臺北高等行政法院判決
96年度訴字第477號原 告 甲○○
送達代收人關維忠律師被 告 臺北縣三重地政事務所代 表 人 乙○○(主任)訴訟代理人 寅○○
丙○○
參 加 人 丁○○
戊○○壬○○
辛 ○子○○癸○○丑○○庚○○己○○共 同訴訟代理人 羅子武律師上列當事人間因所有權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國95年12月4日北府訴決字第0950523304號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣訴外人陳淑霞將其所有坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）持分212/10000，及同段1018建號建物（以下簡稱系爭建物，建物基地坐落412、413地號，門牌號碼為重陽路3段13號地下室，76年建築完成，主要用途為防空避難室、停車空間、一般零售業，陳淑霞持分8380/10000）所有權全部出賣予原告，其中建物其餘持分為參加人丁○○等9人所有（計1620/10000，除己○○持分324/10000外，其餘8人各有持分162/10000）。原告與陳淑霞委託代理人向被告申請依土地法第34條之1第1項但書規定，辦理前開土地持分及系爭建物所有權全部移轉登記予原告，經被告以系爭建物用途含室內停車間、一般零售業，依內政部95年1月3日內授中辦地字第0950724908號函釋（以下簡稱內政部95年1月3日函釋）不宜有土地法第34條之1第1項規定之適用，且與土地登記規則第96條規定不符，依法不應登記，依土地登記規則第57條第1項第2款規定，於95年6月15日以重登駁字第000159號駁回通知書予以駁回。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。嗣經參加人於96年5月9日聲請參加本件訴訟，本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，於96年9月28日依職權裁定命參加人參加本件被告之訴訟。
二、兩造及參加人之聲明：㈠原告聲明：（依起訴狀所載）⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造及參加人之爭點：被告以本件依內政部95年1月3日函釋
，不宜有土地法第34條之1第1項規定之適用，且與土地登記規則第96條規定不符，而依土地登記規則第57條第1項第2款規定否准原告所請，所為處分有無違誤？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其前所
提訴狀主張如下）⒈按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，為行政訴訟法第5條第2項規定所明定。本件原告向被告申請移轉不動產與設定抵押權登記，遭被告予以駁回，對於原告之財產權已有重大侵害，自得本於前開法條規定，對被告提起本件行政訴訟，合先敘明。
⒉本件原告與出賣人陳淑霞訂立買賣契約，欲買受系爭土地
及系爭建物之所有權並移轉登記，因出賣人陳淑霞為系爭建物之分別共有人之一，其應有部分比例達8380/10000之多，依土地法第34條之1 第1 項規定，出賣人陳淑霞本得依法出售全部系爭建物之所有權。詎被告卻以本件「不宜」有土地法第34條之1 規定之適用為由，擅自駁回原告之移轉登記申請，實屬不該。經查公寓大廈管理條例第45條第2項 雖規定「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為。」，然公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布施行，且上開規定之規範對象係以「起造人或建築業者」為限，而公寓大廈管理條例第45條第2 項規定並無特別溯及既往之情形，依「法律不溯及既往」之法理原則，自應認定必以84年
6 月28日以後建築完成之公寓大廈方有前開公寓大廈管理條例第45條第2 項規定適用之餘地，系爭建物依土地登記謄本之記載，其建築完成時間為76年7 月23日，自無公寓大廈管理條例第45條第2 項規定適用之可能。換言之，系爭建物有獨立之建號、面積、構造，自屬獨立而得單獨移轉之建物，與公寓大廈管理條例第45條第2 項所謂共用部分有所不同，不能相提並論。再者，依內政部80年9 月18日(80)台內營字第8071337 號函釋（以下簡稱內政部80年
9 月18日函釋）意旨（此即建商業界俗稱之「九一八條款」，是時公寓大廈管理條例尚未立法通過），固明示有關區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間均不得與主建築物分離，應為該區分所有建築物全體所有權人所共有，或合意由部分該區分所有建築物區分所有權人所共有，且此等法定避難設備或法定停車空間，其移轉承受人應為該區分所有建築物之區分所有權人云云。但如前述，基於法律不溯既往原則，縱認此一函釋內容尚無其他違背「法律保留」之情事，系爭建物之建築完成時間既早於該號函釋之前，自無該號函釋之適用之餘地。亦即此等法定停車空間或法定避難設備實係得以「主建築物」模式登記成為單獨之「停車空間建築物」，並得因此單獨移轉予區分所有建築物所有權人或其以外之人，乃法之所許。系爭建物早於76年間即建築完成，依法當無受前述公寓大廈管理條例第45條第2 項或內政部80年9 月18日函釋拘束之可能，則應將此一建物視為一般性之所有權，而有土地法第34 條 之1 規定之適用，方屬正解。內政部95年1 月
3 日函釋係針對「停車塔」為解釋之個案，與本件之地下室建物類型本有不同，被告異想天開，擅自類推適用，於法本屬有違，無庸費言。況內政部95年1 月3 日函釋在未經修正土地法且無其他法律明文授權之前提下，徒然增加土地法第34條之1 規定內容所無之限制，無端剝奪人民得自由依法移轉財產權之憲法基本權利，顯已逾越法律限制，而有嚴重破壞法律優位、法律保留等行政法基本法律原則之嫌，依行政程序法第4 條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」規定，內政部95年1 月3 日函釋已違法且違憲，根本不應繼續援用。綜上，訴願決定及被告所為處分均有違誤，應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「本條例用辭定義如下：一、公寓大廈：指構造上或使
用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。二、區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。六、約定共用部分：指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者。．．．」，為公寓大廈管理條例第3條所明定。次按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」、「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」、「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，復分別為土地法第34條之1第1項、第2項、第3項、第4項所規定。
⒉查陳淑霞將其所有坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地
持分212/10000及同段1018建號建物持分8380/10000，依土地法第34條之1規定，將412地號持分212/10000及同段1018建號建物全部出賣予原告。系爭建物坐落係於76年間建築完成，並領有門牌號地下室證明，主要用途為防空避難室、室內停車間、一般零售業，於建物所有權第一次登記時，申請單獨編列建號，由訴外人肇富建設股份有限公司取得所有權全部，且領有獨立權狀，共同使用部分之分配協議書並記明「地下室於空襲時須提供各層所有人做為防空避難之用」，嗣於82年間辦理判決移轉登記予參加人丑○○等人分別共有，依卷附判決書所載可知其移轉之權利範圍屬於停車位。實際使用情形，依該公寓大廈管理委員會之說明，地下室現作為停車空間使用，每個停車位有編號及特定位置，能單獨進出，並得自由使用及收益，亦即使用機能有完全之獨立性，與一般共有物僅有抽象比例不相同，合先陳明。
⒊第按「．．．每一停車位均有建物持分、獨立權狀及特定
位置可依編號單獨進出，並得自由使用、收益及處分，排除他人（含其他共有人）之干涉，與一般共有物之各共有人係按其應有部分對於共有物之全部有使用、收益之權，並不相同，．．．停車塔及其基地不宜有土地法第34條之1第1項規定之適用」，為內政部95年1月3日函釋所明示。
本件建物用途屬室內停車間及一般零售業部分，依第一次登記建物測量成果圖所示，一般零售業有特定位置及面積
180.38平方公尺。參照臺北縣政府工務局提供之使用執照竣工圖，地下層防空避難室有劃設停車位，且有特定位置，實際使用上復有該公寓大廈管理委員會證明地下室確實作為停車空間使用，每個停車位有編號及特定位置能單獨進出，並得自由使用及收益。是以，系爭建物既有作為停車位使用，每一車位又有建物持分、獨立權狀及特定位置可依編號單獨進出，並得自由使用、收益、處分，排除他人干涉，與一般共有物僅有抽象比例並不相同，其性質及使用情形與上開函釋相同，故本件依法不應登記。
⒋又按「數人共有一區分所有建物，部分共有人依土地法第
34條之1規定就區分所有建物連同其基地所有權或地上權應有部分為處分、變更或設定負擔時，其基地共有人，指該區分所有建物之全體共有人，其基地應有部分，指該區分所有建物之全體共有人所持有之基地應有部分。」，土地登記規則第96條定有明文。換言之，部分區分所有建物共有人擬依土地法第34條之1規定，就區分所有建物連同其基地所有權為處分時，其基地共有人應為該區分所有建物之全體共有人，始有上開規定之適用。本件建物基地坐落三重市○○段412、413地號，出賣之412地號土地為陳淑霞1人所有，其另有同段413地號土地未同時出售，建物出賣人為10人，與上開規定「區分所有建物連同其基地所有權應有部分為處分」未合，且未會同之建物共有人並未連同其基地所有權為處分，不符合上開規定，自不得依土地法第34條之1規定處分。再者，土地法第34條之1立法意旨係排除民法第819、828條關於共有物處分應得共有人全體同意之規定，於兼顧共有人權益範圍內，促進共有物之經濟有效利用，以增進公共利益為目的，並非藉以損害少數共有人之權益。本件建物未會同之7位共有人於基地上另有主建物，住戶使用大樓地下室各自之停車位為生活上所必需，且為政府照顧民眾生活基本需求之責任，未會同之共有人雖有優先購買權，然其實際使用上確無此必要；若不主張優先購買，其停車位遭出賣予第三人，則勢必損及權益且影響生活上便利。原告既主張依土地法第34條之1規定為處分，自應符合土地法第34條之1規定之立法意旨，系爭建物雖興建於80年9月18日之前，其地下室係規劃設計作為防空避難室、室內停車間、一般零售業之用，且於空襲時須提供各層所有人做為防空避難之用並無疑義，若准其依土地法第34條之1規定為處分，尚難認為能達到促進共有物經濟有效利用之目的，實有違土地法第34條之1之立法意旨，被告依法否准原告所請，洵屬有據，並無濫用裁量權或違背法令之情形。
⒌再查「法律不溯既往原則」係指法律不適用於該法變更或
生效前「業已終結」之事實或法律關係，而公寓大廈之存在係一繼續之狀態，自「公寓大廈管理條例」發布生效時起，凡合於該法所定之公寓、大廈皆應依該法之規定而為使用管理，並非謂該法生效前業已完工、使用之公寓大廈即不受該法之拘束。系爭建物既有成立「皇家公寓大廈管理委員會」以為社區維護管理，自應受其規範。再者，內政部80年9月18日函釋明示「基於法律不溯及既往原則，．．．對新申請建造執照之案件，應依前開結論辦理。」，係指自80年9月18日後所申請建造執照之案件，其區分所有建物內之法定防空避難設備及法定停車空間，按其性質應依土地登記規則第81條規定以共用部分辦理登記，與本件建物興建於76年當時得以非共用部分辦理產權登記，屬產權登記方式不同；本件係申請依土地法第34條之1規定為出賣不動產，應與上開函無涉，應探究是否得依土地法第34條之1規定為處分。經查本件停車空間及防空避難設備依原登載方式係編列建號，並以區分建物之產權登記方式辦理，停車位持有該建物持分，自內政部上開函頒布後即改以共同使用之附表記載方式表示，於共同使用部分含專有部分為物權登記以外之補充表達方式-內政部於85年9月7日以台（85）內地字第8580947號函訂有以共同使用部分登記之停車空間其產權登記方式。本法條所指法律不溯既往原則，係對於該行政命令頒布以前已請領建照執照者，不因其使用執照核發在行政命令頒布之後而受其拘束。另上開函示前之以區分建物登載方式（如本件）的確造成民眾對土地法第34條之1之優先購買權適用上之混淆，如有適用，則大樓住戶於出賣停車位時均需通知全體住戶是否願依同一條件優先購買，實務上市場交易或法院拍賣並非如此，是本件出賣人出賣其應有部分，並無必要通知他共有人，且不適用提存之規定，即不適用土地法第34條之1之規定，併予陳明。綜上，原告之訴為無理由，應予駁回。
㈢參加人主張之理由：
⒈按「數人共有一區分所有建物，部分共有人依土地法第34
條之1規定就區分所有建物連同其基地所有權或地上權應有部分為處分、變更或設定負擔時，其基地共有人，指該區分所有建物之全體共有人，其基地應有部分，指該區分所有建物之全體共有人所持有之基地應有部分。」，土地登記規定第96條定有明文。次按「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用．．．」，司法院大法官會議釋字第287號著有解釋在案。換言之，主管機關所發布之解釋函令係用以闡明法規原有之涵意，使有關規定得以正確適用，並無創設或變更法規之效力自亦無何時開始發生效力或溯及既往適用之問題。因此，主管機關所為之解釋函令應以法條固有之效力為其範圍，自被解釋法規生效之日起有其適用。⒉查原告主張系爭土地所有權及系爭建物所有權全部應有土
地法第34條之1之適用云云，惟系爭建物係坐落於臺北縣三重市○○段412、413地號土地，有原告提出之系爭建物、土地謄本可稽，是與土地登記規則第96條所規範應就區分所有建物連同其基地所有權應有部分為處分之要件不符，當無土地法第34條之1之適用。
⒊次查被告援引內政部95年1月3日函釋作為否准原告請求理
由之一，係被告解釋土地法第34條之1之內容，並無所謂擅自類推適用之情形，更無逾越法律限制或增加土地法第34條之1規定內容所無之限制，此一函釋若未經廢止或修正，原告空言違憲、違法，應不足採。
⒋又內政部80年9月18日函釋係解釋土地登記規則81條（按
：此一函釋內所載之土地登記規則第72條，經修正後為第81條），此一函釋之效力當然係自土地登記規則生效之日期發生，已如前述，故並無所謂違反法律保留或違反法律不溯及既往原則之情事，原告所稱應有誤會。綜上，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「本條例用辭定義如下：一、公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。二、區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。六、約定共用部分：指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者。．．．」，公寓大廈管理條例第3條定有明文。次按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」、「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。
其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」、「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，復分別為土地法第34條之1第1項、第2項、第3項、第4項所規定。又按「數人共有一區分所有建物，部分共有人依土地法第34條之1規定就區分所有建物連同其基地所有權或地上權應有部分為處分、變更或設定負擔時，其基地共有人，指該區分所有建物之全體共有人，其基地應有部分，指該區分所有建物之全體共有人所持有之基地應有部分。」，土地登記規定第96條亦有明定。
三、緣陳淑霞將其所有坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地持分212/10000及同段1018建號建物持分8380/10000出賣予原告，並於95年6月8日協同原告向被告申請依土地法第34條之1規定，將上開412地號持分212/10000及同段1018建號建物全部移轉登記予原告等情，有土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、提存書等影本附於原處分卷可稽。第以系爭建物坐落於臺北縣三重市○○段412、413地號土地上，主要用途為防空避難室、室內停車間、一般零售業，其所有權第一次登記雖係由肇富建設股份有限公司申請取得所有權全部並予單獨編列建號，惟於共同使用部分之分配協議書記載「地下室於空襲時須提供各層所有人做為防空避難之用」字樣，有系爭建物、土地登記謄本及76重使字第1009 號使用執照暨使用執照申請書、建物測量成果圖等影本在卷可資參照，是系爭地下室建物可否與一般建物等同論之而適用相關法令，本有疑義。且系爭建物所有權人除原告（前手為陳淑霞）外，尚有參加人丁○○等9人（共計1620/10000，除己○○持分324/10000外，其餘8人各有持分162/10000），其於82年9月14日間辦理移轉系爭1018建號建物所有權持分登記予丑○○、戊○○等人分別共有時之依據，即臺灣板橋地方法院80年度訴字第359號（臺灣高等法院81年度訴上字第370號、81年度上更一字第353號、最高法院81年度台上字第2381號、82年度台上字第1248號）塗銷所有權移轉登記等事件判決，均係判決認定丑○○、戊○○等人移轉系爭建物所有權之權利範圍均屬於『地下室停車位』確定在案，有上開判決影本在卷可佐，足見系爭建物係作為停車位使用無訛，參以系爭建物所屬之公寓大廈管理委員會就該建物（地下室）之實際使用情形所為之說明，亦係作為停車空間使用，每個停車位有編號及特定位置，能單獨進出，並得自由使用及收益等情，益徵系爭建物之使用機能有完全之獨立性，與一般建物共有物僅有抽象之比例迥不相同，則被告以系爭建物既有作為停車位使用之事實，每一車位復有建物持分、獨立權狀及特定位置可依編號單獨進出，並得自由使用、收益、處分，排除他人干涉，依內政部95年1月3日函釋意旨，自不宜有土地法第34條之1第1項規定之適用，即非無據。又部分區分所有建物共有人擬依土地法第34條之1規定，就區分所有建物連同其基地所有權為處分時，其基地共有人應為該區分所有建物之全體共有人，始有土地登記規則第96條規定之適用，此觀該條「區分所有建物連同其基地所有權應有部分為處分」之規定即明。經查系爭建物基地係坐落於臺北縣三重市○○段412、413地號，其中412地號土地為陳淑霞1人所有，另413地號土地並非此次買賣之標的，核與土地登記規則第96條應就區分所有建物連同其基地所有權應有部分為處分之要件不符，自無土地法第34條之1適用之餘地。則被告以陳淑霞未會同系爭建物共有人併連同系爭基地所有權為處分，不符土地登記規則第96條之規定，自不得依土地法第34條之1規定予以處分系爭建物，而予以否准原告（與陳淑霞）所為將系爭412地號持分212/10000及同段1018建號建物全部移轉登記予原告之請求，即非無憑。從而本件被告所為處分，揆諸首揭法律規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。末以本件係據以申請案件，原告僅請求撤銷訴願決定及原處分，雖其聲明不完全（未請求『命被告應准予原告（與陳淑霞）所為將系爭412地號持分212/10000及同段1018建號建物全部移轉登記予原告之請求並辦理所有權移轉登記予原告』），但因原告經合法通知，皆未於準備程序及言詞辯論期日到場，致本院無法行使闡明權命其補正；另兩造其餘之主張與陳述，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述審酌，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
書記官 蘇亞珍