臺北高等行政法院判決
96年度訴字第4208號原 告 亞東證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林宜信（會計師）
林瑞彬 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因證券交易稅事件，原告不服財政部中華民國96年10月25日台財訴字第09600392880 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（即重審復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告發行認購權證「亞東28」，係以正崴精密工業股份有限公司（下稱正崴公司）普通股股票為標的，履約價格每股新臺幣（下同）126.7 元，履約給付方式為「證券給付，但發行人得選擇以現金結算方式履約。權證到期屬權證具履約價值時，投資人未及時申請履約者，發行人將以權證到期日標的證券之收盤價自動現金結算」，到期日為民國（下同）95年6 月19日。迄95年6 月16日持有人請求履約，另同年月19日到期具履約價值，原告均選擇以現金方式結算履約。被告遂依財政部86年7 月31日台財稅第000000000號函釋：「以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅。」之意旨，計算結果行使認購權證履約數額各130,000 股、10,128,000股，依1 比0.1 比例換取正崴公司普通股股票各13,000股、1,012,800 股，履約價格每股126.7 元，原告出賣予投資人之標的證券股數交易金額各為1,647,100 元（130,000 股×0.1 ×126.7 元）、128,321,760 元（10,128,000股×0.1 ×126.7 元）；正崴公司普通股股票市價每股137 元、131 元，故持有人出賣予原告標的證券股數交易金額各為1,781,000 元（130,000股×0.1 ×137 元）、132,676,800 元（10,128,000股×0.
1 ×131 元），持有人取得交割金額133,900 元（1,781,00
0 －1,647,100 ）、4,355,040 元（132,676,800 －128,321,760 ），現金結算結果持有人與原告已完成二階段交易。
故原告即屬證券交易稅條例第4 條規定之代徵人，漏未代徵其出賣予持有人之標的證券股數交易金額（依履約價格）1,647,100 元、128,321,760 元證券交易稅合計389,906 元（即1,647,100 元×3%+ 128,321,760 元×3%），乃予補徵證券交易稅389,906 元，並處罰鍰7,709,182 元。原告不服，申經復查遭駁回，提起訴願，經被告重審復查決定，以稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表所規定之裁罰倍數由20倍修正為15倍，乃自行撤銷原復查決定，追減罰鍰1,924,900 元，其餘復查駁回。原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、重審復查決定及原處分不利原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈認購權證以現金結算方式履約，非屬兩次買賣標的證券之
行為，原告並無出賣標的股票予認購權證持有人之行為，原告自無代徵證券交易稅之義務，被告核定違反證券交易法第1條第1項之規定，屬違法之處分無效，應予撤銷。
⑴本案認購權證履約方式為「標的證券給付」或「現金結
算」，依公開銷售說明書約定，得由發行人（即原告）選擇。原告既經選擇以現金結算方式履約，實無出賣標的證券予認購權證持有人之行為。
①「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依
本條例之規定，徵收證券交易稅。」、「一、證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。二、代繳人應將每日成交證券之出賣人姓名、地址、有價證券名稱、數量、單價、總價及代徵稅額等列具清單，於次日報告於該管稽徵機關，其代徵稅款，並應掣給規定之收據，交與證券出賣人。」分別為證券交易稅條例第1 條第1 項及第3 條所明定，因此，惟有「買賣」有價證券之行為，始須於交割當日依法課徵證券交易稅。又「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」為民法第345 條第1 項所明定，因此，買賣有價證券之行為之法定要件應有「移轉有價證券財產權」始足構成，合先敘明。民法第208 條規定：「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」又民法第209 條第1 項規定：「債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之。」②認購權證契約係指認購權證發行人選定一標的股票，
並決定履約價格而發行特定之認購權證，使該認購權證持有人支付一定的權利金後，取得「在特定期間以履約價格」向發行人申請履約，但發行人得選擇履約方式為「交付標的證券」或「給付標的股票當時市場價格與履約價格的差額」的權利，前者稱為「實物交割」，後者稱為「現金結算」。認購權證持有人可於認購權證約定行使期間向發行人申請履約，認購權證持有人在無利可圖情況下，也可能選擇（ 或曰被迫）放棄行使認購權。試舉例如下：原告選定「東鋼」為標的證券發行認購權證，契約約定履約價格為30元，認購權證持有人須支付每股1 元權利金，履約日為訂約日起30日內。若30日內「東鋼」每股35元，則認購權證持有人可向發行人申請履約，而發行人可選擇以30元賣出一股「東鋼」予認購權證持有人，發行人也可選擇以現金結算方式給付市價（35元）與履約價（30元）差額5 元予認購權證持有人。若30日內「東鋼」每股28元，則認購權證持有人會放棄行使認購權，蓋此時直接去市場上買一股「東鋼」只要花費28元，比行使認購權須支付30元來得有利。無論認購權證持有人是否行使認購權，權利金均歸發行人所有。認購權證持有人因認購權證契約取得的權利為「特定期間以履約價格行使認購權」，義務為「給付一定數額的權利金」。認購權證發行人因認購權證契約取得的權利為「收取權利金」，義務為「特定期間以履約價格給付標證券或現金結算差價給認購權證持有人」。③綜上說明，本案之認購權證契約為上揭民法第208 條
所定之選擇之債，由債務人（原告）選擇以「實物交割」或「現金結算」方式履約。本案原告既經選擇以現金結算方式履約，僅給付現金差額予認購權證持有人，並無出賣標的證券予認購權證持有人，實無應課徵證券交易稅之客體存在，懇請鈞院明鑒。
⑵認購權證以現金結算方式履約並無標的證券之交割，實
無被告所稱原告按履約價出賣標的證券予認購權證持有人、再按市價向認購權證持有人買進標的證券之二次買賣標的證券之事實。
①民法第761 條第1 項規定：「動產物權之讓與，非將
動產交付，不生效力。」本案原告發行認購權證，認購權證持有人依契約規定向原告申請履約，原告既已依契約規定暨行使選擇權，並選擇以「現金結算」方式履約，則該選擇之債即轉換為給付金錢之種類之債。原告應給付認購權證持有人特定數目的金錢，該數目即為行使日標的證券市場價格與履約價格的差額。
質言之，雙方現金結算時，未發生一方以股票交付他方之事實，故非買賣股票。系爭股票為動產，動產之物權因買賣行為而移轉，除需雙方當事人有讓與合意（參民法第345 條第1 項），並完成交付之事實行為（參民法第761 條第1 項），始能有效。本案自始至終沒有股票所有權的變更，故不涉及股票所有權的移轉，沒有股票所有權買賣的債權行為，也沒有股票交付的物權行為，故本案原告與認購權證持有人以現金結算方式履約之行為自始至終無買賣標的證券之意思表示，亦無標的證券之交付，原告既非出賣標的證券予認購權證持有人，自無上揭證券交易稅條例第1 條第1 項之適用，依法無須課徵證券交易稅，當然也無要求證券商（原告）代徵證券交易稅之理，財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）86年6 月18日（86）台財證（五）第03469 號函亦同此見解。證交所於86年6 月24日以台證（86）交字第17766 號函通告各證券商及銀行業者「一、依據財政部證券暨期貨管理委員會86年6 月18日（86）台財證（五）第03469號函辦理。．．．三、認購（售）權證履約給付方式為證券給付者，係屬發行人或持有人出售標的證券之行為，．．．向出售標的證券者按每次交易成交價格課徵千分之三證券交易稅。四、認購（售）權證履約給付方式為現金結算者，．．．未涉及標的證券之買賣，故無須課徵證券交易稅。」請鈞院明鑒。
②原處分、重審復查決定及訴願決定均謂本件原告以現
金結算方式履約而給付認購權證持有人「價差」即屬原告將標的股票按履約價格售予認購權證持有人，認購權證持有人再將標的股票按履約價格轉讓予原告之二次證券交易行為，顯屬自行「虛擬」了兩次交易，被告顯不能證明原告究竟持何張標的證券與認購權證持有人完成交易，即將此雙方約定以差價結算權利義務之方式認定為買賣證券交易，果如此，是否任何涉及以股票不同時點差價為給付內容之契約均將成為證券交易呢？被告之認定顯與事實完全相反，而不足採。
⑶原告與本案認購權證持有人既採現金結算方式履約，並
無採取證券給付方式履約，並無涉及買賣股票情事，財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函違反證券交易稅條例第1 條第1 項規定無效，訴願決定、重審復查決定及原處分應予撤銷。
①本案原告發行亞東28認購權證，於公開說明書載明履
約方式為「給付證券，但發行人得選擇以現金結算方式履約。認購權證到期屬價內權證具履約價值時，投資人未及時申請履約者，發行人將以權證到期日的標的證券之收盤價自動現金結算。」。本案投資人130,
000 單位數於95年6 月16日要求原告履約，原告依發行條件規定選擇以現金結算方式履約；及6 月19日亞東28認購權證到期，因具有履約價值，原告對到期未申請履約投資人10,128,000單位數依發行條件規定採現金結算方式履約。緣本案原告與投資人係採現金結算方式履約，依上述說明，均未涉及標的股票之所有權移轉及交付標的股票，故應非屬證券交易稅條例第
1 條第1 項所定之課徵範圍，請鈞院鑒核。②惟被告援引財政部86年7 月31日台財稅第000000000
號函說明三「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」規定，核定原告95年6 月16日短代徵稅額4,941 元並裁罰二倍罰鍰9,882 元，暨95年6 月19日短代徵稅額384,965 元並裁罰15倍罰鍰5,774,400 元。
③查認購權證之履約或交易方式有許多種，其中到期履
約方式為現金結算者，認購權證持有人與發行人間係直接以現金結算差價，無論於持有人或發行人方均未有任何標的證券之買賣意思表示及交付轉讓之交割行為，亦即請求履約者與發行人雙方均未因現金結算而持有標的證券並享有獲配股利等衍生之權利，亦未有出售標的證券行為，是該現金結算核與「買賣有價證券」無涉，故本無證券交易稅條例第1 條第1 項之適用，依法無須課徵證券交易稅，此由上揭證期會86年
6 月18日（86）台財證（五）第03469 號函，明確將認購權證之履約給付方式區分為「證券給付」與「現金結算」，前者認之為證券交易，後者則確認未涉及標的證券之買賣故無需課徵證券交易稅，其立論清楚，自足採納。
④又原告發行亞東28認購權證，依主管機關規定應買進
標的股票進行避險而持有標的股；又主管機關規定，認購權證到期具有履約價值而投資人未申請履約者，發行人一律採現金結算方式履約。如依上揭財政部台財稅第000000000 號函說明三規定，就權證到期而投資人未申請履約的部分，原告依規定須採現金結算履約，則須先視同原告按履約價出售標的股票予投資人課徵證券交易稅；嗣後，原告實際處分因避險持有之標的股票時又要按實際出售價格課徵證券交易稅，則權證發行人為履約結算行為要重覆繳交兩次證券交易稅。因此，上揭財政部台財稅第000000000 號函說明三規定，就權證到期而未申請履約者，將造成認購權證發行人就依法持有之避險標的股票被重覆課徵證券交易稅，足證上揭財政部台財稅第000000000 號函說明三規定之不合理，請鈞院鑒核。
⑤又與本案情事類似之股票選擇權契約期貨採現金結算
，而非採股票實物交割者，財政部91年12月26日台財稅第000000000 號函（下稱財政部91年函）核釋無需課徵證券交易稅，足可證明上述原告主張理由及證期會之見解符合法律規定。財政部91年函略以「．．．
交易人買賣該項契約或於到期時結算差價者，均應依期貨交易稅條例第二條規定課徵期貨交易稅；至到期履約採股票實務交割者，應依證券交易稅條例規定課徵證券交易稅，．．．」，另由證物四台灣期貨交易所網站公示股票選擇權契約到期交割課稅範例可確認，以現金交割者，無須課徵證券交易稅。
⑥被告訴願決定理由二稱「股票選擇權契約期貨採現金
結算者，亦屬二階段買賣期貨，應依期貨交易稅條例第2 條規定課徵期貨交易稅，非免課交易稅，顯係誤解」乙節，原告已指明股票選擇權契約期貨採現金結算者，財政部認定並無標的證券之買賣交割行為，故無須就標的證券課徵證券交易稅，原告之質問係「本案同為現金結算交易，為何認購權證履約採現金結算者，被告為何認定視同有二次標的證券買賣交割行為存在而需課徵標的證券買賣之證券交易稅？」上揭訴願決定理由答非所問，似刻意模糊爭點，請鈞院命被告就此爭點明確答辯。
⑦綜上說明，上揭財政部台財稅第000000000 號函說明
三規定顯已逾越證券交易稅條例第1 條第1 項規定，而另行創設人民納稅義務，已違反中央法規標準法第
5 條「關於人民之權利、義務事項應以法律定之」之法律保留原則，該函令說明三應屬無效，原處分、重審復查決定及訴願決定執該違法之財政部函令課徵原告本稅及罰鍰，即屬違法無效之行政處分，罰鍰5,784,282 元亦屬無據，懇請大院撤銷。
⒉財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋增加法律
所無之限制，認購（售）權證及其標的股票買賣交易應否核課證券交易稅等，於實務上原生有疑義，證期會86年6月18日台財證（五）03469 號函既對系爭未涉及標的證券買賣之認購（售）權證履約方式為現金結算者，作成無需課徵證券交易稅之肯定見解，即無可能在財政部86年函發布後，即認原告未按該解釋令代徵證券交易稅為有過失而課以處罰，違反法律保留原則及逾越民法及證券交易稅條例之規定。
①按「法律之解釋，旨在闡明法條之真意，使條文規定得
為適當之應用，並無創設或變更法律之效力，故其解釋不得逾越立法本旨之範圍。」改制前行政法院61年判字第169 號判例著有明文。憲法第19條規定：「人民有依法律納稅之義務。」憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」司法院釋字第607 號解釋：「憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律明定之。．．．」司法院釋字第44
3 號解釋理由書：「．．．至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。．．．」。
②上揭證期會86年6 月18日台財證（五）03469 號函核釋
「認購權證持有人以現金結算方式履約非屬證券交易行為而不須課徵證券交易稅」，符合民法及證券交易稅條例第1 條第1 項規定，此見解甚值贊同。惟財政部罔顧交易實質，於嗣後發佈86年7 月31日台財稅第00000000
0 號函釋，將「非」買賣標的股票之行為「擬制」為買賣標的股票之行為，對認購權證發行人及持有人課徵證券交易稅，使「非」買賣證券的行為必須課徵證券交易稅，此已涉及租稅主體、客體的變更，非課稅之細節性、技術性事項，有上開司法院釋字第607 號解釋絕對法律保留適用，必須國會立法通過之法律始能對人民財產權作限制，即使法律授權亦不可。縱認為擬制股票買賣行為為相對法律保留事項，證券交易稅條例亦沒有任何的授權規定。經查證券交易稅有法律授權立法者僅有2條，即證券交易稅條例第1 條第2 項規定：「前項所稱有價證券，係指各級政府發行之債券、公司發行之股票，公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券。」及同法第15條規定：「本條例有關各種書表單據格式，由財政部定之。」或謂證券交易稅條例第1 條第2 項即為財政部有價證券範圍核准之授權，惟係授權政府得核准符合「有價證券」特性之金融商品為公開募銷，絕無可能授權財政部得任意將任何金融商品指為有價證券而須課徵證券交易稅。本件現金交割之情形，明顯不能找到任何交易客體符合有價證券之特性，被告實無權認定本件有應徵證券交易稅之情形。若被告欲對本案情形課徵證券交易稅，則應仿期貨交易稅條例另行立法。
③據此，財政部86年7 月31日函釋除違反上開民法物權法
定主義外，未經立法即由行政機關以函釋不當創設法律規定並增加法律所無之限制，違反租稅法律主義至灼，故該函令應屬無效，且納稅義務人（原告）本無依解釋函令納稅之義務，被告稱財政部已將上揭86年7 月31日函釋透由證交所轉知證券商乙節與本案爭點無涉。綜上說明，被告之原處分、重審復查決定及訴願決定自屬無法律依據，應予撤銷。
⒊原告於亞東28認購權證現金履約時未代徵證券交易稅係因
行政機關見解不一，致原告無所依從，故原告非因故意過失違反代徵義務，行政罰構成要件不該當，被告自無逕對原告處以罰鍰之理。行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」本案被告對原告處以所漏代徵稅額15倍之罰鍰，是為行政罰，依上開規定，應以行為人有故意過失為限。如上述說明，認購權證投資人以現金結算是否屬買賣有價證券之行為？本案原告主管機關證期會86年6 月18日台財證（五）03469 號函顯與嗣後財政部86年7 月31日函見解歧異，惟此僅可證明連政府機關都無法統一見解，足證本案尚存法律見解之爭議，如何責令原告負擔選擇適用函釋的義務?更何況納稅義務人本無依解釋函令納稅之義務，原告之見解及證期會之解釋，依前揭說明，顯具備合理之論理，足認原告毫無過失，逕對原告處以罰鍰，法理難平。
⒋退萬步言，縱認為原告有過失應處罰鍰，亦不應逕處應代
徵稅額15倍之罰鍰。被告不考量違章情節、過失程度依證券交易稅條例第9 條第1 項規定所定上下限裁處，逕依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」裁處15倍罰鍰，是為違反母法授權之裁量怠惰，並與行政程序法第7 條比例原則有違：
①證券交易稅條例第9 條第1 項規定：「代徵人不履行代
徵義務或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補繳外，另處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰。」另「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定證券交易稅條例第九條第1 項代徵人為第4 條第1 、2 款規定之承銷人或經紀人者，處15倍罰鍰。上開「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」為行政機關內部之行政規則，使內部公務員得依平等原則統一裁罰標準，立意雖美，惟母法「證券交易稅條例」第9 條設定罰鍰之額度，目的在於希望行政機關得審酌個案違章情節、故意或過失重大的程度行使裁量權，若行政機關罔顧個案情節不同而一概以15倍罰鍰予以處罰，是為嚴重之裁量怠惰，已非行政處分妥當與否，乃行政處分根本違法的問題。否則立法機關自得直接訂立固定的裁罰倍數，又何必就上下限予以規定？②蘇俊雄大法官在釋字511 號不同意見書有進一步闡釋：
「．．．這種裁量行使的一般性規則，仍然是依抽象性之『典型案件』為適用對象，而無法及於所有的現實樣態；也因此，為符合授權法律規定之應依個案決定的裁量要求，這種裁量基準不應被理解為得作為『唯一』或『絕對』的判斷依據，而必須留給實際決定機關在面對『非典型』案件時，得有衡量原先裁量基準未納入考量但與立法目的及個案正義實現有關的情事。亦即，立法所授權者仍為個案中的衡量，而非如同空白構成要件規定一般，授權行政機關為裁量法規的制訂。由此，沒有斟酌餘地的裁量基準就是違反了法律的規定，也是剝奪了實際決定機關（往往是下級機關）的裁量權限。」本案原告無過失已如上述，縱有過失，亦為適用法律錯誤之「非典型」案件，亦即，行政機關本身尚且有不同見解，更何況是一般人民? 若果視之為過失，則此過失在行政機關本身亦無法倖免的情況下，已非違反稽徵義務之「典型」案件，否則豈非表示行政機關做出違法見解為常態？③且既名為稅務違章案件裁罰金額或倍數「參考表」，顯
見本表只為防止公務員恣意並兼顧平等原則而供公務員參考。公務員仍非不得視違章情節輕重而予不同程度罰鍰，若公務員處以較違章情節過重之罰鍰，仍有可能違反行政程序法第七條之比例原則而違法。行政程序法第七條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
④證券交易稅之代徵人僅為被告服務，本身並非最終納稅
義務人。違反代徵義務受益者為真正納稅義務人非代徵人本身，其情節和逃漏稅不可等同視之。再者，證券交易稅容易藉由證券交易所之電腦紀錄勾稽，不容易產生課稅黑數，稅務機關盡力查核並無困難，與其他扣繳義務非扣繳將產生稽徵困難並不相同，實不應將稽徵責任全部加之於代徵義務人，縱原告未代徵，被告仍可尋求其他方法收取稅款，代徵並非多種達成稅收目的唯一的方式，課處罰鍰也非達成代徵目的唯一且對人民權益損害最小者，僅是對被告最便利者而已。在同等有效的方法中，行政機關可先依行政罰法第2 條第1 項第4 款先予警告性處分，令原告代徵稅款，若原告仍未代徵，再視情節對原告處以罰鍰，故被告直接對原告課處15倍罰鍰已違反比例原則中之適當性及最小侵害性，請大院明鑒。
⒌綜上所陳，原處分、重審復查決定及訴願決定認事用法顯
有違誤，謹請鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，以維法制及原告之合法權益。
㈡被告主張之理由：
⒈證券交易稅：
⑴按「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格
依左列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之3 。」、「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」、「有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。」、「代徵人不履行代徵義務或代徵稅額有短徵、漏徵情形者．．．責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵。」分別為證券交易稅條例第2條第1 款、第3 條第1 項、第4 條第2 款前段及第9 條第1 項前段所明定。次按「認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：．．．
（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅。」為財政部86年7月31日台財稅第000000000 號函所明釋。
⑵本件原告發行「亞東28」認購權證，投資人於95年6 月
16日以現金方式結算履約價格1,647,100 元，同年6 月19日到期具履約價值，發行人以權證到期日標的證券之收盤價格自動現金結算價格128,321,760 元，應代徵稅額合計389,906 元，原告漏未代徵，經被告查獲，補徵證券交易稅389,906 元。
⑶按財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函規定，
認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅；亦即認購權證之發行人將認購權證之標的股票出售予持有人，持有人再轉讓予發行人，二階段皆屬買賣有價證券之行為。經查原告發行「亞東28」認購權證，投資人於95年6 月16日以現金方式結算履約價格1,647,100 元，同年6 月19日到期具履約價值，發行人以權證到期日標的證券之收盤價格自動現金結算價格128,321,760 元，依首揭規定，系爭認購（售）權證及其標的股票交易係屬買賣有價證券之行為，殆無疑義。
⑷次查財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋發
布後，隨即函告臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所），再由證券交易所以86年8 月6 日台證交字第24146 號函，將上開財政部函釋副本、稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知、稅務違章案件裁罰金額或倍數表等文件轉知各證券商、銀行，並請廣為宣導。原告係證券商，亦為證券交易所轉知對象之一，是上開財政部函釋有關認購權證如於到期日，以現金方式結算者，係屬認購權證之標的股票之交易，應對認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅之規定，自已充分瞭解。原告主張系爭認購權證於到期日以現金方式結算，因無實體股票交付，即非屬證券交易範疇，無需核課系爭證券交易稅，及舊公告內容無需課徵證券交易稅，核不足採。又財政部91年12月26日台財稅第000000000 號函釋，『期貨交易所擬推出「股票選擇權契約」，交易人買賣該項契約或於到期時結算差價者，均應依「期貨交易稅條例」第2 條規定課徵期貨交易稅』，係指中華民國境內期貨交易所從事期貨交易，由期貨商於交易當日，按期貨交易稅條例第2 條規定稅率代徵；本件原告發行「亞東28」認購權證為買賣有價證券之行為，兩者不同，原告顯係誤解。
⑸認購權證持有人如於某一時間或特定到期日以現金方式
結算者，係認購權證之發行人將認購權證之標的股票出售予持有人，持有人再轉讓予發行人，二階段皆屬買賣有價證券之行為，應對認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並無重複課徵證券交易稅之情事，原告顯係誤解。又上開函釋乃財政部就有關認購（售）權證及其標的股票交易相關稅捐核課疑義所為釋示，與證券交易稅條例之立法目的或規範範圍並無違背，自得適用。從而，原告漏未代徵證券交易稅389,906 元，原核定補徵並無不合。
⒉罰鍰：
⑴按「代徵人不履行代徵義務或代徵稅額有短徵、漏徵情
形者．．．處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰。」為證券交易稅條例第9 條第1 項所明定。次按「代徵人為證券交易稅條例第4 條第1 款、第2款規定之承銷人或經紀人者，違反證券交易稅條例第9條第1 項規定，處15倍之罰鍰。」為修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表所規定。又「代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額逾新臺幣3千元至新臺幣6 千元者，按應代徵未代徵之應納稅額處
2 倍之罰鍰。」為稅務違章案件減免處罰標準第9 條第
2 款所規定。⑵本件原告發行「亞東28」認購權證，投資人於95年6 月
16日以現金方式結算履約價格1,647,100 元，漏未代徵稅額4,941 元，同年6 月19日到期發行人自動現金結算價格128,321,760 元，漏未代徵稅額384,965 元，經被告查獲除補徵稅額外，並分別按應代徵未代徵之應納稅額處2 倍及20倍罰鍰合計7,709,182 元。原告主張依財政部96年3 月28日台財稅字第09604513740 號令發布修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，罰鍰應重行計算等情。申經被告重審復查結果，依稅務違章案件減免處罰標準及修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，追減罰鍰1,924,900 元，變更罰鍰為5,784,28
2 元﹝9,882 （4,941 ×2 ）＋5,774,400 （384,965×15計至百元止）﹞。
⑶原告為證券交易稅條例第4 條第2 款規定之證券交易稅
代徵人，為其所不爭，對證券交易稅之課徵，應有一定之認識、瞭解，自應善盡其義務，其應注意、能注意而未注意，雖非故意，難謂無過失，自應論罰。被告於95年7 月20日以財北國稅審三字第0950241122號函通知調查代徵及繳納證券交易稅之情形，原告於95年7 月27日出具聲明書陳述意見，於95年11月24日始繳納漏未代徵證券交易稅389,906 元，其漏未代徵金額389,906 元，審其違章情節，核有該當處罰要件存在之事證，尚難僅以主觀自認非證券交易範疇而得排除代徵之作為義務，被告據之處以系爭罰鍰，自屬有據；是原告於95年6 月16日以現金方式結算履約價格1,647,100 元，漏未代徵稅額4,941 元，有稅務違章案件減免處罰標準減免規定之適用，按應代徵未代徵之應納稅額處2 倍之罰鍰9,88
2 元，又原告於95年6 月19日到期發行人自動現金結算價格128,321,760 元，漏未代徵稅額384,965 元，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按應代徵未代徵之應納稅額處15倍之罰鍰5,774,400 元，計處罰鍰5,784,282 元，徵諸首揭規定，並無違誤。
⑷原告於95年6 月16日漏未代徵稅額4,941 元，違章情節
較輕，有稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款規定之適用，按應代徵未代徵之應納稅額處2 倍之罰鍰；至原告於95年6 月19日漏未代徵稅額384,965 元，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，處15倍之罰鍰，已按法定處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰，實已考量本件原告之違章程度所為之適切裁罰。至被告按違章情節依短徵稅額審酌，屬行政裁量權，並無逾越母法授權，亦無違反公平及比例原則，原告所訴，核無足採。
理 由
一、按證券交易稅條例第2 條：「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之3 。二、公司債及其他經政府核准之有價證券徵千分之1 。」；第3 條第1 項：「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」；第4 條第2 款前段：「有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。」；第9 條第
1 項前段：「代徵人不履行代徵義務或代徵稅額有短徵、漏徵情形者．．．責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵。」。
二、次按財政部為釋示認購權證應如何課稅，先有86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋：「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）本部86年5 月23日（86）台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅。」。再以87年1 月5 日台稅二發字第871923108 號函頒認購（售）權證交易課稅釋例如附表。準此，財政部認定認購權證本身為證券交易稅條例第2條第2 款之有價證券；而認購權證之履行，在以實物之股票交割為履行方式時，固具有股票出賣之事實；在現金結算時，則被認定為係發行人以履約價出賣標的股票予持有人，持有人再以市價出賣予發行人，發行人與持有人已完成二階段交易（參附表「現金結算」說明欄所示）。
三、本件事實概要已如前述，並有代繳稅額繳款書、95年6 月16日、19日交易名冊、持有人申請現金結算電腦資料，「亞東
28 」 認購權證- 公開說明書等附原處分卷內可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：㈠認購權證之履約方式為「標的證券給付」或「現金結算」，得由發行人（即原告）選擇其一。原告選擇以現金結算方式履約，係就標的證券在履約日之市場價格與公開說明書所約定之履約價格予以結算，認購權證持有人因而獲得其中差價之利潤，原告與認購權證持有人間並無標的證券交割之行為，實無被告所稱原告按履約價出賣標的證券予認購權證持有人，再按市價向認購權證持有人買進標的證券之二次買賣標的證券之事實。
㈡財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋，違反證券交易稅條例第1 條第1 項規定，並增加法律所無之限制，應屬無效。原處分依該函釋意旨核課證券交易稅並予裁罰，自屬違法。㈢縱認本件交易事實該當課徵證券交易稅之要件，惟原告未予代徵，係因行政機關見解不一，致原告無所依從，故原告並無故意或過失違反代徵義務，被告自無逕對原告處以罰鍰之理。㈣縱認原告有過失應處罰鍰，被告未考量違章情節、過失程度，依證券交易稅條例第9 條第1 項規定所定上下限裁處，卻逕依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」裁處15倍罰鍰，是為違反母法授權之裁量怠惰，並與行政程序法第7 條比例原則有違云云。被告則以：㈠財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函規定，認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日以現金方式結算者，係認購權證之發行人將認購權證之標的股票出售予持有人，持有人再轉讓予發行人，二階段皆屬買賣有價證券之行為。查原告發行「亞東28」認購權證，投資人於95年6 月16日以現金方式結算履約價格1,647,100 元，同年6 月19日到期具履約價值，發行人以權證到期日標的證券之收盤價格自動現金結算價格128,321,760 元，依首揭規定，系爭認購（售）權證及其標的股票交易係屬買賣有價證券之行為，殆無疑義。
㈡上開函釋乃財政部就有關認購（售）權證及其標的股票交易相關稅捐核課疑義所為釋示，與證券交易稅條例之立法目的或規範範圍並無違背，自屬有效。㈢上開函釋發布後，經證券交易所以86年8 月6 日台證交字第24146 號函，將上開財政部函釋副本、稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知、稅務違章案件裁罰金額或倍數表等文件轉知各證券商、銀行，原告為證券商，對上開函釋內容，自已充分瞭解，其應注意而能注意，乃未予注意而疏未代徵，縱非故意，亦屬過失，自應裁罰。㈣原告於95年6 月19日漏未代徵稅額384,965 元，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，處15倍之罰鍰，係在法定範圍內，實已考量本件原告之違章程度所為之適切裁罰，無違反公平及比例原則。
四、按證券交易法第140 條授權訂定之「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第2 條明定：「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券」。查有關認購權證之發行，權證持有人與發行人間之權利義務，如前述事實欄兩造之爭點之㈠原告主張之理由之⒈之⑴之②，舉例所為之概述。亦即投資人向認購權證發行人支付一定權利金取得認購權證，基於持有權證而享有於到期日前請求發行人履約，或放棄履約之請求。請求履約與否，繫之於標的股票於市場價格係高或低於履約價。前者因市場價值高於履約價，持有人請求發行商依履約價履約，即以較低於市場之價格買入標的股票，自有其利益；反之，則不具利益，持有人原則上會放棄請求履約，所虧損者即為已支出之權利金。又依公開說明書之約定，當持有人請求履約時，發行人具有履約方式之選擇權，其可選擇按履約價格出售標的股票予持有人，或按市場價格與履約價格之差額結算現金支付予持有人。
是故，認購權證到期日終結法律關係之結果可能有三：⑴持有人放棄履約之請求；⑵發行人以差價結算給付現金予持有人；⑶發行人以履約價出售標的股票予持有人。此三種結果，唯第⑶種情形涉及股票交易，至為明確。
五、再按司法院釋字第217 號解釋揭示：「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。」；釋字第210 號理由書亦指明：「按人民有依法律納稅之義務，為憲法第19條所明定，所謂依法律納稅，兼指納稅及免稅之範圍，均應依法律之明文。至主管機關訂定之施行細則，僅能就實施母法有關事項而為規定，如涉及納稅及免稅之範圍，仍當依法律之規定，方符上開憲法所示租稅法律主義之本旨」；又釋字第607 號解釋理由書並為相同闡述：「憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律明文規定。但法律規定之內容不能鉅細靡遺，故主管機關於職權範圍內適用各該租稅法律規定時，自得為必要之釋示。其釋示如無違於一般法律解釋方法，且符合各該法律之立法目的，即與租稅法律主義尚無違背；倘亦符合租稅公平原則，則與憲法第7 條平等原則及第15條保障人民財產權之規定不相牴觸。」，以上各則司法院解釋，均已指明租稅法定原則為稅法之最高法律原則，故涉及人民納稅義務之有無，自應由法律加以明文規定，如以法律授權主管機關發布命令或主管機關本於職權就稅法予以解釋時，亦不得逸出法律可能文義，任意增加人民之納稅負擔。
六、按證券交易稅向出賣有價證券之投資人課徵，由代徵人代徵後向國庫繳納，此稽之前揭證券交易稅條例之規定自明。故必須有證券之買賣交割行為時，始產生證券交易稅之代徵及繳納之義務。查有關認購權證之履約方式分現金結算及股票交割二種方式，已經詳述於前，且此為證券交易法第140 條授權訂定之「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第2 條所明定，故在認購權證之實務上，「現金結算」乃屬合法且明確為相關大眾所共知之方式，並非發行人與持有人間刻意隱匿股票交割之事實，以不正常之方式規避稅負。此種現金結算，對投資人而言，乃投入少許權利金參與認購權證之交易實務，最終憑藉自己對於認購權證標的股票之準確預測，獲取履約價與市場價之差價利益（甚至具有某種程度之射倖性），其並無持有標的股票之意願，也從未取得或售出標的股票之事實，更無何等因持有股票而相對取得標的股票之股東權益。相對於投資人，發行商亦然，其發行以特定股票於某段時期之股價為標的之認購權證，憑藉內部金融工程師之精算分析，以準確預測之結果迫使投資人放棄請求履約，純以獲取權利金為其發行利益。故在此種現金結算之情形下，實難認有何股票交易之經濟活動。台灣證券交易所股份有限公司曾以86年6 月24日台證（86）交字第17766 號函通告各證券商及銀行業者，略以：「一、依據財政部證券暨期貨管理委員會86年6 月18日（86）台財證
（五）第03469 號函辦理。…三、認購（售）權證履約給付方式為證券給付者，係屬發行人或持有人出售標的證券之行為，依證券交易稅條例第2 條第1 款規定，向出售標的證券者按每次交易成交價格課徵千分之3 證券交易稅。四、認購（售）權證履約給付方式為現金結算者，因認購（售）權證持有人係以現金結算方式收取差價，未涉及標的證券之買賣，故無須課徵證券交易稅。」（見本院卷第113 頁），亦明白表示股票交割與現金結算之不同，後者無涉標的證券之買賣。乃前開財政部有86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋及87年1 月5 日台稅二發字第871923108 號函頒認購（售）權證交易課稅釋例中，關於認購權證之現金結算部分之釋示，就無股票交易之現金結算任意推測發行人與投資人間「已完成二階段交易」，不僅虛擬交易事實，且就此認購權證之現金結算課以證券交易稅，顯然逸出證券交易稅條例之可能文義，以違反法律規定之函釋創設人民之納稅義務，有違憲法第19條之稅捐法定原則，本院自得拒絕適用。
七、綜上，被告依上開函釋意旨，以原告於95年6 月16日及19日，以現金結算方式對持有人履行其所發行之「亞東28」認購權證之義務，價格分別為1,647,100 元及128,321,760 元，，漏未代徵證券交易稅之應納稅額389,906 元，而予以補稅並裁罰，即難謂適法。訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，自有理由，爰由本院予以撤銷重審復查決定，發回被告機關重為適法之處分。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
書記官 陳 又 慈