臺北高等行政法院判決
96年度訴字第4248號原 告 甲○○訴訟代理人 曾信嘉 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
丁○○
參 加 人 三陽工業股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國96年10月29日經訴字第9606076500號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人三陽工業股份有限公司前於民國90年8月9 日以「低排放污染機車引擎」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，核准列為第204120號新型專利（專利權期間：92年5 月11日至102 年8 月8 日止，下稱系爭專利），嗣原告以系爭專利違反核准時專利法第97條、第98條第1 項第1 款、第98條之1 、第105 條準用第22條之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發；參加人復於95年4月20日提出系爭專利申請專利範圍更正本。案經被告准予更正，且以該更正本據以審查，而以96年5 月24日（96）智專三（三）05051 字第9620288920號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭經濟部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應依原告民國93年3 月18日之專利舉發申請，就被
告舉發之新型專利（公告號第532420號）撤銷其專利權。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人之聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違反前揭專利法第97條、第98條第1項第1款、第2項、第105條準用第22條之規定，而應予撤銷專利權？㈠原告主張之理由：
1.按系爭專利「低排放污染機車引擎」申請日為民國90年8月9 日，經被告於92年3 月28日審定准予專利，故系爭專利是否有應撤銷專利權之情事，自應以核准審定時所適用之90年10月24日修正公布之專利法規定為斷，於此先行敘明。
2.本件舉發證據附件2 、3 、4 、5 分別為90年8 月8 日公告之歐洲專利第EP0000000A2 號「內燃機之冷卻水循環構造」專利案、部分重點翻譯本、其圖1 標示出一區域之影本與圖2標 示出角度及距離影本（以上合稱引證1 ）；附件6 、7 、8 分別為89年6 月9 日申請、91年12月1 日公告之第00 000000 號「速克達型機車」新型專利案、其圖
1 標示出一區域之影本與圖3 引擎本體及變速機的一部欠缺身側視圖（以上合稱引證2 ）。訴願決定及原處分認為引證1 或引證2 不足以證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎性之理由，無非係以「系爭專利申請專利範圍第
1 項獨立項所界定之角度θ為75度至84度之範圍，並未涵蓋原告所提供之引證1 或引證2 之技術」，是尚難以引證
1 或引證2 證明系爭專利申請專利範圍第1 項獨立項不具新穎性。至於進步性部分，訴願決定及原處分亦均認，引證1 之創作目的、功效與系爭專利有所不同，難以利用引證1 之圖2 直接測量出的角度θ恰為84.5度，即執為指稱系爭專利申請專利範圍第1 項獨立項所界定角度θ為75度至84度之範圍不具進步性。
3.惟查：①依被告於83年11月25日公告之專利審查基準第二篇新型
專利審查基準第二章第四節之規定，所謂進步性之概念，係指申請專利之新型，非熟習該項技術者之一般技術知識所能輕易完成時，則該新型具有此技術或知識增加功效或具有新功效者，即屬新型之創作或改良具有進步性。其中，「既有之技術或知識」，係指申請日之前，已見於國內外刊物或公開使用之技術、知識；而所謂「熟悉該項技術者」，係指虛擬構成於申請專利當時，具有該新型所屬技術領域之技術常識，能運用研究、開發等一般技術手段（指依據既有之技術或知識之基礎，經由邏輯分析、推理或試驗而得之技術手段），以發揮一般創作能力，並將當時該新型所屬技術之技術水準，化為其本身之知識者而言; 至於「輕易完成且未能增進功效」，則係指並沒有運用優於熟習該項技術者所能預期之一般性技術發展，卻能輕易由先行技術可推論出並完成者。據此以論，系爭專利獨立項第1 項主要係改善習知技術中汽油噴射機構噴射汽油的方向與進氣方向概略成平行之缺點，進而解決霧化效果不佳之問題，然依引證1 之圖示可知，系爭專利之主要技術手段皆已由引證
1 之圖示所揭露，故系爭專利獨立項第1 項之申請專利範圍，係習用既有之技術或知識者，當屬無疑。
②次按引證1 之圖2 所直接測量出之角度θ恰為84.5度之
事實，更足證系爭專利所欲改善之汽油噴射機構噴射汽油的方向與進氣方向概略成平行之缺點，亦已於引證1中有所揭露，況依系爭專利獨立項第1 項最初申請時之申請專利範圍可知，當θ角度為70度至90度時，即可造成渦流之產生，在怠速或引擎轉速慢時，仍能使汽油霧化效果順利進行，而有助燃燒，減少廢氣排放，是以引證1 之θ既為84.5度，則當屬有降低廢氣排放污染之功能。縱令系爭專利獨立項第1 項專利申請範圍中之θ角度，後經更正為70度至84度，然其所欲達成之功效，仍不外乎是使汽油物化效果順利進行，而有助燃燒，減少廢氣排放爾；引證1 既已可達使汽油物化效果順利進行，而有助燃燒，減少廢氣排放之功效，則系爭專利獨立項第1 項之專利申請範圍，僅運用申請前既有之技術或知識，佐以單純角度之改變，實難認已達新型專利要件中進步性之要求。
③蓋自西元1997年12月京都議定書通過以來，世界各國無
不針對廢氣之排放所造成地球暖化之現象日趨重視，故於汽、機車之引擎設計上，亦均開始著重於廢氣排放量之改善，因此以系爭專利申請當時熟知系爭專利所屬技術領域之人，用單純θ角度改變之試驗，必可輕易推論並完成系爭專利所具有之或增進之新功效。顯見，系爭專利獨立項第1 項為申請專利當時熟習該項技術者之一般技術知識所能輕易完成，且未增進功效者，故不具有進步性，實與專利法第98條第2 項之規定有違！④依上所述，雖引證1 之創作目的、功效與系爭專利有所
不同，但由於進步性之有無，係以申請專利之新型，是否為熟習該項技術者之一般技術知識所能輕易完成為斷，並不要求既有之技術或知識必須與申請專利之新型之創作目的、功效相同，故訴願決定及原處分逕以引證1之創作目的、功效與系爭專利有所不同，即認引證1 無法用以證明系爭專利申請專利範圍第1 項獨立項所界定角度θ為75度至84度之範圍不具進步性之判斷，其認事用法，顯然存有重大違誤！
4.次查，系爭專利申請專利範圍之附屬項第2 項之技術手段，除已揭櫫於引證1 ，為一習知技術外，並明顯為熟習該項技術者所得輕易完成且未增進功效者，此觀諸引證1 之圖示中，汽油噴射器之設置位置均係高於該進氣管之位置，方可自明，故該附屬項第2 項專利申請範圍明顯缺乏進步性！至於系爭專利申請專利範圍之附屬項第3 項及第4項，所定義之汽油噴射器之噴射口噴射方向至汽缸頭進氣閥門之該閥頂部中心點連線之距離為75mm至85mm，以及角度θ為82.5度，為系爭專利申請範圍獨立項第1 項之限縮，除於引證1 之圖示中已有揭露外，亦是於申請專利當時熟知該項技術者，透過基本流體力學、數學計算以及θ角度改變所能輕易推論並完成者，故此二附屬項顯然亦缺乏進步性。
㈡被告主張之理由：
1.起訴理由⒈係敘述系爭專利應適用90年10月24日修正公布之專利法；起訴理由⒉係重述系爭專利之申請專利範圍及訴願決定及原處分理由，不再贅述。
2.起訴理由⒊略稱：系爭專利之主要技術手段皆已於引證1之圖示所揭露，引證1 之圖2 所直接測量出之角度恰為84.5度，更足證系爭專利所欲改善之汽油噴射機構噴射汽油的方向與進氣方向概略成平行之缺點，亦已於引證1 中有所揭露，系爭專利申請專利範圍第1 項係運用申請前既有之技術或知識，實難認已達新型專利要件中進步性之要求云云。按「引證文件中包括圖式者，若無文字說明，僅圖式明確揭露之技術特徵始屬於引證文件的一部分，而由圖式推測的內容，例如從圖式直接量測之尺寸，則不屬於引證文件的一部分」為專利審查基準第2-3-5 頁所明定。查引證1 未揭露有關系爭專利汽油噴射器之該噴射口噴射方向至該汽缸頭進氣閥門之該閥頂部中心點連線與該進氣直線部之中心線所成角度係在75度至84度之範圍來促使空氣與燃油進行混合之角度，以產生渦流效果達成汽油霧化，而提昇燃油完全燃燒及減少廢氣排放功效之記載，引證1之創作目的及功效均與系爭專利不同，難以單就利用引證
1 之圖2 直接量測出的θ角恰為84.5度，即執為指稱系爭專利申請專利範圍第1 項所界定θ角為75度至84度之範圍不具進步性之論據，據上，起訴理由不足採。
3.起訴理由⒋略稱：系爭專利申請專利範圍第2 項之技術手段，已揭櫫於引證1 為習知技術外，並明顯為熟習該項技術者所能輕易完成且未增進功效者，第2 項缺乏進步性；申請專利範圍第3 項及第4 項於申請專利時熟知該項技術者，透過基本流體力學、數學計算以及θ角改變所能輕易推論並完成者，缺乏進步性云云。查舉發理由內容並未主張系爭專利申請專利範圍第2 、3 、4 項不具進步性，而係訴願階段（第2 項）或行政訴訟階段（第3 、4 項）始行提出之爭點，且未經參加人答辯，非屬原處分範疇，自非行政訴訟階段所得審究。
理 由
一、按系爭案係90年8月9日提出申請，經被告於92年3月8日審定准予新型專利，其是否有應不予專利之事由，自應以核准審定時適用之90年10月24日修正公布之專利法規定以為斷。次按凡利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利核准時專利法第97條及第98條第1 項所明定，又……說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。前項申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點。」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」，「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。但其申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同者，不在此限。」復為同法第105 條準用第22條第3 項與第4 項、第98條第2 項及第98條之1 所規定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反前揭專利法之規定者，依法得附具證據，向專利專責機關提起舉發。從而，系爭案有無違反專利法規定之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違反專利法之規定者，自應為舉發不成立之處分。
二、本件系爭案，依參加人於95年4 月20日提出申請專利範圍更正本所載，其申請專利範圍共有4 項，其第1 項為獨立項，第2項至第4項為附屬項。
①第1 項為一種低排放污染機車引擎，適用於速克達機車，其
中該速克達機車具有一置物箱，該低排放污染引擎包括：一汽缸頭，具有一汽缸頭進氣閥門，且該汽缸頭進氣閥門具有一傘部及一閥頂部；一曲軸；一進氣管，連接於該汽缸頭，且設置於一區域內，該區域係由該置物箱底面、通過該曲軸之中心線的平面、該汽缸頭上緣處的垂直切面、以及通過該速克達機車之後輪軸線的垂直面所構成；其中該進氣管具有一進氣直線部，該進氣直線部之中心線大體成一直線；一空氣節流器，設置於該進氣直線部，用以控制該進氣管之空氣流量；以及一汽油噴射器，設置於該進氣管，該汽油噴射器之噴射方向大體朝該汽缸頭進氣閥門之該傘部，且具有一電控裝置及一噴射口，該噴射口係用以根據該電控裝置之信號開閉而控制汽油之噴射；其中該汽油噴射器之該噴射口噴射方向至該汽缸頭進氣閥門之該閥頂部中心點連線與該進氣直線部之中心線所成角度係在75至84度之範圍內，且該噴射口中心點係與該汽缸頭進氣閥門之該閥頂部中心點成一既定距離。
②第2 項為如專利申請範圍第1 項所述之低排放污染機車引擎，其中該汽油噴射器係高於該進氣管。
③第3 項為如專利申請範圍第1 項所述之低排放污染機車引擎
，其中該噴射口中心點與該閥頂部中心點所成之該既定距離係在75mm至85mm之範圍內。
④第4 項為如專利申請範圍第1 項所述之低排放污染機車引擎
，其中該汽油噴射器之該噴射口噴射方向至該汽缸頭進氣閥門之該閥頂部中心點連線與該進氣直線部之中心線所成角度係為82.5度。
三、原告所提之舉發證據計有3件：舉發附件1為系爭專利之專利說明書；附件2、3、4、5分別為90年8月8日公告之歐洲專利第EP0000000A2 號「內燃機之冷卻水循環構造」專利案、部分重點翻譯本、其圖1 標示出一區域之影本與圖2 標示出角度及距離影本（以上合稱引證1 ）；附件6 、7 、8 分別為89年6 月9 日申請、91年12月1 日公告之第00000000號「速克達型機車」新型專利案、其圖1 標示出一區域之影本與圖
3 引擎本體及變速機的一部欠缺身側視圖（以上合稱引證2）；附件9 係84年1 月1 日公告之第00000000號「汽化器中之燃料計量裝置（六）」發明專利案（以上簡稱引證3 ）；附件10係系爭專利圖式說明第3 圖。又原告於訴願、行政訴訟中對被告所認引證2 及引證3 不足以證明系爭案不具新穎性、進步性部分，均不予爭執，僅就引證1 而爭執系爭案之進步性（參見原告之訴願狀及行政訴訟狀），故關於引證2及引證3 與系爭案之新穎性、進步性部分，無庸審究，本院僅就引證1 予以審認，合先敘明。
四、系爭專利申請日為90年8 月9 日，被告於92年3 月28日審定核准專利，經原告舉發後，參加人於95年4 月20日提出申請專利範圍更正本，經與92年5 月11日公告本比較，更正本係將申請專利範圍第1 項第17行末及第4 項第2 行之「噴射口」更正為「噴射口噴射方向」，及第1 項第19行「75度至90度」更正為「75度至84度」。經查，系爭專利申請專利範圍第1 項已記載：「該汽油噴射器之噴射方向大體朝向該汽缸頭進氣閥門之該傘部」，並配合第3 圖所示，均已明顯記載「噴射口噴射方向」，又更正後界定75至84度仍在原來的申請範圍（75至90度）內，該等界定並未超出亦未變更實質，是前開更正非屬專利審查基準第二篇第2 、4 （2 ）所指「請求項之下位概念技術特徵更正為上位概念特徵」之情形，該更正內容係屬申請專利範圍之減縮，並未超出、未變更原申請專利範圍之實質內容，符合更正時專利法第108 條準用第64條第1 項及第2 項之規定，而被告准予更正，核屬可採，本案依更正後之內容予以審查，先予敘明。
五、原告訴稱，系爭專利申請專利範圍第1 項獨立項所揭露之角度θ，由公告本之75度至90度範圍，於更正本加以限縮變更為75度至84度之範圍，可見，更正前75度至90度之範圍不具進步性，且引證1 所揭示的角度θ在84.5度，即可達到有助於燃油完全燃燒、提昇引擎效率、減少廢氣排放之功效，更正本之系爭專利申請專利範圍第1 項獨立項所揭露之角度θ，仍囿於引證1 所揭示角度θ為84.5度之範圍內，是該獨立項不具進步性云云。經查：系爭專利申請專利範圍第1 項獨立項所揭露汽油噴射器之噴射口噴射方向至汽缸頭進氣閥門之該閥頂部中心點連線與該進氣直線部之中心線所成角度θ在75度至84度之範圍，與原告所稱引證1 之圖2 所揭露角度θ直接量測恰為84.5度不同，引證1 之技術並未揭露系爭專利之75度至84度之範圍，故引證1 尚難證明系爭專利申請專利範圍第1 項獨立項不具新穎性。又系爭專利申請專利範圍第1項 獨立項所揭露之汽油噴射器噴射口噴射方向至該汽缸頭進氣閥門之該閥頂部中心點連線與該進氣直線部之中心線所成角度θ為75度至84度之範圍（其中又以82.5度為最佳之噴射角度），其技術特徵係以產生渦流效果達成汽油霧化、提昇燃油完全燃燒、減少廢氣排放等功效，係為改善習知技術中汽油噴射機構噴射汽油的方向與進氣方向概略呈平行之缺點，進而解決霧化效果不佳之問題，而此技術特徵並未被引證1 （內燃機之冷卻水循環構造）所揭露。且按「引證文件中包括圖示者，若無文字說明，僅圖示明確揭露之技術特徵始屬於引證文件的一部分，而由圖示推測的內容，例如從圖示直接量測之尺寸，則不屬於引證文件的一部分」，為專利審查基準第2 ─3 ─5 頁所明定。查引證1 之專利說明書中並未有θ角度為84.5度之記載，且未有系爭案前開技術特徵之記載，是已難就引證1 之圖示測量角度而據以為引證1文件之一部分，況依引證1 之創作目的、功效係在增加引擎冷卻水循環效率，與系爭專利明顯不同，原告復未提出如何利用基本流體力學、數學計算以及θ角度改變所能輕易推及並完成之相關說明，是自難以單就利用引證1 之圖2 直接量測出的角度θ恰為84.5度，即執為系爭專利申請專利範圍第
1 項獨立項不具進步性之論據。是引證1 不足以證明系爭案申請專利範圍第1 項係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成者，系爭案自具進步性。原告徒以自行於引證1 之圖示所測量角度θ為84.5度，而據以主張系爭案不進步性云云，自非可採。
六、至系爭案申請專利範圍第2 、3 、4 項附屬項分別為第1 項獨立項條件之限制或附加，其特徵包括其第1 項獨立項所述之特徵，引證1 不足證明系爭案申請專利範圍第1 項獨立項不具新穎性及進步性，已如前述，則引證1 亦不足證明系爭案申請專利範圍第2 、3 、4 項附屬項不具新穎性及進步性。
七、綜上所述，引證1 尚難證明系爭案違反核准時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項規定。從而，被告所為本件舉發不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。
原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳秀媖法 官 陳忠行本件正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
書記官 鄭聚恩