臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00488號原 告 大華證券股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 袁金蘭（會計師）
林瑞彬 律師複 代理人 黃志文 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年12月8 日臺財訴字第09500454610 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告民國（下同）90年度營利事業所得稅結算申報，原列報
（一）交際費新臺幣（下同）59,131,459元、出售有價證券收入應分攤交際費399,652 元；（二）發行大華11認購權證之成本費用及認購權證避險部位損失456,568,485 元（計算式：帳載認購權證之成本費用及認購權證避險部位損失467,297,883 元－相關費用10,729,398元＝456,568,485 元）作為權利金收入之必要成本費用後，餘額列入課稅所得，於第58欄申報遞延（迴轉）認購權證交易所得290,487,224 元。
被告初查以（一）依所得稅法第37條規定及本部83年11月23日臺財稅第000000000 號函釋意旨，核認應稅業務之交際費限額為24,286,120元（計算式：應稅收入4,026,686,700 元×0.6%＋126,000 ＝24,286,120元），減除已列報出售有價證券收入應分攤之交際費399,652 元，核定出售有價證券收入應再分攤交際費34,445,687元；（二）系爭認購權證之成本費用及認購權證避險部位損失456,568,485 元係屬證券交易所得，非屬認購權證權利金收入之成本費用，乃否准減除，並以95年3 月2 日90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書核定遞延（迴轉）認購權證交易所得為虧損166,081,26
1 元。原告不服，主張原核定將其交際費超出應稅部分之限額轉列至免稅之自營部門，自其出售有價證券收入項下減除，有違所得稅法之相關規定，又系爭認購權證避險部分損失，係從事認購權證交易依法必須從事買賣標的股票之避險操作之損失，應屬認購權證權利金收入之成本費用性質云云，申請復查。案經被告審理認為：原告係經營證券業務之綜合證券商，又綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組職架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條規定標準限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費限額歸由經紀部門應稅項目交際費限額吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，是原查為正確計算免稅所得，依行為時所得稅法第37條規定，及財政部83年11月23日臺財稅第000000000 號函釋，分別核算原告非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認，對原告應屬最有利之計算方式；又認購權證業經財政部於86年5 月23日以
（八六）臺財證（五）第03037 號公告，依證券交易法第6條規定核定為其他有價證券，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，遂以95年7 月4 日財北國稅法字第0950230603號復查決定予以駁回，未獲變更（下稱原處分）。原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈原處分及訴願決定有關下列部分均撤銷：
⑴否准原告將認購權證發行及避險損失計456,568,485 元列為應稅權利金收入之減項。
⑵核定出售有價證券免稅所得項下應多分攤交際費34,445,687元。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈認購權證部分：
⑴關於此部分鈞院已有支持原告見解之92年度訴字第0157
號判決、92年度訴字第3030號判決、92年度訴第3597號判決、94年度訴字第01308 號判決、93年度訴字第3732號判決、94年度訴第01195 號判決、94年度訴字第0119
6 號判決、94年度訴字第01244 號判決、94年度訴字第01669 號判決、95年度訴字第673 號判決及95年度訴字第01900 號判決可供參酌。
⑵認購權證之基本介紹、相關風險沖銷規定及該規定產生之結果：
①認購權證基本介紹按現行證管法令規定，符合證券交
易法第15、16條綜合證券商之資格者，得於法令授權下，針對已在證券交易所上市之公司對外發行認購權證。所謂認購權證係指投資人支付一定數額之權利金購買發行人發行之認購權證，而該權證係表彰投資人有「依其設定之條件，於到期日內或約定之到期日，向權證發行人按約定價格認購一定數量之標的股票」之權利，亦即投資人得自行評估該標的股票之未來市場價格，再決定是否購買該認購權證，不論認購權證到期日當天標的股票股價如何，投資人均享有得以約定價格向發行人購買約定數量標的股票之權利。是以，在標的股票股價如投資人預期而上漲至高於約定認購價格時，選擇認購並享有該等價差之利益，並將最大風險鎖定在認購權證之權利金（亦即當標的股票股價低於約定認購價格時，投資人可選擇不執行履約，便只損失原本付出之權利金），其餘風險則轉由發行券商負擔。由上可知，認購權證之價值隨標的股票價格而變動：當標的股票價格上漲，因認購權證持有人享有以相對較低價格認購標的股票之權利，故對認購權證投資者有利（其向發行券商買得約定之標的股票後，得至證券市場出售並賺取套利空間），但對發行券商不利（其必須先持有標的股票，並以低於目前市場價格之約定價格出售之）；反之，當標的股票價格下跌時，認購權證之投資者得以特定價格認購而獲益之空間變小甚至無認購之利益（當標的股票實際價格跌至低於約定價格時，認購權證投資人將選擇認賠已付出之權利金，而不要求履約），故對權證投資者不利，但對發行券商有利。因此，認購權證之價值與標的股票價格係呈同向之變動，而該變動對於投資人及發行券商之影響恰好是相反的，雙方均負有一定之風險，投資人所負之最大風險可以預知（付出之權利金），然發行券商雖取得權利金收入，但其最大之履約成本及風險卻無法預測，故進行避險策略實有其必要性及正當性。
②相對風險沖銷規定認購權證發行人，向臺灣證券交易
所股份有限公司（下稱證券交易所）申請同意其擬發行之認購權證上市時，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條規定，俟證券交易期貨委員會（現已改制為行政院金融監督委員會證券期貨管理局，下同）核給其發行認購權證之資格後，向證券交易所申請同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。又臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第4 條第2 項第5 款、第8 條第1 項第5 款及第
7 款、第10條第1 項第6 款第8 目分別規定：「發行人申請認購（售）權證發行人資格之認可…應提出預定之風險沖銷策略。」「發行人申請發行認購（售）權證資格者，如有下列各款情事之一者，本司得不予同意其資格之認可：…五、發行人無適當之風險管理策略者…七、發行人於最近一年內未能依本公司認購（售）權證相關規定辦理，且無法於限期內改善者」、「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：…六、發行計畫內容須包括下列條款：…（八）預定之風險沖銷策略。…」故不論認購權證到期履約之方式，係投資人按約定履約價格向發行人購入標的股票或投資人以現金結算方式收取差價，對認購權證發行人而言皆必須有風險沖銷策略之訂定，如認購權證發行人無適當之風險管理措施者，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7 條第6 款之規定，證期會得不認可其發行資格。
③風險沖銷規定產生之結果根據前述認購權證風險沖銷
之規定，原告所進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之證券交易，被告不得將其逕行涵攝成所得稅法第4 條之1 之證券交易損失。認購權證之發行人依法須於向主管機關申請發行認購權證時，檢具載明其預定風險沖銷策略之發行計畫，向證券交易所遞送申請書。另依證期會86年6 月12日（86）臺財證（二）第03294 號函之規定，證券商發行認購權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購權證之標的股票，惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購權證發行單位所代表之標的股票股數。發行認購權證之證券商，於該認購權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。此外，為認購權證避險目的所持有之標的股票之買賣及持有數額，概依發行計畫之風險沖銷策略及相關法令而定，並列入避險專戶內，其買賣損益之計算均有資料可證。前述要求權證發行者需有風險沖銷策略並進行避險之規定，目的係在降低證券商之整體經營風險，進而保護證券市場及廣大投資人，原告發行認購權證所必要執行之避險措施，確係其基於證券交易所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價模型之學理而必須採行者，故實屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立意思表示之證券交易行為，類似行為絕非立法者於74年間制訂所得稅法第4 條之
1 時所能慮及，自不容被告於無法律依據下任意創設如原處分所示之課稅規定。
⑶被告認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之
方式，顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅應對所得課稅，如被告否准原告自認購權證收入中先行扣除認購權證之避險損失，顯係就認購權證收入毛額課稅，實不符實質課稅原則：
①被告認定各項成本及費用應歸屬於免稅或應稅收入項
下減除，均應以該成本費用項目係為何項業務而發生，亦即該成本費用係與何項收入之產生具有直接關係而定，此為收入與成本配合原則，營利事業所有成本費用項目各應歸屬於應稅亦或免稅收入項下減除，均依該等認定方式為之，而不以發生該成本費用本身之行為或外觀作為判斷，如此方符合一般公認會計原則之收入與成本配合原則，並達到量能課稅之目的。對於權證發行人從事避險而生之損失，當然亦應以與其他成本費用項目相同之認定方式，以辨認其究屬應稅或免稅收入項下之成本費用，而不以發生該成本費用本身之外觀作為判斷；而一般公認會計原則對於避險行為之會計處理，亦係要求應與被避險項目併計損益，方能實際核算某一業務或交易之損益，而達到成本配合原則及實質課稅、量能課稅之目的。認購權證發行人從事避險操作既為證券主管機關以法令強制要求權證發行人所從事之行為，當然應屬發行權證所收取權利金收入項下得減除之成本，而不應以避險操作行為本身之型式外觀是否為買賣有價證券作為判斷之標準。被告對於權證發行人從事避險行為所發生之損失，與其他成本費用項目歸屬於應免稅項下之判斷方式顯不一致，致原告應稅之權證權利金收入之直接且大部分成本（避險產生之損失）不得於應稅之權利金收入項下減除，實有矛盾及違誤。
②按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除
各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24 條 第1 項定有明文，是營利事業所得稅係針對所得額課稅而非收入課稅其義甚明，而也唯有針對所得額課稅方能真正達到量能課稅之目的。雖目前證券交易所得停徵，同法第4 條之1 為明確區分應課稅部分之所得，定有「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」之規定，此已經鈞院93年訴字第3732號判決肯認確未排除「收入成本費用配合原則」之規定，蓋一般證券交易買賣股票係為獲利而「低價買入、高價賣出」，惟認購權證發行人因收取發行收入而負有未來履約之義務，而為避免日後履約之損失，反必須採取「高價買入、低價賣出」之策略，兩者之決策考量目的完全相反，認購權證發行人亦受前述法令規範而必須採取此等避險措施，故認購權證發行人僅於有限範圍內享有自由決定權。再者，所得稅法第4 條之1 之立法目的，無非為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，故其證券交易損失則需自行承擔，是以，如證券交易市場參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在規避因發行而生的風險以減少損失，其決策本身又與先前取得之權證之權利金收入具有連動性關係，即與所得稅法第4 條之1 所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍內至明，故原告為避險操作而從事標的股票之買賣，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有「證券交易」外觀之損失，非常明確的可以認定係原告為獲取「應稅」之「認購權證權利金收入」所不可或缺之成本，應不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，故依所得稅法第24條意旨，則應准許營利事業將產生該權利金收入之相關成本費用於發行收入項下減除，然被告幾等於對原告發行權證之收入全數課徵營利事業所得稅之方式，與租稅公平原則及所得稅法第四條之一之目的解釋不符。今財政部業已發佈函令規定發行認購權證之收入係屬應稅收入，則依所得稅法第24條意旨，則應准許營利事業將產生該權利金收入之相關成本費用於發行收入項下減除，以發行淨所得額課徵營利事業所得稅。原告為發行認購權證而依循證券交易所強制規定進行避險交易，而發生買賣有價證券之損益，並非真有獨立意思表示之證券交易行為，且此與以獲利為目的之有價證券投資行為完全不同，前者需受諸多限制而非得自行買賣，且其目的係為應認購權證之發行而進行避險交易，其買賣有價證券之損益本應與認購權證之發行權利金收入一同併計損益課稅。
然被告幾等於對原告發行權證之收入全數課徵營利事業所得稅之方式，顯違反所得稅法第24條規定以及量能課稅原則，在不考慮銷售認購權證過程中產生之少量行銷及管理費用情況下，將使認購權證權利金「收入」幾等於認購權證權利金「所得」，幾等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以認購權證權利金收入之毛額予以課稅（即縱使原告因避險操作而使其權利金收入全數賠光，仍要就權利金收入之大多數金額繳納所得稅），被告此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯不當加重原告之所得稅負。
⑷從財政部官員先後於立法院財政委員會審查所得稅法第
24條之1 條文草案時所表示之意見亦足證明，財政部亦認同避險交易之損益應併計發行認購權證損益課稅：按前財政部王政務次長得山於91年4 月4 日召開之第五屆第一會期財政委員會第七次全體委員中發言：「…有關張委員花冠等三十四人提案修正所得稅法第二十四條之一，我們原則上是同意的，其實最好的方式是全部都恢復課稅，但因為這個部分非常敏感，所以先就認購（售）權證標的證券交易所得課稅，並扣除其損失，是原本就應該做的，所以我們對此抱持著贊成的立場…」顯見財政部對於原以86年12月11日臺財稅字第861922464 號函釋對於認購權證之課稅方式，亦認為其不符合收入與成本費用配合原則。次按前財政部林部長全於92年5 月
8 日召開之第五屆第三會期財政委員會第十七次全體委員會中發言：「…基於認購（售）權證發行人，因從事避險操作而於認購（售）權證存續期間買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，係發行認購（售）權證之重要配套措施，且為發行權證所衍生之交易，為符合收入與成本費用配合原則及合理計算發行人發行認購（售）權證之損益計算，本次委員會提案修正所得稅法增訂第二十四條之一，明訂認購（售）權證發行人買賣上開證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證損益課稅，不適用所得稅法第四條之一及第四條之二之規定，使課稅更為公平合理，本部敬表支持與贊同。…」、「…對於課稅的理論（按認購權證課稅）」有兩個，一為證券交易所得，如果證券交易所得免稅，則證券交易損失不得抵稅。二為對證券商發行認購權證避險之交易所得和損失，皆列為營業收入與營業成本，則收入須課稅；成本得抵稅。此兩者相異之觀念，無論採用哪一個，我們皆認同，而配合衍生性金融商品的發展需要，採後者之觀念可符合時代潮流，所以我們認同提案之內容。…這樣的做法是對的，而業者和財政部對此方式皆有共識…」因此前揭所得稅法就認購權證課稅事宜修法，顯為確認本項課稅有所得稅法第24條第1 項之收入成本配合原則之適用，非給予租稅減免之創設性立法。
⑸原告於發行權證時之權利金定價及避險模型及策略之訂
定，絕未曾且絕不可能將避險操作之損失不得於應稅項下扣除之影響納入考慮，以調整其定價及避險模型。按原告於權證之權利金定價時，主要是以一世界公認之二項式評價模型Cox, Ross & Rubinstein訂價模型（下稱
CRR 模型，為Cox, Ross 及Rubinstein三位學者於1979年所推導出），該二項式模型收斂到BS模型（Black-Scholes Option Pricing Model，簡稱BS模型），亦即BS模型隱含於CRR 模型中，作為權證之定價基礎，該模型於證券交易所審查原告申請發行認購權證資格認可時所必須提交之預定風險沖銷策略時，其公認性亦為證券交易所所肯認。查原告發行權證公開說明書中所載影響權證價格之因素為目前標的股票之股價、利率、到期日長短及股價報酬率波動度等，與CRR 模型所指影響權證價格之因素完全相同，可知於評估權證理論價格時，並未包含稅賦考量在內。在此過程中，原告不僅未曾將避險操作損失不准於應稅收入下扣抵之結果作為調整權利金定價之因素，未來亦絕不可能如此，因權證之定價絕不可能過度高於國際公認評價模式所計算出之價值，否則勢必造成無人投資而致市場消失之情況；倘原告等證券商擬將發行權證避險操作損失無法於報稅時扣抵之稅賦影響納入定價之調整，將其轉嫁與權證投資人，由於該等避險損失佔權證發行成本之大部分，以其25% 之稅負影響數調高定價必然嚴重使臺灣市場之權證發行價格偏離其合理價位，而在國際市場自由競爭之機制下，投資人將完全無意願購買臺灣市場所發行之權證，致證券商即便在我國發行權證，亦無相對應之買方存在，無異使臺灣證券市場萎縮或喪失，對國內金融商品市場及金融環境將造成嚴重傷害。另依中華民國證券商業同業公會於民國九十三年八月委託國立臺灣大學財務金融系李存修教授研究之「證券商發行認購（售）權證之定價策略及各項相關成本分析」可知，該研究報告之目的係分析證券商發行權證之實際獲利狀況，藉以釐清確認發行券商是否已於定價策略中納入權證避險損失不得抵扣應稅所得之稅負影響，以達到將稅負轉嫁予投資人之目的。經李存修教授研究結果發現，證券商權證定價之波動率加成（volatility markup ）並未將避險損失不得扣抵應稅所得之所得稅負納入考量，因此確未將該等稅負透過定價轉嫁於權證投資人。由此更足證被告課無此所得之業者所得稅實屬錯誤作法。
⑹避險交易實質上並非證券交易損失，被告之核定忽略認
購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就原告權利義務相關聯事項割裂為不同之認定，顯違反司法院釋字第420 號解釋及釋字第385 號解釋：
①司法院釋字第420 號解釋之實質課稅原則，近年來常
為行政法院於稅務行政救濟案件中所引用，以防納稅義務人利用法律條文之解釋空間，而任意規避其依法應履行之納稅義務。所謂實質課稅原則，即課稅與否之認定，如發生形式上存在之事實與事實上存在之事實不同時，租稅之課徵基礎應基於事實上存在之事實，以免納稅義務人濫用私法上法律形成自由規避租稅。故實質課稅原則亦可解為，既租稅之課徵基礎應基於事實上存在之事實，於發生形式上存在之事實與事實上存在之事實不同時，稅捐稽徵機關自不應侷限於形式上存在之事實去判斷納稅義務人是否有繳納義務，而應先行查明事實上存在之事實為何，再決定納稅義務人是否確實有納稅義務之情事。因此，如一在必須經由兩個法律上之行為才可被認定屬一個經濟上行為時，自應將該兩個法律行為結合觀察，才可能獲得稅捐課徵之正確性。
②揆諸本案，原告於發行認購權證後，依法進行避險交
易而所為之標的股票買賣，其與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制等，均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於賺取權利金收入或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告枉顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反司法院釋字第42
0 號解釋所表彰之實質課稅原則甚明。再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之價款為營利事業所得稅之課稅範圍，但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損益不得計入。原告一個之完整交易行為，被告卻予以割裂適用，顯然違反司法院釋字第385 號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不可任意割裂適用」之意涵。
③次按法律之實踐，「定性」必先於「適用」，俟事實
定性清楚，方能按照定性之結果尋找出相對應之法規範，進而形成法律效果。定性本身，分別有「事實認定」與「法律涵攝」二個過程。而「事實認定」必須符合事務本質，才不致產生「偏見」，法律涵攝則須從外觀上多數可供涵攝之數個法規範中選取其中「實質上正確」之單一法規範以符合立法意旨。且所得稅法制本身與民商法制間之關連密切，亦即所得稅法制上「收入」之定性，須考究其經濟上之實質，而其定性標準實際上係以民商法為主要衡量因素，而非僅由稅法單獨決定，上述見解為法學上之重要概念。又被告亦經常以稅法上之實質課稅原則來核定納稅義務人各項稅捐，如躉繳保險費案，依遺產及贈與稅法第16條第9 款「約定於被繼承人死亡時，給付其所指定受益人之人壽保險金額、軍、公教人員、勞工或農民保險之保險金額及互助金」並不計入遺產總額，而被告一向不以納稅義務人所收到之金錢形式上是否係保險金為論斷，而係以該躉繳保險費之實質是否符合保險目的為判斷，即採事實定性優先於法律適用之論證方式，鈞院92年度訴字第1005號判決亦持相同看法。是就本案言，發行認購權證之證券商為避險目的而買賣標的股票或認購權證，係為建立避險部位，以有效降低發行認購權證之損失風險，此一避險操作為發行認購權證所不可或缺之ㄧ部，故發行認購權證所採取之必要避險措施之成本、損失實為發行認購權證收取權利金之必要成本，被告卻僅以外在形式即認定原告之避險交易必屬所得稅法上之「證券交易」，否准原告認列避險交易之損益，顯係將事實定性與法律適用混淆。
⑺被告之核定方式已造成本國券商及外國券商於臺灣發行
權證之同一行為，卻有全然不同之課稅結果，顯違反平等原則，並無異透過租稅手段打壓本國券商而削於其與我國市場之競爭力，亦違反租稅之中立性租稅法律之制定與租稅課徵，應盡可能以不影響財貨的相對價格及人民的經濟行為，避免社會資源配置的扭曲而導致影響整體經濟利益為原則，此即租稅基本原則中的「中立性原則」。外國券商在臺灣發行權證時，均依照所得稅法第
25 條 規定，申請以權利金收入的15% 作為所得額，且大都獲得核准。由此觀之，外國券商在臺發行權證，其稅負成本僅為權利金收入的3.75% （15% ×25%=3.75%），而本國券商所發行的權證，其中最大的成本，乃是因系爭權證而進行避險部位所產生的損失及發行損失，卻完全遭否准認列，幾乎認定本國券商發行權證的權利金收入全數為所得，其稅負成本為權利金收入的25% ，與外國券商在稅負成本的差異為權利金收入的21.25%（25% -3.75%），其稅負差距甚大。本案原告系爭年度發行權利金收入235,000,000 元，扣除避險及履約損失456,568,485 元及相關費用10,729,398元，其發行權證係產生淨損失232,297,883 元，卻遭被告核定有56,067,650元之所得稅負（權利金收入235,000,000 元僅准予扣除費用10,729,398元，再乘以所得稅率25% ），倘本案在外國券商之情況下，卻只有8,812,500 元之所得稅負（權利金收入235,000,000 元乘以3.75% ）。此一對國內與國外券商之同一在權證發行行為所擔負稅成本的極度差別待遇，不僅違背租稅公平原則，且可能導致下列狀況產生：
①本國券商為了反應稅負成本，將調高權證發行價格，
在其他條件不變之下，將導致投資者選擇外國券商所發行的權證，本國券商將失去市場，終究放棄權證業務。
②本國券商短期中自行吸收成本，投資人的選擇不受影響；然長期不堪負荷，最後選擇退出權證發行市場。
③本國券商為在維持與外國券商相同利潤，不遵守避險
部位成數的規定或是違法操作，導致投資人權益受損，惟恐遭主管機關撤銷發行資格無論以上何者情況的發生，權證發行價格、投資人的投資選擇決策或是券商的經濟行為勢必受到影響，甚至影響社會整體經濟利益（如上述③中的違法行為導致的投資人權益受損），由於上述③在目前證券主管機關之監理及對避險之強制要求下，實不可能發生，是前述①②之後果均顯然因為不平等的租稅待遇而使本國券商於臺灣證券發行市場喪失競爭力，因此若依被告之核定，完全排除系爭在經濟實質上原屬權證發行收入成本的發行損失與避險部位損失得於發行權利金收入下減除後課稅，將造成租稅政策指導人民的經濟活動並影響整體經濟利益，其違反租稅中立性原則甚鉅。
⑻所得稅法第4 條之1 後段須在符合收入成本配合原則之
要件下才可適用所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅」之規定而存在，故該條規定顯屬收入成本配合原則概念之具體化。換言之，就法律形式上為證券交易損失要適用所得稅法第4 條之1 後段，自必須在不予認列損失將能達到收入成本配合原則之功能，才可能符合該條之立法目的。系爭避險措施所造成之具有證券交易外觀之損失，惟其應認定係原告為獲取「應稅」之「認購權證發行權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此收入成本配合原則如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 之目的解釋不符。
⑼依財政部函釋所闡示之法理，縱認避險損失為證券交易
損失，亦無不許列為應稅所得項下之理：財政部83年2月8 日臺財稅第000000000 號函釋規定「三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」及85年8 月9 日臺財稅第000000000 號函釋規定「綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」上述二函釋均強調，如係可明確歸屬於免稅收入所生之成本費用，無論是否為證券交易之形式，均應分攤至免稅所得項下，而非證券交易損失，如遇到符合收入成本配合原則之情形時，被告亦一向不准依所得稅法第4 條之1 但書之反面解釋，而僅憑該費用發生之行為外觀非證券交易，即認該費用可列於應稅所得項下；換言之，一般營利事業日常發生之薪資支出，係非屬證券交易形式之損失，若依照所得稅法第4 條之1 但書之反面解釋，應即可自課稅所得額中減除，惟照前述二函釋之意旨，若其係與證券交易之活動相關，基於收入成本配合原則，仍不得列為應稅收入之減項。因此原處分機關如認本件避險措施雖可明確歸屬於應稅權利金收入項下，但因所得稅法第4 條之1 之規定，仍不得於權利金收入下扣除，將違反上兩函釋所揭櫫之原則。
⒉交際費部分：
⑴原核定顯違反財政部85年8 月9 日臺財稅第000000000函釋之規定：
①所得稅法第4 條之1 規定，自79年1 月1 日起證券交
易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。在此規定下，為正確計算停徵之證券交易所得及應稅所得，應依相關規定歸屬並分攤各項營業費用至應稅及免稅業務下，否則將造成免稅所得相關之成本費用於應稅所得下減除，或是應稅所得應減除之成本費用移由免稅業務負擔而不得減除之不公平狀況，不論何種情況皆無法正確核計營利事業之稅負，與所得稅法第4 條之1 及量能課稅原則有違。②按財政部83年2 月8 日臺財稅第000000000 號函釋規
定，以買賣有價證券為專業之營利事業其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，餘應依收入比例分攤至有價證券出售收入項下。惟並非所有費用之發生均與收入多寡成正比，尤對於同時兼負證券或票券市場承銷、經紀及自營角色之金融業者，其雖多有鉅額之證券交易收入，但因其行業特性，若逕依收入比例分攤應稅及免稅業務之成本費用，將使其應免稅所得計算產生偏誤，且與經濟實情顯相去甚遠。財政部針對綜合證券商暨票券金融公司發布財政部85年補充核釋「綜合證券商暨票券金融公司」於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，規定對於可明確歸屬於應稅或免稅所得之費用得依個別歸屬情況認列，而對於無法明確歸屬之費用，得依費用之性質以合理歸屬之分攤基礎分攤至應稅及免稅所得項下。
此函釋係基於所得稅法第4 條之1 之規定而由財政部所作出之解釋，自應適用於綜合證券商尚未確定之案件。原告既屬財政部85年8 月9 日臺財稅第00000000
0 號函釋規範之綜合證券商，於申報營利事業所得稅時自得依前開函令辦理，就其無法明確歸屬之營業費用以合理而有系統之方式分攤至出售有價證券項下，當無不合；惟被告卻以未見諸法令規定之依業務別分別計算限額方式核定原告之交際費，由於該等限額之計算均係以收入金額為基礎，而營利事業本可透過極少資金多次買賣有價證券而形成大額之買賣有價證券收入，但應稅業務之收入卻無法以此方式達成，此情形在綜合證券商尤為明顯。
③是以，被告之核定結果使原告依財政部85年8 月9 日
臺財稅第000000000 號函釋以合理基礎分攤營業費用之結果完全失去意義，其核定之結果無異於以83年2月8 日臺財稅第000000000 號函釋之收入比例分攤綜合證券商之營業費用，益證被告自創本件核定方式，絕非財政部於制訂85年8 月9 日臺財稅第000000 000號函釋時之本意，顯有違反函釋意旨以及適用所得稅法第4 條之1 不當之情形。
⑵被告於交際費部分分別就原告應稅及免稅業務計算限額
，顯違反所得稅法第3 條第1 項、行政程序法第6 條暨第8 條及所得稅法第37條之規定：
①按「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規
定，課徵營利事業所得稅。」所得稅法第三條第一項定有明文。次按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第6條及第8 條亦定有明文，又信賴保護原則之適用對象不僅限於授益行政處分之撤銷，甚至是行政法規之變更亦包括在內。而行政機關之解釋函令，固在於闡明法規之含義而無法律效力，惟如已形成經常性之實務者，則對特定人民所為之法規釋示，則可能成為人民之信賴基礎，配合其信賴之行為而產生拘束力。
②所得稅法第37條雖規定營利事業交際費限度，但營利
事業通常同時經營多項業務，實務上通常無法就發生之每一筆交際費明確歸屬其係為何種業務而發生，是以營利事業按所得稅法第37條第1 項至第4 項之規定，各自計算出每一個營利事業在每一業務範圍內之最高限額交際費金額，再將4 項金額相加，以其總額為該營利事業當年度交際費之最高限額，至於該營利事業實際申報之交際費，則一律核實認列，不再區別所得稅第37條第1 項各款之限額，此一作業慣例不僅為稅務實務所普遍認知，且觀諸主管機關所印製之申報書格式中之「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」之表格格式可明，並透過歷年來被告之對各營利事業之交際費核定方式，亦廣為納稅義務人所知，是以原告之申報方式並無違反前揭法令之處。
③財政部85年8 月9 日臺財稅第000000000 號函釋已明
確規範營利事業如何將無法明確歸屬之營業費用得依費用性質，以合理歸屬之基礎計算有價證券出售部分應分攤之費用，於遍查關於交際費之限額計算規定，無論是所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則第80條、財政上開兩函釋均未有就應稅及免稅業務分別計算限額之規定，當然亦無其他法律有任何規定，況依稅法規定及主管機關所設計之申報書格式，並無應就應稅及免稅業務分開計算交際費限額之意思存在。
被告毫未顧及以往之行政作業慣例，而認為同一營利事業之課稅業務與免稅業務也各自有其交際費限額，此種作法與其以往對所得稅法第37條有關交際費最高限額之解釋意旨全然不符。
④再者，何以被告對其他非屬金融業之營利事業關於交
際費均採總費用及總限額之比較方法，綜其有從事有價證券買賣，被告亦未就應稅及免稅業務分別計算交際費限額之方式核定，而卻要求從事證券商業務之原告應區分應稅、免稅業務，再以應稅及免稅業務分別計算限額當作個別之營利事業限額再與申報數作比較，此一要求不僅與所得稅法第37條計算限額之規定不同，更違反了被告稽徵上的一致性及公平性，鈞院89年度訴字第3297號及第3163號判決亦同此見解。且被告在非屬金融業之其他營利事業至今未曾依業務別而分別計算交際費限額之方式核定，其獨對證券業依此方式核定，亦有違行政程序法第6 條所明定之平等原則。
⑶交際費限額係必須以法律明定之事項，被告自訂分項限
額顯違反司法院釋字第420 號解釋及中央法規標準法第
5 條之規定：①依中央法規標準法第5 條之規定，關於人民之權利義
務事項應以法律定之，而租稅法定主義則是法律保留原則在稅法上的具體原則，依憲法第19條租稅法定主義的規定，舉凡應以法律明訂或法律未予規定之租稅項目，不得比照或類推適用其他法令之規定、或另以命令做不同之規定、或甚至增列法律所無之限制，否則即屬租稅法定主義之違反。
②實質課稅原則亦係租稅法解釋原則之體現，即有關租
稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。再者，實質課稅原則引用的要件之一，則是要有「法律形成可能性」的「濫用」，如果沒有濫用「法律形成可能性」之情形時，行政機關就不可恣意引用實質課稅原則來加以課稅，更不得據此來創設法律所未規定之限制，故司法院釋字第420 號解釋固然肯定實質課稅原則在稅法上之適用，但亦闡明實質課稅原則在適用上仍應嚴守租稅法律主義，亦即實質課稅原則之適用不得逾越法律規定，更不得增加法律所無之限制，否則即屬違法。
③本項爭點所在之費用限額概念，係因針對營利事業經
營業務所需之費用（如交際費、職工福利），雖實質上（財務帳證上）營利事業確實發生該費用，但如無限制認列，恐有稅源侵蝕之情形，而不得不在收入成本配合原則下例外創設限額之規定，故任何設立費用限額均絕無可能是實質課稅原則之體現（因設定費用限額即不可能符合有所得始應課稅之精神），而屬必需以法律規定之事項，行政機關並無逾越法律規定範圍而自訂規範之餘地。
④綜前說明，遍查交際費限額之相關規定，無論是所得
稅法第37條、營利事業查核準則第80 條 、上開財政部兩函釋均未指出就應稅及免稅業務應分別計算限額之規定，換言之，稅捐稽徵機關向來之法律觀念，一向是將交際費之最高限額視為一個營利事業之總限額，而不再區分每個業務範圍之交際費限額，倘若該項費用於交易時皆取具合法憑證且不大於最高限額之狀況下，原告列報之交際費稅捐稽徵機關皆會核實認列。如容許被告得以直接侵害人民財產權而自創「交際費應以應稅部門之營業收入設定限額，大於限額部分皆予以轉列免稅部門項下費用」之規定，即等於容許被告得創設新的法律制度，顯有違反司法院釋字第
420 號解釋及中央法規標準法第5 條「人民權利義務應以法律定之」規定。
⑷被告為推計課稅之方式核定顯有適用司法院釋字第218
號解釋錯誤之違法：被告就本案所採核定方式係屬一種推計課稅方式，惟推計課稅應有法律依據，其結果亦應能切合實際，以符合經驗法則。雖本件交際費之分攤係屬成本費用之分攤，但成本費用係計算所得額之一要件，其計算及分攤直接影響納稅義務人之所得額，且其所採用的方式本為推計核定之方法（無法逐筆明確歸屬之費用方有分攤問題，故分攤方式當然為一推計課稅方式）。惟如上所述推計課稅應符合下列二原則：推計課稅應有法律依據：按推計課稅固為國家課徵稅收時可採取之方法，但依司法院釋字第218 號解釋所揭櫫之原則，表明推計課稅應有法律依據，該解釋開宗明義揭示憲法第19條人民依法律納稅之義務之旨，並於理由書以解釋所得稅法第71條第1 項前段、第76條第1 項、第80條第1 項及第83條第1 項有推計課稅之法律依據，並載明或授權以推計核定所得額之方法，而認為聲請案件之推計課稅方法不違背憲法第19條之旨，並否認劉鐵錚大法官於不同意見書中主張之推計課稅與租稅法律主義有別之說法。司法院釋字第493 號解釋理由書亦明示：「營利事業成本費用及損失等計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第十九條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關明定為宜。」本案被告以推計課稅之方式核定原告之交際費及證券交易所得，揆諸前開說明，被告之推計課稅方式顯無法律之依據，故原處分明顯違法。推計課稅結果應能切合實際，以符合經驗法則：依司法院釋字第218 號解釋：「…依推計核定方法，估計納稅義務人之所得額時，仍應本經驗法則，力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得額相當，以維租稅公平原則。」是以被告採用此推計課稅方式當然須恪遵此號解釋之原則依法律規定為之，並力求客觀合理以與實際所得相當。綜合證券商係經營證券之自營、承銷及經紀業務，證券商之承銷及經紀業務均係為客戶提供服務，自營業務主係自行操作買賣有價證券，該部門營業收入之獲取上與客戶的互動並無絕對的關係，承銷及經紀業務部門與客戶交際之需求及所接觸之客戶層面遠超過自營部門，且承銷及經紀部門員工人數亦較自營部門為多。因此，依業務之性質，承銷及經紀部門所產生之交際費必定遠超過自營部門，然被告之核定情形，竟使自營部門所負擔之交際費與另二應稅部門之比例成為1.43：1 （分攤至免稅部門之交際費為34,845,339元：應稅部門之交際費24,286,120元），並造成自營部門應負擔之交際費遠超過其依前述財政部85年8 月9 日臺財稅第00000000
0 號函釋實際列支之交際費399,652 元，絕不可能與事實情況相近，並顯已將應稅業務項下之部分費用移轉至免稅業務項下認列，顯與所得稅法第4 條之1 意旨及所得稅法第24條之收入成本配合原則不符。被告之核定顯然不察事實及合理性，適用法規錯誤而致計算分攤結果嚴重背離各部門之業務情形，顯違背經驗法則及論理法則，及實質課稅原則，原告業於復查理由書及訴願理由書中詳述原核定之以上誤謬，惟原處分及訴願決定此等違法及顯然不合理之經濟結果未予糾正，亦顯有違誤。⑸退萬步言，縱被告認交際費限額應就應稅、免稅業務分
別計算，則於計算應稅業務限額時，亦應將原告列於非營業收入項下之利息收入、租賃收入等應稅收入併入計算方為合理：縱被告認原告之交際費應分別就應稅及免稅業務計算限額並分別比較之，則於計算限額時，被告亦不應僅將原告列於營業收入之利息收入納入計算基礎，而應將原告列於非營業收入項下之利息收入、租賃收入等亦納入計算，蓋該等收入列於非營業收入僅係因其非屬自營、承銷或經紀業務所生之收入，惟就其性質為原告活期存款、交割結算基金、自律基金等利息收入，以及出租資產之收入等，其為應稅收入並已入結算申報無誤，故被告亦應將其一併納入應稅業務之交際費限額之計算基礎，方為合理。
⒊綜上所述，原處分及訴願決定於核定應分攤至免稅所得之
交際費、認購權證發行及避險部位損失不准於權利金收入項下減除，以併計損益課稅，顯有違誤。
（二）被告主張之理由：⒈權利金－認購權證所得部分：
⑴按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停
止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」為所得稅法第4 條之1 所明定。又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）財政部86年5 月23日（86）臺財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。( 二) 認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。( 三) 至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」亦分別經財政部86年7 月31日臺財稅第00000000
0 號及86年12月1日臺財稅第000000000 號函釋在案。⑵原告本期營利事業所得稅結算申報，申報發行大華11認
購權證之成本費用及認購權證避險部位損失456,568,48
5 元（帳載認購權證之成本費用及認購權證險部位損失467,297,883 元－相關費用10,729,398元；會計師簽證報告第17、18頁）作為權利金收入之必要成本費用後，以其餘額列入課稅所得，從而於第58欄申報遞延（迴轉）認購權證交易所得290,487,224 元。被告初查以系爭認購權證之成本費用及認購權證避險部位損失456,568,
485 元係屬證券交易所得，非屬認購權證權利金收入之成本費用，乃否准減除。核定本期第58欄遞延（迴轉）認購權證交易所得為負166,081,261 元。原告主張系爭認購權證避險部分損失係從事認購權證交易，依法必需從事買賣標的股票之避險操作之損失，應屬認購權證權利金收入之成本費用性質等詞爭訟。申經被告原處分予以駁回。
⑶所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成
本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定：依司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年臺財稅第000000000 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⑷個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，
不能成為他項收入之成本費用：所得稅法第3 章規範營利事業所得稅，第24條第1 項明定收入成本配合原則：
「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。舉例而言，原告將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得怎可能認列為認購權證收入之成本費用，除非當成認購權證收入之加項，此時免稅之證券交易所得可否成為應稅權利金收入之加項，為稅法所不容許，被告等執法之稅務機關也無權為此等違法之處分行為。否則稅法所明定之應稅、免稅規範則形同具文。是以稅務上關於不同之收入項目，於適用收入成本配合原則時，向來均不准任由納稅人以綿延之原因事實將不同之行為統合為單一法律關係來混淆認定其損益；蓋依法僅能以各類別之收入分別計算各項損益（各項損益之計算方式包括上揭所述個別直接歸屬或分攤之方式）後，再總額認定營利事業之所得。
⑸系爭發行認購權證之權利金為對所得課稅：原告以本案
如否准其自認購權證收入中先行扣除發行認購權證之相關成本費用，形同就收入毛額課稅，不符實質課稅原則云云。查所得稅法第3 章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，惟當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。財政部逐年頒定之各業別同業利潤標準比例各有不同，如：一般買賣及製造業之同業毛利率約1 成多至3 成；而工商服務業之職業介紹、人力仲介、代辦法律公證及市場徵信服務業則高達8 成多；娛樂業中之歌廳、夜總會更高達9 成；即係依各業別之成本費用發生情形，依實質課稅之精神而採不同之所得認定標準。又就某營利事業所獲得之各項收入而言，亦因性質之不同，致成本費用比例亦有差距，如：受捐贈收入、補償費收入、利息收入及本案權證之權利金收入等，因其收入性質無成本費用，或因金額微小，成為收入與所得金額相近之計算認定，亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算之結果；自無違反實質課稅原則。
⑹租稅法定、實質課稅與租稅公平原則之適用：原告強調
所得稅法第24條實質課稅原則，認為發行認購權證之券商雖有標的股票及認購權證買賣之行為外觀，可是與一般正常股票買賣的內在決策過程卻有差異，基於此內在決策差異，認該避險交易之行為實質上並不符合所得稅法之「證券交易」定義，以此等交易無絕對之自由，與一般股票投資行為不同，應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍。惟按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，迭據司法院釋字第420 號解釋及第438 號解釋在案。又「對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然歸趨…」（最高行政法院82年度判字第2410號判決參照）。前述公平原則乃現代國家憲法上之重要原則，即凡基於相同之事物本質，即不得為差別之待遇，行政程序法第6條規定至明。準此，實質課稅與租稅公平原則均應秉持租稅法律主義之精神而為之。查所得稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。
⑺本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均
符合證券交易定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，被告原處分並無違誤。原告及發行認購權證業者對前揭條文縱認有可斟酌之處，惟相關條文已於立法院修法解決中，然在修法完成前，或經由大法官會議解釋法條違憲之前，自有完全之拘束效力；法院、納稅人及稅務行政機關均不得任意曲解違背現行所得稅法之明文規定。是被告原核定，依首揭規定，並無不合，有與本案案情相同之最高行政法院96年度判字第00186 號判決（原告87年度營利事業所得稅行政訴訟事件）可資參照。茲原告仍執原詞爭訟，實無理由。
⒉出售有價證券收入應分攤交際費部分：
⑴按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停
止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時直接所支付之交際應酬費用…。全年進貨貨價超過6 億元者…經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之零點五為限。二、以銷貨為目的…全年銷貨貨價超過六億元者…經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之一點五為限。三、以運輸貨物為目的…四、以供給勞務或信用為業者…全年營業收益超過四千五百萬元者…經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之六為限。」分別為行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第
1 項及第37條第1 項所明定。又「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收人及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第七條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之…」亦分別經財政部83年2 月
8 日臺財稅第000000000 號、83年11月23日臺財稅第000000000 號及85年8 月9 日臺財稅第000000000 號函釋在案。
⑵原告本期申報交際費59,131,459元，並依首揭財政部函
釋規定，自行申報出售有價證券收入應分攤交際費399,
652 元，另依首揭所得稅法第37條規定，計算應稅部門交際費限額為24,286,120元，被告初查依首揭規定，調增出售有價證券收入應多分攤交際費34,445,687元。原告主張被告將其交際費超出應稅部分之限額轉列至免稅之自營部門，自其出售有價證券收入項下減除，有違所得稅法之相關規定等詞。申經復查結果，被告為正確計算免稅所得，依行為時所得稅法第37條及財政部83年11月23日臺財稅第000000000 號函釋規定，分別核算原告非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認。即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，對於原告應屬最有利之計算方式，於法並無不合。
⑶經查原告係經營證券業務之綜合證券商，其出售有價證
券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵所得稅。是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得，而營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算免稅所得之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是被告為正確計算「免稅所得」將本年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其免稅所得，並無不合。又綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組職架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條規定標準限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費限額歸由經紀部門應稅項目交際費限額吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，是被告為正確計算免稅所得，依行為時所得稅法第37條及財政部83年11月23日臺財稅第000000000 號函釋規定，分別核算原告非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認。即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，對於原告應屬最有利之計算方式，於法並無不合，此有最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）81年度
7 月27日、81年度判字第1462號判決及90年度判字第1893號判決等可資參照。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為許虞哲，嗣於訴訟中變為凌忠嫄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、原告主張：（一）認購權證部分：被告認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之方式，顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅應對所得課稅，如被告否准原告自認購權證收入中先行扣除認購權證之避險損失，顯係就認購權證收入毛額課稅，實不符實質課稅原則。從財政部官員先後於立法院財政委員會審查所得稅法第24 條 之1 條文草案時所表示之意見亦足證明，財政部亦認同避險交易之損益應併計發行認購權證損益課稅。目前所得稅法就認購權證課稅事宜修法，顯為確認本項課稅有所得稅法第24條第1 項之收入成本配合原則之適用，非給予租稅減免之創設性立法。原告於發行權證時之權利金定價及避險模型及策略之訂定，絕未曾且絕不可能將避險操作之損失不得於應稅項下扣除之影響納入考慮，以調整其定價及避險模型。避險交易實質上並非證券交易損失，被告之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就原告權利義務相關聯事項割裂為不同之認定，顯違反司法院釋字第420 號解釋及釋字第385 號解釋。被告之核定方式已造成本國券商及外國券商於臺灣發行權證之同一行為，卻有全然不同之課稅結果，顯違反平等原則，並無異透過租稅手段打壓本國券商而削於其與我國市場之競爭力，亦違反租稅之中立性租稅法律之制定與租稅課徵，應盡可能以不影響財貨的相對價格及人民的經濟行為，避免社會資源配置的扭曲而導致影響整體經濟利益為原則，此即租稅基本原則中的「中立性原則」。外國券商在臺發行權證，其稅負成本僅為權利金收入的3.75% （15% ×25%=3.75% ），而本國券商所發行的權證，其中最大的成本，乃是因系爭權證而進行避險部位所產生的損失及發行損失，卻完全遭否准認列，幾乎認定本國券商發行權證的權利金收入全數為所得，其稅負成本為權利金收入的25% ，與外國券商在稅負成本的差異為權利金收入的21.25%（25% -3.75%），其稅負差距甚大。本案原告系爭年度發行權利金收入235,000,000 元，扣除避險及履約損失456,568,485 元及相關費用10,729,398元，其發行權證係產生淨損失232,297,883 元，卻遭被告核定有56,067,650元之所得稅負（權利金收入235,000,000 元僅准予扣除費用10,729,398元，再乘以所得稅率25% ），倘本案在外國券商之情況下，卻只有8,812,500 元之所得稅負（權利金收入235,000,000 元乘以3.75% ）。此一對國內與國外券商之同一在權證發行行為所擔負稅成本的極度差別待遇，違背租稅公平原則。系爭避險措施所造成之具有證券交易外觀之損失，惟其應認定係原告為獲取「應稅」之「認購權證發行權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此收入成本配合原則如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 之目的解釋不符。（二）交際費部分：被告之核定結果使原告依財政部85年8 月9 日臺財稅第000000000 號函釋以合理基礎分攤營業費用之結果完全失去意義，其核定之結果無異於以83年2 月8 日臺財稅第000000000 號函釋之收入比例分攤綜合證券商之營業費用，益證被告自創本件核定方式，絕非財政部於制訂85年8 月9 日臺財稅第000000000 號函釋時之本意，顯有違反函釋意旨以及適用所得稅法第4 條之
1 不當之情形。被告於交際費部分分別就原告應稅及免稅業務計算限額，顯違反所得稅法第3 條第1 項、行政程序法第
6 條暨第8 條及所得稅法第37條之規定。遍查交際費限額之相關規定，無論是所得稅法第37條、營利事業查核準則第80條、上開財政部兩函釋均未指出就應稅及免稅業務應分別計算限額之規定，如容許被告得以直接侵害人民財產權而自創「交際費應以應稅部門之營業收入設定限額，大於限額部分皆予以轉列免稅部門項下費用」之規定，即等於容許被告得創設新的法律制度，顯有違反司法院釋字第420 號解釋及中央法規標準法第5 條「人民權利義務應以法律定之」規定。
被告為推計課稅之方式核定顯有適用司法院釋字第218 號解釋錯誤之違法。依業務之性質，承銷及經紀部門所產生之交際費必定遠超過自營部門，然被告之核定情形，竟使自營部門所負擔之交際費與另二應稅部門之比例成為1.43：1 ，並造成自營部門應負擔之交際費遠超過其依前述財政部85年8月9 日臺財稅第000000000 號函釋實際列支之交際費399,65
2 元，絕不可能與事實情況相近，並顯已將應稅業務項下之部分費用移轉至免稅業務項下認列，顯與所得稅法第4 條之
1 意旨及所得稅法第24條之收入成本配合原則不符。被告之核定顯然不察事實及合理性，適用法規錯誤而致計算分攤結果嚴重背離各部門之業務情形，顯違背經驗法則及論理法則，及實質課稅原則，原告業於復查理由書及訴願理由書中詳述原核定之以上誤謬，惟原處分及訴願決定此等違法及顯然不合理之經濟結果未予糾正，亦顯有違誤。退萬步言，縱被告認交際費限額應就應稅、免稅業務分別計算，則於計算應稅業務限額時，亦應將原告列於非營業收入項下之利息收入、租賃收入等應稅收入併入計算方為合理。（三）原處分及訴願決定於核定應分攤至免稅所得之交際費、認購權證發行及避險部位損失不准於權利金收入項下減除，以併計損益課稅，顯有違誤。為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。
三、被告則以：（一）認購權證所得部分：所得稅法第4 條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，稅務上關於不同之收入項目，於適用收入成本配合原則時，向來均不准任由納稅人以綿延之原因事實將不同之行為統合為單一法律關係來混淆認定其損益；蓋依法僅能以各類別之收入分別計算各項損益（各項損益之計算方式包括上揭所述個別直接歸屬或分攤之方式）後，再總額認定營利事業之所得。所得稅法第3 章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，惟當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。財政部逐年頒定之各業別同業利潤標準比例各有不同，如一般買賣及製造業之同業毛利率約1 成多至3 成；而工商服務業之職業介紹、人力仲介、代辦法律公證及市場徵信服務業則高達8成多；娛樂業中之歌廳、夜總會更高達9 成；即係依各業別之成本費用發生情形，依實質課稅之精神而採不同之所得認定標準。又就某營利事業所獲得之各項收入而言，亦因性質之不同，致成本費用比例亦有差距，如：受捐贈收入、補償費收入、利息收入及本案權證之權利金收入等，因其收入性質無成本費用，或因金額微小，成為收入與所得金額相近之計算認定，亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算之結果；自無違反實質課稅原則。原告強調所得稅法第24條實質課稅原則，認為發行認購權證之券商雖有標的股票及認購權證買賣之行為外觀，可是與一般正常股票買賣的內在決策過程卻有差異，基於此內在決策差異，認該避險交易之行為實質上並不符合所得稅法之「證券交易」定義，以此等交易無絕對之自由，與一般股票投資行為不同，應不在所得稅法第4條之1 之適用範圍。惟按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，迭據司法院釋字第420 號解釋及第438 號解釋在案。又「對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然歸趨…」前述公平原則乃現代國家憲法上之重要原則，即凡基於相同之事物本質，即不得為差別之待遇，行政程序法第6 條規定至明。準此，實質課稅與租稅公平原則均應秉持租稅法律主義之精神而為之。查所得稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，被告原處分並無違誤。（二）出售有價證券收入應分攤交際費部分：原告係經營證券業務之綜合證券商，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1 規定，停止課徵所得稅。是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得，而營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算免稅所得之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是被告為正確計算「免稅所得」將本年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其免稅所得，並無不合。又綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀、承銷、自營等各部門之組職架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條規定標準限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費限額歸由經紀部門應稅項目交際費限額吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，是被告為正確計算免稅所得，依行為時所得稅法第37條及財政部83年11月23日臺財稅第000000000 號函釋規定，分別核算原告非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認。即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，對於原告應屬最有利之計算方式，於法並無不合等語，資為抗辯。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、審查結果增減金額變更比較表、90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、調整法令及依據說明書、立法院第五屆第一會期財政委員會第七次全體委員會議紀錄、90年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、89年度未分配盈餘申報核定通知書、交際費分攤營業費用表、營利事業所得稅結算申報調查項目調整數額報告表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表異常審核清單、原告94年9 月12日同意書、未分配盈餘稅額繳款書、90年度國際金融債RPRS息列表、金融債RPRS息收支明細、申報債券利息收入明細、89年度各類利息收入扣繳稅款與申報金額調節表、90年度股東可扣抵稅額帳戶、90年度各類利息收入扣繳稅款與申報金額調節表、90年度免申報股東清冊、申報數金額調節表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、債券扣繳資料、暫繳資料、利息扣繳資料、可轉債債息列表、89年度債券投資資料、原核定查核報告、90年股東常會議事手冊、90年度債息收入扣繳稅款與申報金額調節表、90年度及89年度比較資產負債表、從事買賣有價證券之相關費用分攤計算表、所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表、被告財北稅法字第0930221571號復查決定、89年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、88年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表、87年度未分配盈餘申報書、89STOCK 平均動用資金、原告修繕費、房屋及設備列表、其他營業外收入列表、出售證券成本財稅簽差異計算總表、營業費用及利息支出補充說明、87年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、88年度盈餘分配表、89年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、88年度未分配盈餘申報核定通知書、89年度所得稅申報相關補充說明資料、89年度有價證券明細、課稅資料歸戶清單、90年度營業成本明細表、其他費用及製造費用明細表、總分支機構申報營業稅銷售額明細表、各類給付（收益）扣繳稅額、可扣抵稅額與申報金額調節表、90年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書、各類所得資料申報書、90年仟元以下免申報股東清冊、股東投資抵減稅額證明書、原告職工退休基金管理委員會決算表、平衡表、存款及投資表、90年度折舊費用彙總、財產目錄、重南分公司90年度折舊金額表、租賃物改良90年度折舊總額表、89年度盈餘分配或盈虧撥補表、90年度研究與發展及人才培訓支出適用投資抵減申報明細表、原始認股或應募原重要科技事業、原重要投資事業、原創業投資事業或新興重要策略性產業等股東投資抵減稅額明細表、立法院第五屆第三會期財政委員會第十七次全體委員會議紀錄、證券商發行認購權證之定價策略及各項相關成本分析報告等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：系爭認購權證避險部位之出售損失，可否作為發行認購權證必要之成本費用？得否自權利金收入應稅項下扣除？系爭交際費限額之計算，係以營利事業整體為單位或應將營利事業區分為應稅、免稅單位分別計算所得及限額？被告減除原列報系爭應分攤之交際費及否准避險部位損失列為權利金收入之減項，有無違誤？是否違反所得稅法第24條第1 項、量能課稅原則及實質課稅原則？本件有無96年7 月11日公布增訂所得稅法第24條之2 適用？茲分述如下：
（一）有關發行認購權證收入之必要成本部分：⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為所得稅法第24條第1 項及第4 條之1 所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）本部八十六年五月二十三日八六臺財證（五）第０三０三七號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第四條之一規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。…」復分別經財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函及86年12月1 日臺財稅第000000000 號函釋示在案。查財政部86年12月1 日臺財稅第000000000 號函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證（五）第0303
7 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月3I日臺財稅策000000000 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，上開財政部86年12月1 日臺財稅第000000000 號函釋符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⒉原告固稱「原告於發行認購權證後，依法進行避險交易而
所為之標的股票買賣，其與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制等，均有所不同，故避險交易顯非一個『獨立經濟目的之行為』，而係附屬於賺取權利金收入或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。」云云。但查：證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定【註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致】，及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第
1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；財政部上開86年12月1 日臺財稅第000000000 號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。因此，原告依據上節說明，主張被告之核定已違反司法院釋字第420 號解釋所表彰之實質課稅原則云云，即非可採。
⒊原告復主張「系爭避險措施所造成之具有『證券交易』外
觀之損失，非常明確的可以認定係原告為獲取『應稅』之『認購權證權利金收入』所不可或缺之成本，應不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，故依所得稅法第24條意旨，則應准許營利事業將產生該權利金收入之相關成本費用於發行收入項下減除。」云云。然按，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同：⑴所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期問認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期問轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。⑵即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與原告是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。原告逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，忽略立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有未恰。又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入成本配合原則之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。從而，原告前揭有關不准將避險成本認列為應稅權利金收入之成本，將使認購權證權利金『收入』幾等於認購權證權利金『所得』，幾等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以認購權證權利金收入之毛額予以課稅（即縱使原告因避險操作而使其權利金收入全數賠光，仍要就權利金收入之大多數金額繳納所得稅），被告此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯不當加重原告之所得稅負等主張，亦有所誤解，洵非可取。
⒋再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不
同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形，故與司法院釋字第385 號所謂之「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」無涉。
⒌雖證券主管機關財政部證券暨期貨管理委員會曾發布上開
「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」等規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2 科目損益應如何申報，自當另依有關之所得稅法第4 條之1 規定辦理。
⒍另按「總機構在中華民國境外之營利事業，在中華民國境
內經營國際運輸、承包營建工程、提供技術服務或出租機器設備等業務，其成本費用分攤計算困難者，不論其在中華民國境內是否設有分支機構或代理人，得向財政部申請核准，或由財政部核定，國際運輸業務按其在中華民國境內之營業收入之百分之十，其餘業務按其在中華民國境內之營業收入之百分之十五為中華民國境內之營利事業所得額。但不適用第三十九條關於虧損扣除之規定。」為所得稅法第25條第1 項所規定。國外證券商成本費用分攤計算困難者，得依上開規定辦理，然國內證券商發行系爭認購權證權利金收入，因適用所得稅法第4 條之1 規定，不能扣除避險措施所受之損失，縱使實際可能產生淨所得低於課稅所得之結果，亦屬所得稅法第4 條之1 於此種情形應否作例外規定或修法之問題，應循立法途徑救濟，尚非法院審判所得斟酌。是原告復稱「被告之核定方式已造成本國券商及外國券商於臺灣發行權證之同一行為，卻有全然不同之課稅結果，顯違反平等原則。」云云，亦無足取。
⒎復按，稅捐稽徵法第1 條之1 規定：「財政部依本法或稅
法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。
」同法第48條之3 規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」固然，所得稅法已於96年6 月22日增訂第24條之2 ，明定「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第四條之一及第四條之二規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第四條之一及第四條之二規定。」但查，上開條文係在本件被告裁處後所增訂之法律，自無上開從新從輕規定之適用。原告所稱「所得稅法就認購權證課稅事宜修法，顯為確認本項課稅有所得稅法第24條第1 項之收入成本配合原則之適用，非給予租稅減免之創設性立法。」云云，及於本院審理時主張「有關認購權證項下因避險所產生之損失可以列為應稅項下部分，目前已經立法院三讀通過修法有關此部分不合理部分，證券商從未享受過租稅優惠，本案不是租稅優惠，而是認為原來被告的行為是不合理，透過立法來修正，屬於解釋性的立法，不是創設性的立法，原告認為這不是屬於證券交易，是行政機關要求發行認購權證所應作的配套措施。」云云，要與上開規定意旨有違，俱難憑採。
（二）證券交易損益應分攤交際費部分：⒈按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止
課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：…二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價在三千萬元以下者，以不超過全年銷貨貨價千分之四點五為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過全年銷貨貨價千分之六為限。全年銷貨貨價超過三千萬元至一億五千萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之三為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之四為限。全年銷貨貨價超過一億五千萬元至六億元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之二為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之三為限。全年銷貨貨價超過六億元者，超過部所支付之交際應酬費用，以不超過千分之一為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之一點五為限。」行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項及第37條第1 項第2 款分別定有明文。又「交際費：一、營利事業列支之交際費，經依規定取有憑證，並經查明與業務有關者，應予認定，但其全年支付總額，以不超過左列最高標準為限：…（二）銷貨部分：全年銷貨淨額在新臺幣三千萬元以下者，以不超過全年銷貨淨額千分之四點五為限；使用藍色申報書者，以不超過全年銷貨淨額千分之六為限。全年銷貨淨額超過新臺幣三千萬元至一億五千萬元者，超過部分以不超過千分之三為限；使用藍色申報書者，以不超過千分之四為限。全年銷貨淨額超過新臺幣一億五千萬元至六億元者，超過部分以不超過千分之二為限；使用藍色申報書者，以不超過千分之三為限。全年銷貨淨額超過新臺幣六億元者，超過部分以不超過千分之一為限；使用藍色申報書者，以不超過千分之一點五為限。
」營利事業所得稅查核準則第80條第1 項第2 款復規定甚明。再按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：…二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收人及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」「…二、以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第三十七條第一項第一款及第二款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股利、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第三十七條第一項第四款規定辦理，但投資收益百分之八十免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」「…二、前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第十五條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第七條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等，作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經營選定後，前後期應一致，不得變更。」亦分別經財政部83年2月8 日臺財稅第000000000 號、83年11月23日臺財稅第000000000 號及85年8 月9 日臺財稅第000000000 號函令解釋在案。上開有關交際費支出認列及營業費用之歸屬之函令，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。
⒉本件原告87年度營利事業所得稅結算申報，原列報交際費
59,131,459元、出售有價證券收入應分攤交際費399,652元，經被告初查核認應稅業務之交際費限額為24,286,120元（計算式：應稅收入4,026,686,7 00元×0.6%＋126,00
0 ＝24,286,120元），減除已列報出售有價證券收入應分攤之交際費399,652 元，核定出售有價證券收入應再分攤交際費34,445,687元，原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，遭訴願決定駁回，乃提起本件行政訴訟。經查，原告所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部分，應以其經營目的分別計算限額，因原告係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額（例如經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，均屬可明確歸屬之費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用），再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則第80條暨上開財政部83年函釋、85年函釋，分別核算原告非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括原告最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。原告主張「遍查交際費限額之相關規定，無論是所得稅法第37條、營利事業查核準則第80條、上開財政部兩函釋均未指出就應稅及免稅業務應分別計算限額之規定。」「被告之核定結果使原告依合理基礎分攤營業費用之結果完全失去意義，其核定之結果顯已違反財政部函釋意旨以及適用所得稅法第4 條之1 不當之情形。」「交際費限額係必須以法律明定之事項，被告自訂分項限額顯違反司法院釋字第420 號解釋及中央法規標準法第5 條之規定。」云云，即非可採。
⒊營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，
其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆或不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，尚與憲法無牴觸。原告訴稱被告對於本件交際費之核定，已違反所得稅法第37條規定，並增加法律所無之限制云云，洵非可取。雖原告復主張被告對於系爭交際費之核定已違反作業慣例，有違租稅公平原則，並侵害原告之信賴利益，徒使原告受有不平等待遇云云。而就所謂作業慣例原告進一步說明：「所得稅法第37條雖規定營利事業交際費限度，但營利事業通常同時經營多項業務，實務上通常無法就發生之每一筆交際費明確歸屬其係為何種業務而發生，是以營利事業按所得稅法第37條第1 項至第4 項之規定，各自計算出每一個營利事業在每一業務範圍內之最高限額交際費金額，再將4 項金額相加，以其總額為該營利事業當年度交際費之最高限額，至於該營利事業實際申報之交際費，則一律核實認列，不再區別所得稅第37條第1 項各款之限額，此一作業慣例不僅為稅務實務所普遍認知，且觀諸主管機關所印製之申報書格式中之『所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表』之表格格式可明，並透過歷年來被告之對各營利事業之交際費核定方式，亦廣為納稅義務人所知，是以原告之申報方式並無違反前揭法令之處。」但查，原告所稱「各自計算出每一個營利事業在每一業務範圍內之最高限額交際費」，係以所得稅法第37條第1 項1 至4 款之項目（即以進貨為目的、以銷貨為目的、以運輸貨物為目的、以供給勞務或信用為業者）所為之區分，與被告以免稅業務及應稅業務為區別標準，其最終之結果並不相衝突，若有所差異亦僅是原告與被告認知上之差異，並非因上開區別方式所形成。從而，原告以此所謂之作業慣例及主管機關印製、供營利事業申報稅捐時所使用之「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」空白表格，主張被告之區別標準有誤，已違反作業慣例、租稅公平原則，並侵害原告之信賴利益云云，即非可採。
⒋復按，行政法上之「平等原則」，並非指絕對、機械之形
式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；如果事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許。原告固然主張「被告對其他非屬金融業之營利事業關於交際費均採總費用及總限額之比較方法，綜其有從事有價證券買賣，被告亦未就應稅及免稅業務分別計算交際費限額之方式核定，而卻要求從事證券商業務之原告應區分應稅、免稅業務，再以應稅及免稅業務分別計算限額當作個別之營利事業限額再與申報數作比較，此一要求不僅與所得稅法第37條計算限額之規定不同，更違反被告稽徵上的一致性及公平性。」云云。然查，原告上節所稱「被告對其他非屬金融業之營利事業關於交際費均採總費用及總限額之比較方法，綜其有從事有價證券買賣，被告亦未就應稅及免稅業務分別計算交際費限額之方式核定。」一節，縱然屬實，然其係關於「非屬金融業」交際費之核認方式，與本件綜合證券商之事物性質，並非完全相同，故被告作不同之處理，參酌前開說明，即難謂有何違反平等原則之問題。至於原告所舉出本院89年度訴字第3297號及第3163號判決，要屬個案見解，本件自不受其判決見解之拘束，附此敘明。
⒌基上所述，被告先核算原告應稅業務部分之交際費可列支
之限額，再將超過限額部分，減除已列報出售有價證券收入應分攤之交際費，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，經核亦無不合。
六、綜上所述，原處分以原告因避險措施之證券交易之損失，應屬所得稅法第4 條之1 所規定之適用範圍，不得於收入內認列為成本費用，而應轉列為證券交易所得之出售避險證券損失；另其所申報交際費部分，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，乃維持原查關於上開部分之決定，其認事用法均無違誤，訴願決定就此部分遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
第 一 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
書記官 林佳蘋