之考量因素，至原處分主文第2項部分係作為嗣後原告違章再犯處罰之考量等語即屬可採，故系爭原處分主文第2項部分要無裁量濫用或違誤情形，原告所稱委無可取，附此敘明。
綜上所述，本件被告以原告具有市場相對優勢地位，透過系爭約定書不當約定加速條款及約定概括條款作為債信不足事由，使交易相對人隨時處於義務不明確狀態，足以影響整體交易秩序致顯失公平，所為命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰130萬元之處分，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 瓊 文
法 官 王 碧 芳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
書記官 蘇 亞 珍