臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00429號原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 徐克銘律師（兼送達代收人）
洪大植律師複代理人 林建志律師上列當事人間因有關兵役事務事件，原告不服行政院95年12月12日院臺訴字第0950094797號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告與訴外人林潮宗、呂振成、詹益東、方憲政等17人原為陸軍或海軍中校，於台南師範學院附屬高級中學等學校擔任教官或主任教官，因服役達最大年限，於民國（下同）93年間經由教育部向被告所屬陸、海空軍總司令部申請自93年8 月1 日起解除召集，旋委託黃文旭律師於93年
3 月間向教育部及被告申請延役，並請求撤回前開解除召集之申請。被告所屬人力司分別以93年3 月24日睦睆字第0930005112號書函及93年4 月26日睦睆字第0930007582號函請教育部參酌被告92年9 月12日睦瞻字第0920007510號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，並副知黃文旭律師。教育部以93年3 月22日台軍字第0930036625號書函復黃文旭律師，以原告等人所請延役案不符規定，無法辦理等語。原告及其他申請人不服，提起訴願，經行政院以93年12月24日院臺訴字第0930092734號訴願決定駁回後，經提起行政訴訟，經本院95年3 月20日94年度訴字第547 號判決，略以被告依法為辦理軍人延役之權責機關，被告就原告等人之延役申請案件，以93年3 月24日睦睆字第0930005112號書函及93年4 月26日睦睆字第0930007582號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，實未就具體之申請案件對原告等人作成否准之決定，乃將訴願決定及原處分均撤銷。嗣被告重為處分，以原告等人於部外服務，原任職務並不符合陸海空軍軍官服役條例第18條所揭示之軍中需要，且其原職專長為訓練官、訓練督導官，依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任是職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，爰以95年6 月15日選返字第0950006840號函（下稱原處分）復教育部否准原告等人申請延役。原告與訴外人林潮宗、呂振成、詹益東、方憲政仍不服，共同提起訴願，經遭駁回，原告遂提起本件行政訴訟，而上開訴外人林潮宗等4 人亦另向本院提起行政訴訟（案號：96年度訴字第700 號）。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈先位聲明⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵命被告應作成准許原告延役至52歲，並同時准許原告繳
回93年所領之退休金及軍人保險金，使其年資合併計算改領月退俸之行政處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應給付原告新臺幣（下同）6,875,898 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告於67年7 月16日任官政戰少尉（政戰學校專修班67年班），至73年7 月23日退伍，並已請領退休金，嗣於75年參加教育部甄選備役軍官擔任軍訓教官，於76年4 月1 日至同年月30日受訓後分發。自75年8 月1 日至93年8 月1 日陸續任職佳冬農校、恆春工商、後壁高中、東港水產、台南縣私立鳳和中學、台南師範學院附屬高中教官，合計任職教官18年，再加上政戰學校67年專修班1 年3 月，總計任職19年。
二、陸海空軍士官服役條例施行細則係在規範該條例第18條所規定「現役」軍士官之延役主管機關。而所謂服「現役」，依該條例第4 條第1 款規定，係指以在營任軍官、士官並以戰鬥為任務之軍、士官為規範對象。而原告係任職學校，以輔導學生為任務，並非以戰鬥為任務之現在營服役之軍官，故被告適用法規不當。另依被告91年3 月25日（91）鍊銨字第000795號令所附「軍訓教官甄荐任用規定」第3 條：「軍訓教官編制屬教育部，不列計國軍總員額．．．。」第11條：
「軍訓教官續服現役，由教育部軍訓處視實際需要訂定作業標準送國防部核定後據以辦理。」，足見被告、教育部均為本件延役案之主管機關，要無可疑。而教育部軍訓處未依被告之規定，訂定教育部軍訓教官延役標準作業規定送請被告核備，係屬立法怠惰，此造成之不利益，不應由原告負擔。
三、教育部軍訓處並未訂定軍訓教官延役作業標準規定送被告核備，而基於「行政自我拘束原則」，原有法規應繼續適用。依據教育部78年11月1 日台（78）軍字第53541 號函第9 章退除與延役第40條教育部負責所屬軍訓教官延役、繼續服現役、留營之核布，人令副本送被告及有關陸海空軍備查。再依據79年3 月1 日（79）基地字第055 號令修頒「軍訓教官甄荐任用規定」第6 條教育部軍訓處權責第4 款規定甄試錄取人員之介派任免、調職與留營之核布。第5 款規定軍訓教官晉任建議、延役之核布與退伍轉報。第22條規定軍訓人員之服役除按國軍相關服役辦法規定及作業規定辦理外，其留營與延役由軍訓處依實際需要訂定作業標準，送被告核定後據以辦理。又依77年8 月18日台（77）軍字第39552 號函軍訓教官延役標準作業規定說明第2 項、延役並非個人應享權益，各單位（學校）應視任務需要，依工作績效、品德、思想，擇優辦理，對工作不力，績效不彰者，不能報請延役，各單位主管應嚴格審查考核。
四、憲法第18條得成為獨立請求權：㈠憲法第18條規定，人民有應考試、服公職之權。而人民有請
求法官依據憲法審判之權利，法官亦有依據憲法審判之義務。故就原告申請延役，憲法第18條得為請求權之基礎。
㈡參照司法院釋字第430 號解釋：「憲法第16條規定人民有訴
願及訴訟之權利，人民之權利或法律上之利益遭受損害，不因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願行政訴訟程序尋求救濟，行政法院48年判定第11號判例與上開意旨不符部分，應不予援用。」是依據上開解釋，憲法第18條得成為獨立請求權基礎。
五、教育部75年度甄選現役及備役軍官擔任軍訓教官簡章（以下簡稱75年度甄選軍訓教官簡章）得為獨立請求權：
㈠依被告所屬人事參謀次長室89年1 月4 日（89）易旭字第06
44號函，參照司法院釋字第348 號解釋意旨，招生簡章係訂立行政契約之準據，現「入學考試實施規定」明定現役軍官考取者，應延長服現役一定期間，為報考者所明知，其權利義務已相當明確，毋庸置疑，其據以應試並錄取入學者，自可認為承諾該契約（入學考試實施規定）義務，而受拘束。故並不影響依公法契約（即填具之繼續服現役志願書）要求進修人員延長服現役之效力。是原告報考75年軍訓教官考試時，75年度甄選軍訓教官簡章既已明文規定得「申請延役」，故原告自行依據上開簡章之規定申請延役。
㈡75年度甄選軍訓教官簡章及軍訓教官延役作業標準規定之法律性質，應屬「法規命令」，說明如下：
⒈法規命令與行政規則之區別，有下列4 項：⑴法規命令係規
定有關人民權利義務之事項，應有法律之明確授權。行政程序法第150 條第2 項前段規定，法規命令之內容應明列其法律授權之依據，即係欲貫徹上述理念。而行政規則則以行政體系內部事項為內容，原則上無須法律授權，行政機關依職權訂定。⑵法規命令適用之對象為一般人民，故訂定後須經公布始生效力；行政規則既原則上以本機關、下級機關及所屬公務員為規範對象，並無對外公布周知之必要，但仍應發布並下達。行政機關訂定命令之後，應視其性質分別公布或下達，法規命令須公布始生效力，行政規則亦得以下達方式生效。行政程序法第157 條第3 項明定，法規命令之發布應刊登政府公報或新聞紙。⑶法規命令直接對外發生效力，行政規則以對內生效為原則。法規命令適用對象既係人民，性質上屬外部法；行政規則僅有間接對外生效之作用，故屬內部法性質，惟一旦行政處分或法院裁判引為依據，自亦得作為違法或違憲審查之對象。⑷法規命令與人民權利義務有關，且通常應以法律授權為依據，故發布之後應即送立法機關，接受其審查；行政規則既不具有上述性質，原無送立法機關審查之必要，但中央法規標準法第7 條後段規定，不分何種命令，一律即送立法院，立法院亦均按立法院職權行使法第60條處理，與學理並不完全一致。
⒉75年度甄選軍訓教官簡章係經公布，適用對象係不特定人員
，且為有關權利義務事項，故應認係「法規命令」，而軍訓教官甄薦任用規定亦同。從而教育部、被告未將該等法規命令送請立法院審核，乃是戒嚴時期行政權獨大之現實環境所使然，並無可歸責於原告。
⒊學理通說認法規命令係行政法之法源，而75年度甄選軍訓教
官簡章、軍訓教官甄薦任用規定既係法規命令，當然是行政法之法源，故得為請求權之基礎。
⒋教育部79年3 月1 日(79)基地字第055 號令修頒之「軍訓教
官甄荐任用規定」第22條：「軍訓人員之服役除按國軍相關服役辦法規定及作業規定辦理外，其留營與延役由軍訓處依實際需要訂定作業標準送國防部核定後據以辦理。」被告於91年3 月25日以（91）鍊銨字第000795號函修頒之軍訓教官甄選薦任規定，未明文提及軍訓教官之延役。而軍訓教官甄選薦任用規定亦屬法規命令，並未依據中央法規標準法之規定送請立法院審查，且係在原告申請延役之後，匆匆廢止軍訓教官甄荐任用規定第22條，顯然違背誠信原則，且有關人民權利義務事項未送立法院審查，未依行政程序法第157 條第3 項之規定刊登政府公報或新聞紙，尚難認已合法廢止軍訓教官甄荐任用規定第22條軍訓教官之延役法規。縱認被告在青年日報93年6 月9 日所載「軍訓教官甄選薦任用規定」，已符合行政程序法第157 條第3 項之規定，亦應自93年6月9 日發生效力。而原告申請延役係93年3 月16日，基於法規不溯及既往原則，其修正效力應不及原告申請延役案。
㈢75年度甄選軍訓教官簡章第6 條第2 項規定：「備役軍官於
擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役申請現役軍官最大限齡（女性至45歲）。但在服役期間如違反有關軍訓法令或規定者，得隨時予以免職，回復備役身份。」其規定僅限於備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍官最大限齡，但在服務期間如違反有關軍訓法令或規定者，得隨時予以免職，回復備役身分，而未規定現役軍官由被告機關轉任教育部軍訓教官至限年（即中校滿24年）時，得申請留營至現役軍官最大限齡（即中校至52歲）。參其立法目的，乃在考慮備役軍官前曾領有退伍金，如考上軍訓教官且自任職軍訓教官年資未滿20年，即無法領取月退俸，不足以保護備役軍官於擔任軍訓教官後之權利。從而，被告恐因本件延役案而使其所轄之軍官比附援引，即屬無據。
六、原告任軍訓教官係於75年，而陸海空軍軍官服役條例於84年公布實施，陸海空軍軍官士官服役條例於88年公布，並於91年修正，何能以84或88年所公佈之法來規範原告申請延役案，而違反法律不溯及既往原則。從而，原告依任官時之法規已取得申請延役至52歲之期待權，依法應受保障，並於原告申請延役，亦應適用任官時之法規，始合正理：
㈠依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第1 、2 項規定，常備
軍官、常備士官，服「現役」期備，有左列情形者，予以延役。⒈戰時或非常事變時。⒉航海中或國外服勤時。⒊重要演習，校閱或正服特別勤務時。⒋因天災或其他不可避免之事故時，屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。上開規定亦即被告、教育部否准原告申請延役之法源根據。而所謂服「現役」，依該條例第4 條第1 款係指以在營任軍官、士官者服之。從而該條例第18條所定之延役條件，係指現在營服現役以戰鬥為任務之軍官為規範對象，乃法律之文義解釋。而原告任職學校教官，並非在營服現役之軍官，是故被告否准原告申請延役，即有適用法則不當之違背法令。至於軍訓教官之延役，於該條例訂定或修正時未予以明文規範，乃屬立法疏失，不能將該責任歸由原告負擔。
㈡依前揭「軍訓教官甄荐任用規定」第3 條、第11條之規定，
亦足以證明軍訓教官之延役不適用陸海空軍官士官服役條例第18條第1 、2 項之規定。再者，原告申請延役係屬憲法所保障之服公職權利，而行政機關必須依法行政，遵循「法律保留原則」，行政機關無法律之依據即不得限制人民之權利。是故教育部軍訓處未訂定軍訓教官延役作業標準之行政怠惰，而被告咨意主觀認定所謂之「需要」，來作為否准延役申請之標準，非但違背依法行政原則，且違反憲法第18條。
㈢行政程序法第5 條規定，行政行為之內容應明確。按明確性
原則係從憲法上之法治國原則導出，乃憲法層次之原則，故所謂內容明確並不限於行政行為而已，更重要者，在法律保留原則支配下，法律及法規命令之規定，內容必須明確，涉及人民權利義務事項時，始有清楚之界限與範圍，亦可事先預見及考量。司法院大法官會議對法律之內容應具體明確，及如何判斷法律之授權是否符合明確性原則，均迭有解釋，可參照司法院釋字第345 號、第432 號等解釋。而75年度甄選軍訓教官簡章並未如被告92年9 月12日睦瞻字第0920007510號函所敘，須屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，始准予延役之記載，故被告否准原告申請延役，顯有未當。再者，原告任職學校軍訓教官，被告以延役將衍生所轄是類人員要求援引比照，進而影響「精實案」，亦屬違反行政法不當聯結禁止原則。而陸海空軍官士官服役條例第18 條 第1 項之延役條件，係指現在營服「現役」並負戰鬥任務之軍士官為規範對象，而未將學校軍訓教官列為規範對象。基於法律規定明示其一即排斥其他的法理，原告申請延役，當然不能以不合於該條例第18條之規定而為否准之理由。從而，原告申請延役，仍應適用75年度甄選軍訓教官簡章，始合法律明確性原則。又被告91年3 月25日（91）鍊銨字第000795號令附件第11點第1 款：「軍訓教官之服役除按國軍相關服役法規定辦理外，其續服現役與轉任常備役由教育部實際需要訂定作業標準送國防部核定後據以辦理。」以及青年日報93年
5 月5 日所刊載「軍訓教官甄荐任用規定」第22條規定：「軍訓人員之服役除按國軍相關服役辦法規定作業規定辦理外，其留營與延役由教育部軍訓處依實際需要訂定作業標準送國防部核定後據以辦理。」，足見軍訓教官本質、工作場所之性質等有所不同，而上開法令均在補充立法之疏漏，是故軍訓教官延役之條件為教育部實際之需要，而非陸海空軍官士官服役條例第18條所定之要件。
㈣75年度甄選軍訓教官簡章既載明教官得請求延役，其性質係
以不特定對象為規範範圍，且對外發生效力，應認係法規命令。而其要件則規定在軍訓教官延役標準作業規定第461 頁至471 頁，有⑴依任務需要。⑵依工作績效、品德、思想擇優辦理。⑶年度考總在乙上以上，考績比序在95% 以前。⑷體格在乙等以上。⑸1 年內未記小過2 次以上。而原告考績為甲等，體格在乙等以上，符合上開第2 點至第5 點之要件。至於第1 點所謂依任務需要，原告援引教育部92年8 月15日台軍字第0920122166號函，即可說明教育部確實有需要軍訓教官延役，又由該函倘可認被告之裁量權已縮減至零，則參照司法院釋字第469 號解釋意旨，被告應有作成准予原告延役處分之義務。
七、被告准許原告延役或暫時延役，並不影響國軍「精實案」，說明如下：
㈠依據被告所訂「軍訓教官甄荐任用規定」第3 點規定：「軍
訓教官編制屬教育部，不列計國軍總員額．．．」，既不列計國軍總員額，就不足以影響國軍「精實案」。
㈡陸海空軍官士官服役條例第18條第1 、2 項之延役條件，係
以現在「在營服現役」並負戰鬥任務之軍官、士官為規範對象。而被告所轄之現在「在營服現役」之軍官、士官申請延役必須符合上開條例第18條第1 、2 項之規定，始能獲准，惟原告申請延役並不適用該上開條例之規定。縱使原告獲准延役，被告所轄之現在「在營服現役並以戰鬥為任務」之軍官士官根本無從比照援引，從而不會影響國軍「精實案」。被告恐其所轄是類人員「比附援引」而否准原告申請延役，其所謂「比附援引」應係「類推適用」之意，但被告上開所言不符合類推適用之要件，蓋類推適用必須案件具有類似性、法規範之上位概念相同之情形。然而：
⒈就事件類似性而言：雖同屬軍人之延役，但現役在營之軍人
以戰鬥為主要任務；而軍訓教官以教育學生，輔導學生為任務。就服務場所、工作性質、任務等皆有差異，似不具類似性。
⒉就法規範之上位概念而言：「精實案」在達到汰舊換新的目
的，良以年齡太大，體力不如年輕人，而戰爭軍人是需要體力的。又戰爭講求高科技武器的研發、高科技武器的使用及學習能力，亦以年輕人較優，以免影響戰力。而原告僅係教育學生、輔導學生，根本不可能影響戰力。
⒊被告認定恐其所轄是類人員比附援引而影響「精實案」，僅
係其主觀猜測，並無事實根據，違反認定事實須依憑證據之法則，且未依行政訴訟法第136 條之規定負舉證責任。何況類推適用陸海空軍官士官服役條例第18條第2 項而否准原告申請延役，亦有違反法律保留原則之虞。
八、被告主張教育部軍訓教官延役標準作業規定及現役限齡一覽表，業經教育部以85年10月11日台軍字第39552 號函核定自85年10月11日起停止適用，但其為法規命令，依中央法規標準法第20條第2 項準用第7 條，廢止法規應送立法院核備，被告未將廢止法規送立法院核備，未完成法律程序，其廢止不發生效力，原有軍訓教官延役標準作業規定及現役限齡一覽表仍應適用。
九、有關和原告同樣是擔任軍訓教官且延役1 年的人員，有83年
9 月1 日在嘉義市國立嘉義高級中學退伍的中校主任教官王寶鎮及其同期同學擔任軍訓教官的案例。王寶鎮及其同期同學皆是58年於陸軍官校正期學生班畢業，並於同年9 月1日初任官少尉軍官。王寶鎮及其同期同學應該於82年服役中校滿24年，依陸海空軍軍官士官服役條例及施行細則規定必須要辦理退伍，但卻因為是擔任軍訓教官時，有軍訓教官延役標準作業規定之法源依據，所以延役1 年，總共服役中校滿25年，與被告所稱中校只能服役24年有所不同，使原告產生懷疑被告之說法不一與引用法令錯誤。
十、原告之備位聲明，是依據行政訴訟法第115 條準用民事訴訟法第248 條規定訴之客觀預備合併。原告依據75年度甄選軍訓教官簡章所取得「延役申請」之期待權，且申請延役之時期是93年8 月1 日（即原告已服役24年時），而教育部於92年8 月15日台軍字第0920122166號函即足認教育部確實有需要軍訓教官延役，依司法院釋字第469 號解釋意旨以觀，被告應有作成「准予延役」行政處分之義務。縱認違反「國軍精進案」之政策，惟原告已取得之「延役申請權」，亦將因國軍精進案而遭受損害，依法合併請求損失補償6,875,898元。原告之備位聲明是請求損失補償，且在申請延役及訴願時既已提出，所以本件預備合併之訴是合法。
乙、被告主張之理由：
一、原告之訴欠缺行政訴訟之實體判決要件，其起訴不合法：㈠按「當事人提起行政訴訟，其目的在於請求行政法院就其爭
議之法律關係為實體判決，但並非對一切起訴之事件，行政法院均有作成實體判決之義務，必須合於一定要件始有獲致實體判決之可能，此稱為實體判決要件，亦有稱之為訴訟要件者。欠缺實體判決要件又不能補正時，行政法院原則上得以程序判決或裁定駁回之」。此參吳庚著「行政爭訟法論」修訂第2 版第91頁。另同書第107 頁亦指出原告必須主張行政處分違法並損害其權利或法律上利益。是以，提起行政訴訟自必需符合各該訴訟之實體判決要件，其起訴方為合法。㈡原告以司法院釋字第430 號解釋為據，主張依憲法第18條可為申請延役之獨立請求權基礎實有違誤：
⒈按人民有應考試服公職之權，固為憲法第18條所明定，惟該
條是否得直接為請求權基礎則有探究之必要。查憲法基本權除了有防禦功能之面向外，亦有受益功能之面向，而受益權功能又稱為給付請求權功能，人民即得直接根據基本權規定，請求國家提供特定經濟與社會給付，而國家負有提供給付的義務。惟由於國家得給付，涉及高度政治考量之有限國家資源的分配利用，為尊重立法者從事資源分配的政策決定權，一般僅承認受教育權、生存權、與工作權等少數基本權具有受益權功能。（參閱許宗力著「基本權的功能與司法審查」，編於「憲法與法治國家行政」第159 頁至第163 頁）。
另參照司法院釋字第491 號解釋文：「憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。」揆諸該解釋意旨，憲法第18條之應考試服公職權利在基本權行使之主體、範圍、對象均未規範明確時，僅為一空泛之概念，將難以想像人民得僅依據憲法第18條直接請求國家提供擔任特定之公職，是故國家尚須建立起諸如任用條件、公務人員職等、陞遷、公務人員保障等等之相關公務人員制度，人民服公職之憲法權利方得落實。準此，憲法第18條之權利，似不具給付功能面向，故人民仍須根據具體之立法以作為請求權基礎，而不得直接依據憲法第18條作為請求權基礎。
⒉原告雖以司法院釋字第430 號解釋為據，而認憲法第18條似
可為獨立之請求權基礎，然揆諸該號解釋之意旨，在於破除特別權力關係，確立軍人因身分關係亦得享有憲法第16條規定之訴願及訴訟權利，而非得謂憲法第18條規定可為獨立之請求權基礎。
⒊於憲法第18條並無給付功能而仍有防禦功能面向之情形下，
另參照司法院釋字第611 號、第491 號解釋意旨，涉及公務員身分關係之重要內容，均必須以法律規定之。又陸海空軍軍官士官服役條例第6 條、第18條第2 項分別規定：「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：．．．中校24年。」、「屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。」依上開規定，軍、士官屆服役期滿以退休為原則，延長服役為例外，而延長服役要件之一是其專長為軍中需要，此乃積極要件。是以，如法令對於服公職之年限及延長役期之要件已定有明文，而公務員在年限屆至後請求延長服務期間，因涉及國家人力資源之調配，且有行政效率上之考量，應由用人機關決定，此由立法者於申請延役規定為「軍中需要」等語即可得之，故被告得基於裁量作出行政處分，不因公務員申請即須同意延長其服務年限，故否准原告之申請延役，並未違背憲法第18條保障人民有服公職權利之意旨。
㈢綜上，原告並無法依憲法第18條據以為請求權基礎，縱憲法
第18條仍具有基本權之防禦功能面向，惟此等人事行為涉及國家人力資源之調配，且有行政效率上之考量，被告否准原告之延役申請，亦無侵害其權利，是以鈞院自得以原告之訴欠缺判決實體要件，而以程序判決或裁定駁回之。
二、原告之備位聲明向行政法院提起訴訟，係不合法：㈠行政訴訟法第2 條、第107 條第1 項第1 款規定：「公法上
之爭議，除法律別有規定外，得依行政訴訟法提起行政訴訟。」、「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：訴訟事件不屬行政法院之權限者。」又國家賠償法第12條規定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」是原告如依國家賠償法之規定，向行政法院提起國家賠償訴訟，因不屬行政法院之權限，行政法院應以裁定駁回之。又參照最高行政法院94年度裁字第669 號裁定意旨：「依國家賠償法第12條規定，提起國家賠償之訴，應適用民事訴訟法規定，向民事法院起訴。此即行政訴訟法第
2 條所示法律別有規定之情形，應依其規定，不得依行政訴訟法規定提起行政訴訟請求賠償。是國家賠償事件不屬行政法院之權限，抗告人向原法院提起國家賠償之訴，即不合法，原裁定予以駁回，實屬正當。」亦為同旨。
㈡原告備位聲明之請求，依其所述係指因「申請延役權」受侵
害所生之損害賠償請求權，究其實不外主張渠等權利因公務員執行職務行使公權力而受侵害，應係國家賠償之請求或民法上之侵權行為損害賠償請求權，均非行政法院審判權之所及，揆諸前揭說明，原告逕向鈞院起訴並單獨列為備位聲明，難謂合法。
㈢退步言之，縱認原告之請求係依行政訴訟法第7 條規定：「
提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」合併提起請求損害賠償之訴，惟參照91年7月9 日91年度各級行政法院行政訴訟法律座談會中由鈞院提出之法律問題第10則：「行政訴訟法第7 條規定所謂之『得合併請求損害賠償』是否包括請求國家賠償？如包括請求國家賠償，是否應先踐行國家賠償法第10條之協議程序？」作成之研討結果係採丙說，即「行政訴訟法第7 條之合併請求損害賠償雖包括國家賠償在內，但於行政訴訟中仍應踐行國家賠償法第10條之協議程序，以符國家賠償法規定之特別程序。」準此以言，原告之備位聲明縱係認屬合法而可提起，惟其根本未曾踐行國家賠償法第10條所定之協議程序，亦難謂為合法。
三、原告得依75年度甄選軍訓教官簡章第6 條第2 項申請延役，惟該規定並非法規命令：
㈠按75年度甄選軍訓教官簡章第6 條第2 項規定：「備役軍官
於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役申請現役軍官最大限齡（女性至45歲）。但在服役期間如違反有關軍訓法令或規定者，得隨時予以免職，回復備役身份。」原告可據該項規定申請延役。
㈡行政程序法第150 條第1 項規定：「本法所稱法規命令，係
指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」第159 條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定：關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」又參照鈞院96年度訴字第700 號判決：「而就軍訓教官甄選事項而言，系爭簡章適用之對象，明定限於具備特定資格之軍官，與上開法規命令係對多數不特定人民所為之規定者不同，自不符合法規命令之性質。」㈢職是之故，就軍訓教官甄選事項而言，上開招考簡章之適用
對象，限於具備特定資格之軍官，並非對多數不特定人民所為之規定，故非法規命令。而其顯係關於機關內部之人事管理，其性質應為行政規則。
四、被告適用陸海空軍軍官士官服役條例否准原告之延役請求，並無違反法律不溯及既往原則：
㈠參照最高行政法院91年度3 月份庭長法官聯席會議決議：「
法律不溯既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義在於對已經終結的事實，原則上不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。至於繼續的事實關係或法律關係進行之中，終結之前，依原有法律所作法律評價或所定法律效果尚未發生，而相關法律修改時，則各該繼續的事實或法律關係一旦終結，原則上即應適用修正生效的新法，除法律有明文規定者外，不得適用已失效的舊法，此種情形，並非對於過去已經終結的事實，適用終結後始生效之新法（真正溯及），而是在繼續的事實或法律關係進行中，以將來法律效果之規定，連結部分屬於過去的構成要件事實（不真正溯及），既非法律溯及適用，於法治國家法安定性及信賴保護之要求，原則上並無牴觸。惟立法者如認為關係人有值得保護的信賴利益（包括對某項尚未發生但較有利的法律效果之期待），固得針對新法之效力，制訂不同程度之限制條款，以資過渡。」準此，原則上對已經終結的事實不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。而不真正溯及僅於關係人有值得保護之信賴利益時，始需訂定限制條款以資過渡。
㈡參照鈞院96年度訴字第700 號判決：「該作業規定業已於原
告等人申請延役前廢止，故於渠等申請延役時，已不得執為申請之依據。從而原告等人依系爭簡章及作業規定，尚未取得延役之資格，且並未完成一定之行為，或發生一定之事實，依上開最高行政法院91年度3 月份庭長法官聯席會議決議之見解，本件自無違反法律不溯及既往原則。」㈢原告主張其已取得申請延役至52歲之既得權，無非係依據75
年度甄選軍訓教官簡章第6 點第2 款：「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍中最大限齡。」及教育部軍訓教官延役標準作業規定。惟上開簡章僅說明軍訓教官於入營期滿後，得繼續申請留營，而教育部軍訓教官延役標準作業規定，僅在規範得申請延役之條件，以供申請人申請及主管機關審酌之參考，非謂依前述之作業規定，申請延役人立即取得延役之資格，主管機關仍有審酌之空間。再者，軍訓教官延役標準作業規定既經教育部以85年10月11日台(85)軍字第85519728號函核定自85年10月1 日起停止適用，則應認該規定已於原告申請延役前合法廢止，故於其申請延役伊時，亦不得執為申請之依據。換言之，原告依前開簡章及作業規定，尚未取得延役資格，故並未完成一定之行為，或發生一定之事實，據前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議之見解，本案應無法律不溯及既往原則之適用。
㈣綜上，原告申請延役係在93年3 、4 月間，自應依修正施行
後之陸海空軍軍官士官服役條例辦理，並非法律溯及既往適用；且原告對於依75年度甄選軍訓教官簡章第6 條第2 項得申請延役，於陸海空軍軍官士官服役條例修正施行前未有客觀上具體表現其信賴之行為，故亦不得主張其具有特別值得保護之信賴利益。
五、陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍軍官士官服役條例之規範對象，均未限定於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」，當時原告係現役軍官，自應有所適用，並無立法疏漏之情事：㈠陸海空軍軍官士官服役條例第4 條第1 項第1 款、第18條第
2 項分別規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」、「屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。」㈡又參照鈞院96年度訴字第700 號判決：「況，陸海空軍軍官
士官服役條例係規定軍官、士官『服役』之相關事項，係為補充兵役法之規定，而兵役法之規範對象，就軍官部分並未限定以戰鬥為任務之軍官，上開陸海空軍軍官士官服役條例所規範之軍官，自難限縮解釋為僅適用部分軍官，自應包含所有現役軍官在內，原告等申請延役當既為中校軍職，自無排除該條例適用之餘地。職是之故，被告依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2 項規定所為之系爭處分，當無適用法規不當之事。」㈢原告主張經對照陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍軍官士官
服役條例之各該條文，認其規範對象係在營服現役以戰鬥為任務之軍官，並不包括軍訓教官，上開2 條例漏未規定軍訓教官之延役事宜，是以行政機關得以法規命令補充之云云。惟查，由上開條例之規定可知，其並無明文將規範對象限定於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」。又陸海空軍軍官士官服役條例係規定軍官、士官服役之相關事項，為補充兵役法之規定，而兵役法之規範對象，就軍官部分並未限定以戰鬥為任務之軍官，陸海空軍軍官士官服役條例所規範之軍官，亦應包含所有現任軍官，原告申請延役時既為中校，自有該條例適用。
六、被告對於原告申請延役所為之決定，並未違反法律明確性原則：
㈠按「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而
言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。」為司法院釋字432 、
491 號解釋所明示。㈡參照鈞院96年度訴字第700 號判決：「軍訓教官申請延役之
條件係明定於陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2 項，該規定所稱『軍中需要』因屬不確定法律概念，自係賦予主管機關依其權限為適當之考量，被告上開人事參謀次長室之書函對於『軍中需要』，予以闡釋，核與上開釋字第432 、49
1 號解釋之意旨無違，難謂被告據以作成對原告等申請延役之決定，違反法律明確性原則。」㈢依照陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2 項之規定，所稱
「軍中需要」，依被告所屬人事參謀次長室（87）易晨字第19429 號書函，係指「單位不可或缺之『專長』而言，如空軍：F-16飛行員、飛機修護人員、海軍：新一代艦艇各種儀器操作、維修人員等均屬之。．．．」又75年度甄選軍訓教官簡章第6 點第2 項規定，備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依「需要」及個人志願可繼續申請留營至現役軍官最大限齡。其「需要」係依據教育部及國防部需要及規定辦理。此參教育部台軍字第0930036625號、台軍字第0930042613號函之書函說明四中所揭示。
㈣準此以言，申請延役之條件係明定於陸海空軍軍官士官服役
條例第18條第2 項，該規定所稱「軍中需要」之意義，依前揭書函所揭示，亦符合司法院釋字第432 、491 號解釋之意旨，被告據以否准原告之延役申請，並無違反法律明確性原則。
七、被告對於原告申請延役所為之決定，並未違反不當聯結禁止原則：
㈠依行政程序法第10條後段規定，行政機關行使裁量權，並應
符合法規授權之目的。又參照最高行政法院91年判字第1973號判決意旨：「行政機關為追求特定之行政目的，固然可採取課與人民一定之義務、負擔或不利益等手段，但該手段與所欲追求之行政目的間，須具有實質之內在關聯性或合理正當的連結關係，否則即為不當的連結。．．．亦即，上揭之不當連結禁止原則．．．，係行政處分應遵守之必要原則，．．．。」觀其意旨，行政機關為行政行為實有相當之裁量權，僅於違反裁量時，方得主張行政機關違法。
㈢參被告於睦瞻字第0920007510號函說明三中揭示，對再入營
服現役屆滿最大年限之軍訓教官，以其專長為「軍中需要」准予延役，使達支領退休俸年資，就法制及部隊實際需求而言，除不符服役條例規定外，亦將衍生被告是類人員要求援引比照，進而影響被告未來「精進案」人員疏處措施。被告作成上開決定，乃以原告申請延役不符合陸海空軍軍官士官服役條例第18條為據，其行使裁量權並無逾越法規授權之目的，爰諸上開判決，並未違反不當聯結禁止原則。
八、被告並未因裁量權縮減至零，而有對原告作成准予延役之義務：
㈠所謂裁量權縮減至零，依學說係指行政機關於做成裁量處分
時，本有多數不同之選擇，若因為特殊之事實關係，致使行政機關除採取某種措施外，別無其他選擇而言。又參照司法院釋字第469 號解釋理由書，行政機關是否裁量縮減至零，尚須考量人民權益受損之程度、公務員對損害發生之可得預測性等要件。
㈡前已說明75年度甄選軍訓教官簡章為行政規則，原告雖得據
以申請延役，但被告依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第
2 項，仍有否准申請之裁量權。且本案涉及國家人力資源之調配，且有行政效率上之考量，應由用人機關決定，是以被告之裁量權並未萎縮至零，自無對原告作成准予延役之義務。
九、若被告准許原告延役之申請，將影響現行政策既定「精進案」之推動：
㈠國軍精進案之目的，在藉由縮編人事、降低人員維持，達成
「人員精簡、編現合一」，建立一支小而美且符合現代化國防需求之國軍。被告應在符合國防需要及國家安全的前提下，考量國軍所需，採取實際之作為，以達成上述之政策目標。如何妥善規劃國軍之人力需求，需考量之因素眾多，故應賦予被告一定之裁量權，方作成最妥善之規劃。
㈡陸海空軍軍官士官服役條例法第18條第2 項，正賦予被告一
定之裁量權，使被告得考量「軍中需求」而為決定。原告為軍訓教官，可由其他人員實施在職訓練合格後派任，非屬培訓不易或無法替代之專長，亦即並非國軍維持戰力不可缺少之人員，若被告均准許此類人員延役，則其他類此並非國軍維持戰力不可缺少之人員亦將比附援引，要求被告准予延役，則精進案勢將難以推動。
十、原告並未因申請延役權受侵害，不得請求損害賠償：㈠按國家賠償法第2 條第2 項規定：「公務員於執行職務行使
公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」又參照司法院釋字第469 號解釋文：
「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2 條第2 項後段，向國家請求損害賠償。」觀諸該解釋文，除公務員對可得特定之人民已無裁量之餘地外，仍須符合故意、過失等要件，人民方得提起之。
㈡惟查，被告於原告申請延役，依前所述，具有否准之權利，
原告自不得以「延役申請權」受侵害為由，而依國家賠償法第2 條第2 項規定請求損害賠償。
理 由
壹、程序方面：本件原告起訴後，被告之代表人已由李傑變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
甲、就原告先位聲明部分：
一、按「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：．．．中校24年。」、「常備軍官、常備士官，服現役期滿，有左列情形之一者，予以延役．．．（第1 項）屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。（第2 項）」陸海空軍軍官士官服役條例第6條第1 項第5 款、第18條第2 項分別定有明文。次按「依本條例第18條第2 項規定申請延役者，應填具志願書，由所隸單位造具延役名冊，層報國防部核定後，得繼續服現役至除役年齡止。延役期滿，應辦理退伍或除役。」行為時陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第15條第3 項亦定有明文。又依被告91年3 月25日（91）鍊銨字第000795號令修頒軍訓教官甄選薦任用規定第3 點規定「軍訓教官編制屬教育部，不列計國軍總員額；其人事處理，除甄選補充、晉任、退伍核辦及將級軍官人事外，其餘悉由教育部（軍訓處）按陸海空軍軍官士官服役條例及施行細則及陸海空軍軍官士官任職條例及施行細則有關規定辦理，並由軍訓處訂定軍訓教官人事作業規定送被告核備。」第4 點規定「權責劃分：「㈠國防部權責：．．．⒊軍訓教官晉任、外職停役、退除之核辦。」是故依上揭規定可知，被告為原告申請延役准否之權責機關。
二、查原告原為陸軍中校，於台南師範學院附屬高級中學學校擔任教官，因服役達最大年限，於93年間經由教育部向被告所屬陸、海空軍總司令部申請自93年8 月1 日起解除召集，旋委由律師於93年3 月間向教育部及被告申請延役，並請求撤回前開解除召集之申請。經教育部函復原告所請延役案不符規定，無法辦理等語，訴經行政院院臺訴字第0930092734號訴願決定駁回原告之訴願後，循序經本院94年度訴字第547號判決，以被告依法為辦理軍人延役之權責機關，被告就原告之延役申請案件，以93年3 月24日睦睆字第0930005112號書函及93年4 月26日睦睆字第0930007582號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，實未就具體之申請案件對原告作成否准之決定，乃將訴願決定及原處分均撤銷。嗣被告重為處分，以原告於部外服務，原任職務並不符合陸海空軍軍官服役條例第18條所揭示之軍中需要，且其原職專長為訓練官、訓練督導官，依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任是職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，爰以原處分復教育部否准原告申請延役等情，為兩造所不爭，復有延役申請書、黃文旭律師事務所函、志願役軍官、士官及士兵支領退除役給與申請書、本院94年度訴字第54
7 號判決、原處分等附卷可參，自堪信為真正。經查被告上揭原處分係針對原告之延後申請事件為核駁，乃中央機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為（訴願法第3 條第1 項規定），性質上為行政處分，原告據以提起行政救濟，並無不合。被告主張原告並無法依憲法第18條據以為請求權基礎，縱憲法第18條仍具有基本權之防禦功能面向，惟此等人事行為涉及國家人力資源之調配，且有行政效率上之考量，被告否准原告之延役申請，亦無侵害其權利，是以本件自得以原告之訴欠缺判決實體要件以程序判決或裁定駁回之等語，容有誤解法令情形，自屬無足採取，故本件原處分既經當事人提起行政救濟，自應接受司法審查，合先敘明。
三、原告申請延役，經被告以原告於部外服務，其原任職務並不符合陸海空軍軍官士官服役條例所揭示之「軍中需要」，且其原職專長為訓練官、訓練督導官，依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任是職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，爰以原處分否准原告延役之申請。原告起訴主張伊係依75年度甄選軍訓教官簡章報考並獲錄取，該簡章第6 條第2 項及教育部軍訓教官延役標準作業規定，伊得服役至52歲，此得為獨立請求權。被告以公布在後之陸海空軍軍官士官服役條例規定否准伊之延役申請，有違法律不溯及既往原則；陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則係以被告所轄單位之現役在營服役負有戰鬥任務之軍、士官為規範對象，伊任職學校，以輔導學生為任務，並非在營服現役之軍官，應不受陸海空軍軍官士官服役條例第18條所規範，伊依任官時之法規已取得申請延役至52歲之期待權，依法應適用任官時之法規保障始合理，故申請延役，仍應適用75年度甄選軍訓教官簡章，始合法律明確性原則，被告依陸海空軍軍官士官服役條例否准，適用法令顯有不當；又依被告91年3 月15日（91）鍊銨字第000795號令修頒軍訓教官甄選薦任用規定第3 點規定，軍訓教官編制屬教育部，不列計國軍總員額，且與被告所轄在營服役並以戰鬥為任務之軍官、士官無從比照援引，可證伊延役之申請，並不影響國軍精實案，被告就此認定係主觀猜測，並無事實根據，未依行政訴訟法第136 條規定負舉證責任。何況被告類推適用陸海空軍官士官服役條例第18條第2 項而否准原告申請延役，亦有違反法律保留原則之虞。又原告依據75年度甄選軍訓教官簡章所取得延役申請之期待權，且申請延役之時期是93年
8 月1 日。而教育部於92年8 月15日台軍字第0920122166號函足認教育部確實有需要軍訓教官延役，被告應作成准予延役之行政處分之義務，縱認違反「國軍精進案」之政策，惟原告已取得之延役申請權，因此而遭受損害，依法合併請求損失補償云云。因此，本件兩造主要爭執在於被告依陸海空軍軍官士官服役條例第18條規定否准原告之延役申請，是否適法？又原告備位聲明請求被告損失補償是否有理由等問題。
四、原告主張其就本件申請准予延役，依憲法第18條規定，有獨立請求權云云。惟查憲法第18條規定，人民有應考試、服公職之權，旨在保障人民有依法令從事公職之權利，如法令對於服公職之年限已有明文，而公務員在年限屆至後請求延長服務期間，因涉及國家人力資源之調配，且有行政效率上之考量，應由用人機關決定，不因公務員申請即須同意延長其服務年限，故此等請求延長服務期間之權利，應不在憲法第18條所規定服公職權利之範圍內，自難執為應准予延役申請之依據。
五、又原告主張其得依75年度甄選軍訓教官簡章為獨立請求權，申請延役云云，然查：
㈠按75年度甄選軍訓教官簡章第6 條第2 項規定：「備役軍官
於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役申請現役軍官最大限齡（女性至45歲）。但在服役期間如違反有關軍訓法令或規定者，得隨時予以免職，回復備役身份。」，原告固可根據該項規定申請延役。
㈡惟「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多
數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」、「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定：關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」行政程序法第150 條第
1 項及第159 條分別定有明文。㈢查就軍訓教官甄選事項而言，上開簡章之適用對象，明定限
於具備特定資格之軍官，並非對多數不特定人民所為之規定，與上開法規命令係對多數不特定人民所為之規定者不同，自不符合法規命令之性質。其顯係關於機關內部之人事管理，其性質應為行政規則。依上揭簡章僅記載軍訓教官於入營期滿後，可繼續「申請」留營至現役軍中最大限齡而已，並非如原告所言明載取得繼續留營之權利。則原告固得依75年度甄選軍訓教官簡章第6 條第2 項規定申請延役，然該規定並非法規命令，並非原告本件申請延役請求是否有理由之依據，原告此項主張乃有誤會。
六、次查原告主張被告適用陸海空軍軍官士官服役條例否准原告之延役請求，違反法律不溯及既往原則云云。經查：
㈠按「法律不溯既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則所
生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義在於對已經終結的事實，原則上不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。至於繼續的事實關係或法律關係進行之中，終結之前，依原有法律所作法律評價或所定法律效果尚未發生，而相關法律修改時，則各該繼續的事實或法律關係一旦終結，原則上即應適用修正生效的新法，除法律有明文規定者外，不得適用已失效的舊法，此種情形，並非對於過去已經終結的事實，適用終結後始生效之新法（真正溯及），而是在繼續的事實或法律關係進行中，以將來法律效果之規定，連結部分屬於過去的構成要件事實（不真正溯及），既非法律溯及適用，於法治國家法安定性及信賴保護之要求，原則上並無牴觸。惟立法者如認為關係人有值得保護的信賴利益（包括對某項尚未發生但較有利的法律效果之期待），固得針對新法之效力，制訂不同程度之限制條款，以資過渡」為最高行政法院91年度3 月份庭長法官聯席會議決議所明示。是則，對於已經終結之事實，並不得主張以嗣後制定或適用新法，改變其原有之法律評價或法律效果。至於不真正溯及情形，亦僅於關係人有值得保護之信賴利益時，始需訂定限制條款以資過渡。
㈡原告主張其已取得申請延役至52歲之期待權，無非係依據75
年度甄選軍訓教官簡章第6 條第2 項：「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍中最大限齡。」及教育部軍訓教官延役標準作業規定。惟上開招考簡章僅說明軍訓教官於入營期滿後，得繼續申請留營至現役軍中最大限齡而已，並非如原告等所言明載取得繼續留營之權利，已如上述。又原告是否能准許延役，前提均須先依延役條件提出延役申請，經主管機關受理後審酌是否符合「需要及個人志願」後，始生准許與否之問題。原告既已提出延役之申請，經被告審酌後，認未符軍中之所需，而否准原告之申請，自與原告所提之上揭簡章等規定無不合。至原告所主張之教育部軍訓教官延役標準作業規定，僅在規範得申請延役之條件，以供申請人申請及主管機關審酌之參考，主管機關仍有審酌之空間，非謂依前述之作業規定，申請延役人立即取得延役之資格。再者，軍訓教官延役標準作業規定既經教育部以85年10月11日台(85)軍字第85519728號函核定自85年10月1 日起停止適用，則該作業規定業於原告申請延役前合法廢止，故於其申請延役時，亦不得執為申請之依據。從而，原告依前開簡章及作業規定，尚未取得延役資格，故並未完成一定之行為，或發生一定之事實，據上揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議之見解，本案應無違反法律不溯及既往原則之適用，原告對此顯有誤解。
㈢綜上，原告申請延役係在93年3 、4 月間，自應依修正施行
後之陸海空軍軍官士官服役條例辦理，此並無法律溯及既往之適用；且原告對於依75年度甄選軍訓教官簡章第6 條第2項得申請延役，既須先經申請，再經主管機關審查核准之程序，並非一提出申請即必然發生准許之當然結果，是原告所稱之期待權所衍生之信賴利益自僅能謂屬願望、期待，並無所謂具體之信賴表現可言。故原告於陸海空軍軍官士官服役條例修正施行前未有客觀上具體表現其信賴之行為，亦不得主張其具有特別值得保護之信賴利益。原告主張被告適用陸海空軍軍官士官服役條例否准原告之延役請求，違反法律不溯及既往原則云云，難予憑採。
七、又查原告主張陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍軍官士官服役條例之規範對象，限定於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」，原告任職學校，以輔導學生為任務，並非以戰鬥為任務之軍官，被告適用法規不當云云。經查：
㈠按「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預
備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」、「屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。」陸海空軍軍官士官服役條例第4 條第1 項第1 款、第18條第2 項分別定有明文。
㈡查由上開條例之規定可知，其並無明文將規範對象限定於「
在營服現役以戰鬥為任務之軍官」。又陸海空軍軍官士官服役條例係規定軍官、士官服役之相關事項，為補充兵役法之規定，而兵役法之規範對象，就軍官部分並未限定以戰鬥為任務之軍官，陸海空軍軍官士官服役條例所規範之軍官，亦應包含所有現任軍官，無從限縮解釋為僅適用部分軍官。原告申請延役時既為中校軍職，自有該條例適用。是故，被告依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2 項規定所為之處分，當無適用法規不當情事。原告主張該條例之規定僅適用「在營現役以戰鬥為任務之軍官」，限縮法律適用之對象，核屬一己主觀之見，難謂有據。
八、再查原告主張被告對於原告申請延役所為之決定，違反法律明確性原則及不當聯結禁止原則云云。經查：
㈠按「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而
言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。」為司法院釋字432 號、491 號解釋所明示。又依行政程序法第10條後段規定，行政機關行使裁量權，並應符合法規授權之目的。茲以行政機關為追求特定之行政目的，固然可採取課與人民一定之義務、負擔或不利益等手段，但該手段與所欲追求之行政目的間，須具有實質之內在關聯性或合理正當的連結關係，否則即為不當的連結。因此可知行政機關為行政行為實有相當之裁量權，又行政機關就其所實施行政行為之手段與目的之間，須具有實質之內在關聯性或合理正當的連結關係，僅於違反時，方得主張行政機關違法。
㈡依照陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2 項之規定，所稱
「軍中需要」，因屬不確定法律概念，自係賦予主管機關依其權限為適當之考量。依被告所屬人事參謀次長室（87）易晨字第19429 號書函予以闡釋，係指「單位不可或缺之『專長』而言，如空軍：F-16飛行員、飛機修護人員、海軍：新一代艦艇各種儀器操作、維修人員等均屬之。．．．」等語，又依75年度甄選軍訓教官簡章第6 條第2 項規定，備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依「需要」及個人志願可繼續申請留營至現役軍官最大限齡。其「需要」係依據教育部及國防部需要及規定辦理等情，此參教育部台軍字第0930036625號、台軍字第0930042613號函之書函說明四中所揭示。
㈢準此，申請延役之條件係明定於陸海空軍軍官士官服役條例
第18條第2 項，該規定所稱「軍中需要」之意義，依前揭書函所揭示，亦符合司法院釋字第432 、491 號解釋之意旨，被告據以軍訓教官之專長為訓練官，適用編階為少尉至上校，依國軍人員分類作業程序所定，可實施在職訓練合格後派任該職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，且來源不虞匱乏，倘對再入營服現役屆滿最大年限之軍訓教官，以其專長為軍中需要准予延役，使達支領退休俸年資，就法制及部隊實際需求而言，除不符陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2 項規定外，並將影響被告未來精進案人員疏處措施，前經被告所屬人事參謀次長室87年10月31日（87）易晨字第19429 號書函及被告92年9 月12日睦瞻字第0920007510號函所釋明。被告以原告之專長並非軍中需要，否准原告之延役申請，並無違反法律明確性原則。
㈣參酌被告於睦瞻字第0920007510號函說明三中揭示，對再入
營服現役屆滿最大年限之軍訓教官，以其專長為「軍中需要」准予延役，使達支領退休俸年資，就法制及部隊實際需求而言，除不符服役條例規定外，亦將衍生被告是類人員要求援引比照，進而影響被告未來「精進案」人員疏處措施。被告作成上開決定，乃以原告申請延役不符合陸海空軍軍官士官服役條例第18條為據，其行使裁量權並無逾越法規授權之目的，此並無違反不當聯結禁止原則之情形。
九、原告主張被告有因裁量權縮減至零，而有對原告作成准予延役之義務。經查：
㈠所謂裁量權縮減至零，係指行政機關於做成裁量處分時，本
有多數不同之選擇，若因為特殊之事實關係，致使行政機關除採取某種措施外，別無其他選擇而言。又參照司法院釋字第469 號解釋理由書，行政機關是否裁量縮減至零，尚須考量人民權益受損之程度、公務員對損害發生之可得預測性等要件。
㈡查75年度甄選軍訓教官簡章為行政規則，原告固得據以申請
延役，已如上述，但被告依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2 項，仍有否准申請之裁量權。且本件被告是否准予原告申請延役，涉及國家人力資源之調配，復有行政效率上之考量，應由用人機關決定，是以被告之裁量權並未萎縮至零，自無對原告作成准予延役之義務。原告援引教育部92年8月15日台軍字第0920122166號函，可說明教育部確實有需要軍訓教官延役，進而主張被告之裁量權已縮減至零云云，亦顯有誤解。
十、至原告主張被告准許原告延役之申請，將不影響國軍「精實案」云云。惟稽之國軍精進案之目的，係在藉由縮編人事、降低人員維持，達成「人員精簡、編現合一」，建立一支小而美且符合現代化國防需求之國軍。被告應在符合國防需要及國家安全的前提下，考量國軍所需，採取實際之作為，以達成上述之政策目標，作成最妥善之規劃。故如何妥善規劃國軍之人力需求，需考量之因素眾多，自應賦予被告一定之裁量權。查陸海空軍軍官士官服役條例法第18條第2 項，賦予被告一定之裁量權，使被告得考量「軍中需求」而為決定，被告依上揭規定，在符合國防需要及國家安全之前提下，考量國軍需求，認原告為軍訓教官，可由其他人員實施在職訓練合格後派任，非屬培訓不易或無法替代之專長，亦即並非國軍維持戰力不可或缺之人員，若被告均准許此類人員延役，則其他類此並非國軍維持戰力不可缺少之人員亦將比附援引，要求被告准予延役，則精進案將難以推動等語，其上揭考量並非無理由，原告認其申請延役對精進案並無影響云云，核無可採。
、原告另提出王寶鎮所出具之證明書，證明該員有獲准申請延役云云。惟本件被告否准原告申請延役之理由，已於原處分敘明甚詳。至原告所舉訴外人王寶鎮之案例，依該證明書所載，顯與原告就本件申請時點不同，難認與原告情形相同。故原告除未舉證說明該等案例與原告之情形是否完全相同，且屬個案，尚不得逕予比附援引，無從依此遽認本件原處分有何違反憲法第7 條之平等原則可言，亦無從逕為原告本件有利之認定。復參以由本件訴願決定可知，與原告相類情形、相近期間申請延役之人員，亦遭被告為駁回之行政處分在案，益證被告就相類情形，並無歧異之處分，亦此敘明。
、綜上，原告所訴均無足採，從而被告考量原告延役之申請是否軍中所需等因素，依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第
2 項之規定，否准原告延役之申請並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請如先位聲明所示，為無理由，應予駁回。
乙、就原告備位聲明部分：
一、原告主張依據75年度甄選軍訓教官簡章所取得「延役申請」之期待權，被告應有作成「准予延役」行政處分之義務。縱認違反國軍精進案之政策，惟原告已取得之「延役申請權」，亦將因國軍精進案而遭受損害，依法合併請求損失補償云云。
二、查原告對於依75年度甄選軍訓教官簡章第6 條第2 項得申請延役，既須先經申請，再經主管機關審查核准之程序，並非一提出申請即必然發生准許之當然結果，尚難認原告已有依據75年度甄選軍訓教官簡章所取得「延役申請」之權利。被告亦無因此有作成「准予延役」行政處分之義務。另參照司法院釋字第469 號解釋文：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2 條第2 項後段，向國家請求損害賠償。」觀諸該解釋文，除公務員對可得特定之人民已無裁量之餘地外，仍須符合故意、過失等要件，人民方得提起之。惟查，被告於原告申請延役，依上所述，具有否准之裁量權，原告自不得以「延役申請權」受侵害為由，請求損害賠償。至原告所稱之期待權因遭受損害而請求損失補償云云，惟原告所謂之期待權僅能謂屬願望、期待，並無所謂具體之信賴表現可言，自無信賴利益可主張。故原告於陸海空軍軍官士官服役條例修正施行前並未有客觀上具體表現其信賴之行為，亦不得主張其具有特別值得保護之信賴利益，自無損失補償請求權可言。是原告主張其已取得之「延役申請權」，亦將因國軍精進案而遭受損害，依法合併請求損失補償，亦無所據，應併予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果不生影響，故不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
書記官 楊子鋒