臺北高等行政法院判決
96年度訴字第04198號原 告 美商．箭牌股份有限公司（Wm. Wrigley JR. Comp
any）代 表 人 甲00000 00訴訟代理人 蔡欽源 律師複代理人 杜家駒 律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年10月22日經訴字第09606076180 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告95年9 月11日申請案號000000000 號「ALTOIDS 」商標註冊事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國95年9 月11日以「ALTOIDS 」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之糖果、口香糖、泡泡糖、薄荷糖商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標與據以核駁之75年1 月1 日公告註冊第305390號「ALTOIDS」商標（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖2 所示）構成近似，復均指定使用於同一或類似之糖果等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以96年6 月14日商標核駁第300401號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成核准系爭商標註冊之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之商品，是否該當現行商標法第23條第1項第13款之規定，而應不准註冊？㈠原告主張之理由：
⒈商標法第50條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條第1
項或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」又同法第23條第1 項第12款規定，相同或近似於他人著名商標或標章者，不許註冊。亦即當知有商標之註冊有搶註著名商標情事時，主管機關之審核人員即應提請商標專責機關評定其註冊，不論原申請人是否自行申請。故被告據此認定因原告未提出評定之申請，即為原告不利之判斷，似嫌速斷。
⒉商標註冊有違反商標法第23條第1 項之各款事由時，屬依
法不得註冊之商標，若主管機關誤為註冊時，即應依職權予以撤銷。據以核駁商標有違反第23條第1 項第12款規定之情事，自屬違法商標無疑。而今被告與訴願決定機關之意見無非認為即使已註冊之商標為違法者，仍須保護違法者之權益，而核駁真正權利人之申請，此與法律制度保障合法，處罰非法之立法意旨不同，於商標法第1 條所揭櫫之「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法精神亦有未合。
⒊原告申請之系爭商標註冊於商品類別第30號，有被告簽發
之收據為證。而被告據以核駁商標，其所註冊使用於商品類別為第26號，有被告檢索資料為證。系爭商標雖文字相同，但係註冊使用於不同類別之商品，被告僅因其文字相同，而遽認有混淆之虞而不許原告註冊，自有瑕疵而應予以撤銷。
⒋訴外人英商克瑞弗特食品英國有限公司已將據以核駁商標
移轉與原告，有被告查詢資料為證，故原告申請註冊於商品類別第30號之商標，即令有與據以核駁商標混淆之虞，但因同屬原告所有且非註冊於同一商品類別，依商標法第23條第1 項第13款之規定，並無不準註冊之事由。況同款但書規定：「但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」今先申請註冊商標之所有人與後申請註冊之商標所有人為同一人，且非註冊於同一商品類別，依法後商標之註冊申請即應予以准許。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款前段所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品╱服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品╱服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭與據以核駁商標相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。次核本件商標與據以核駁商標均指定使用於糖果等商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。至原告並未檢附相關證據資料，即稱系爭商標為原告所有之著名商標，核不足採。
⒊本件據以核駁商標，係於74年3月8日申請註冊，並分別於
84年及94年經二次核准延展註冊，其使用期限迄今已逾22年，原告所稱將向被告提出據以核駁商標之評定案乙節，姑不論早已逾5 年提評除斥期間，且經查被告電腦系統，並無該商標之任何爭議案件。惟經由被告電腦相關資料查得，該據以核駁商標業已於本件商標訴願答辯至行政訴訟階段辦理移轉登記予原告，並公告於96年12月1 日第34卷23期商標公報。
理 由
一、按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。商標法第23條第1 項第13款定有明文。又商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理（改制前行政法院57年判字第95號判例及同院75年10月份庭長評事聯席會議決議參照）。
二、查系爭商標圖樣係由單純外文「ALTOIDS 」所構成，與據以核駁註冊第305390號「ALTOIDS 」商標圖樣相較，二者皆有相同之外文「ALTOIDS 」，於異時異地整體隔離觀察及交易連貫唱呼之際，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應屬構成近似之商標；又二商標均指定使用於同一或類似之糖果等商品。衡酌二商標之近似程度高，復均指定使用於糖果等之同一或類似商品，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，易產生其商品係源自於同一產製主體或雖不相同但有關聯之聯想，而致混淆誤認之虞，系爭商標原應不得註冊。惟上揭據以核駁商標係屬訴外人英商克瑞弗特食品英國有限公司所有，已於系爭商標訴願答辯至行政訴訟階段辦理移轉登記予原告，並經被告公告於96年12月1 日第34卷第23期商標公報，此有被告商標檢索資料二紙可稽（見本院卷第36、37頁），並為兩造所不爭執，堪以信實。
三、從而，上揭二商標已同屬原告所有，依上揭商標法第23條第
1 項第13款但書規定，原告得以系爭商標申請註冊，情事已然變更，則原處分及訴願決定以二商標有致消費者混淆誤認之虞，以據以核駁商標為核駁系爭商標申請註冊之依據，已失其正當性，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，即無不合，應予准許。又系爭商標與註冊第305390號「ALTOIDS 」商標除指定使用之商品中之「糖果」部分為同一商品，有違上揭商標法第23條第1 項第13款但書規定外，系爭商標是否另有其他應不准註冊之事由？事證未臻明確，有待被告機關另行依本院之法律見解另為適法之處分，本院無從逕予判斷，原告訴之聲明第二項請求本院逕判命被告對系爭商標作成准予註冊之審定處分，尚未達全部有理由之程度，自不應准許，而應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿法 官 陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
書記官 陳又慈