臺北高等行政法院判決
96年度訴字第04130號原 告 美商．箭牌股份有限公司（Wm. Wrigley JR. Comp
any）代 表 人 甲○○○○○○H訴訟代理人 蔡欽源 律師複代 理 人 枋啟民 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年10月12日經訴字第09606076050 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國（下同）95年9 月11日以「CALLARD & BOWSER」商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之糖果、口香糖、泡泡糖、薄荷糖商品，向被告智慧財產局申請註冊。經被告審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第305396號「THIS
TLE device with words CALLARD & BOWSER」商標（下稱據以核駁商標，詳見附圖㈡）構成近似，復均指定使用於同一或類似之「糖果」等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以96年6 月14日商標核駁第300402號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部中華民國96年10月12日經訴字第09606076050 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予註冊之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：據以核駁商標之商標權已移轉予原告，是否仍有商標法第23條第1 項第13款本文之適用？㈠原告主張：
⒈查經濟部於訴願理由書中肯認系爭商標與據以核駁商標近
似，惟經濟部以商標法第23條第1 項第12款之構成要件中，並不排除前註冊之商標有不得註冊事由之限制條件，以及原告未向被告就據以核駁商標提出評定等理由，認為原告之訴願為無理由而駁回訴願，故非無見。
⒉但查商標法第50條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條
第1 項或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」又同法第23條第1 項第12款規定，相同或近似於他人著名商標或標章者，不許註冊。亦即當知有商標之註冊有搶註著名商情事時，主管機關之審核人員即應提請商標專責機關評定其註冊，不論原申請人是否自行申請。故被告據此認定因原告未提出評定之申請，即為原告不利之判斷，似嫌速斷。⒊另若商標註冊有違反商標法第23條第1 項之各款事由時，
屬依法不得註冊之商標。若主管機關誤為註冊時，即應依職權予以撤銷。而今據以核駁商標有違反第23條第1 項第12款規定之情事，自屬違法商標無疑。而被告與訴願決定機關之意見無非認為即使已註冊之商標為違法者，仍須保護違法者之權益，而核駁真正權利人之申請。此與法律制度保障合法，處罰非法之立法意旨不同，於商標法1 條所揭櫫之「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法精神亦有未合。
⒋末查於本件商標訴願審理期間，訴外人英商克瑞弗特食品
英國有限公司（下稱英商克瑞弗特公司）已將據以核駁商標移轉與原告（參本院卷第19頁），依商標法第23條第1項第13款但書規定：「但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」，故不論系爭商標與據以核駁商標是否近似，既然兩者申請註冊之指定使用之商品並無不同，即令系爭商標並非著名商標，亦不會對據以核駁商標之權利人造成損害，依前述規定，並無不准註冊之事由。
㈡被告主張：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款前段所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品╱服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品╱服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。
⒉次接商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，
若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標與據以核駁商標之外文「CALLARD & BOWSER」相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。次核系爭商標與據以核駁商標均指定使用於糖果等商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。
⒊至原告並未檢附相關證據資料，即稱本件系爭商標為原告
所有之著名商標，核不足採。另本件據以核駁商標，係於74年3 月8 日申請註冊，並分別於84年及94年經2 次核准延展註冊，其使用期限迄今已逾22年，原告所稱將向被告提出本件據以核駁商標之評定案一節，姑不論早已逾5 年提評除斥期間，且經查被告電腦系統，並無該商標之任何爭議案件（被告電腦相關資料如本件商標原卷第35頁）。
是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。另經由被告電腦相關資料查得，該據以核駁商標業已於本件商標訴願答辯至行政訴訟階段辦理移轉登記申請予原告，並公告於96年12月1 日第34卷23期商標公報，併予陳明。
理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」為商標法第23條第1 項第13款所規定。
二、被告認為系爭商標其圖樣上之外文「CALLARD & BOWSER」，與據以核駁商標圖樣上之外文「CALLARD & BOWSER」相同，應屬構成近似之商標。又二者均指定使用於糖果等商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭商標法第23條第1 項第13款本文規定之適用。
三、原告不服，訴稱其所有之系爭著名商標「CALLARD & BOWSER」既與訴外人英商克瑞弗特公司之據以核駁商標近似，則依商標法第23條第1 項第12款之規定，該據以核駁商標之註冊應屬無效。另據以核駁商標已移轉予原告，依商標法第23條第1 項第13款但書規定，即不會對據以核駁商標之權利人造成損害云云。
四、經查，系爭商標圖樣係由單純外文「CALLARD & BOWSER」所構成，與據以核駁商標圖樣相較，二者皆有予人寓目印象深刻之外文「CALLARD & BOWSER」，於異時異地整體隔離觀察及交易連貫唱呼之際，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，難謂易於分辨，應屬構成近似之商標，且均指定使用於同一或類似之糖果等商品，有使消費者混淆誤認之虞，固可認定。惟於本件商標訴願審理期間，訴外人英商克瑞弗特食品英國有限公司業已將據以核駁商標移轉予原告（參本院卷第19頁），並於96年12月1 日為移轉登記之公告，此為被告所不爭執（參本院卷第42頁），被告訴訟代理人並稱︰移轉登記之公告是在96年12月1 日為情事變更，仍須由鈞院撤銷原處分，再由被告重為審查准予註冊等語（參本院卷第42頁）。則依商標法第23條第1 項第13款但書規定，原處分及訴願決定之基礎事實已不存在，自應予撤銷。
五、綜上，本件有情事變更之情形，從而原處分以系爭商標與據以核駁商標近似，有致相關消費者混淆誤認之虞為由，而否准系爭商標之註冊申請，於法不合，訴願決定仍予維持，亦有未洽，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，此部分為有理由。惟由於本件是否尚存在其他據以核駁商標，與系爭商標構成近似，而致相關消費者混淆誤認之虞，尚屬不明，故原告請求被告應作成准予註冊之處分，為無理由，此部分應不予准許。案經撤銷原處分及訴願決定，應由被告查明，依本院上開法律見解另為適法之處理。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
書記官 陳 可 欣