臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00052號原 告 永豐金證券股份有限公司
（原名：建華證券股份有限公司）代 表 人 甲○○訴訟代理人 袁金蘭 會計師
林瑞彬 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年11月7日台財訴字第09500456680號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原處分（復查決定）關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告89年度營利事業所得稅及88年度未分配盈餘申報，對被告核定89年度營利事業所得稅中尚未抵繳之扣繳稅額、認購權證避險部位損失、證券交易所得應分攤之交際費、職工福利、利息支出及88年度未分配盈餘項次2 「當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額」等項目不服，申經復查結果，追認尚未抵繳之扣繳稅額16,535,985元，相對核減營業成本及調增證券交易所得各16,535,985元，變更核定全年所得額為1,196,683,197 元、第99欄「停徵之證券、期貨交易所得」為虧損201,772,209 元，課稅所得仍為1,433,444,086 元，其餘復查駁回。另88年度未分配盈餘部分，追認「項次2 」24,309,498元、項次13「當年度應納之營利事業所得稅」157,864,886 元、變更核定「項次22」之當年度未分配盈餘為444,172,166 元。原告對89年度營利事業所得稅中之認購權證避險部位損失、證券交易所得應分攤之交際費、職工福利、利息支出及及88年度未分配盈餘核定加回認購權證調整數等項，仍有不服，提起訴願亦經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、原處分（復查決定）不利於原告部分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：⒈被告將原告支付之交際費及職工福利，依免稅及應稅業務
收入分別計算限額，超過應稅收入限額部分，轉列免稅收入項下，有無違法？⒉被告以原告無法明確歸屬之利息支出大於利息收入，按購
買有價證券可運用資金比例計算其應分攤之利息支出，並以短期票券利息收入不得併入加總後與無法明確歸屬之利息支出比較，於法是否有據？⒊認購權證發行人於發行後，因投資人準備行使權利而售出
或購入標的股票產生之損失或費用，得否自發行認購權證之權利金收入項下減除？⒋被告核定原告88年度未分配盈餘，調整加回認購權證損益
165,829,360元，是否合法？㈠原告主張之理由：
⒈證券交易所得應分攤交際費及職工福利部分：
⑴按財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函（下
稱83年函）規定，以買賣有價證券為專業之營利事業其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，餘應依收入比例分攤至有價證券出售收入項下。然並非所有費用之發生均與收入之多寡呈正比之關係，為求能更合理計算有價證券買賣應負擔之費用，財政部特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布85年8 月9 日台財稅第000000000 號函（下稱85年函）之規定，對於可明確歸屬於應稅或免稅所得之費用得依個別歸屬認列，而對於無法明確歸屬之費用，得依費用之性質以合理之分攤基礎分攤至應稅及免稅所得。原告係屬證券交易法第15條規定之綜合證券商，對本案即應依上開85年函釋之規定處理，然被告卻以一未見諸法令規定之依業務別計算限額方式核定原告之交際費，完全無視於財政部針對綜合證券商所發布之85年函釋，顯有適用所得稅法第4 條之1 不當及有應適用而未適用85年函釋之違法。
⑵原核定分別設算應稅及免稅部門之交際費及職工福利
限額，並將超過應稅部門可列支限額部分之交際費移由免稅部門核認。惟依所得稅法第37條及查核準則第81條規定，並未指出原告須按部門別或業務別計算限額並比較之，揆諸所得稅相關法令亦無此規定，且稽徵實務向將交際費及之最高限額視為營利事業之總限額，而不再區分各個業務範圍之交際費限額，倘該項費用皆取具合法憑證且不大於最高限額下，稽徵機關亦准予核實認列，且基於所得稅法及營利事業所得稅申報書對於營利事業收入、費用、各項限額如呆帳費用限額、捐贈之限額、退休金之限額等等暨課稅所得之計算，均係以營利事業「整體」為概念加以設計並訂立，則交際費及職工福利支出之認列，自亦應以營利事業「整體」為考量單位，並無先割裂一營利事業為應稅、免稅單位，始分別計算其所得，其理甚明，被告在法無規定下，逕行創設按部門及業務別核定交際費及職工福利之制度，顯有適用法規不當之解釋錯誤，亦違反租稅法律主義。
⑶又本案爭點所在之「費用限額」概念，係因針對營利
事業經營業務所需之費用（如交際費、職工福利）雖實質上（財務帳證上）營利事業確實發生該費用，但如無限制認列，恐有稅源侵蝕之情形，而不得不在收入成本配合原則創設例外立法設定限額，故任何設立費用限額均絕無可能是實質課稅原則之體現（因設定費用限額即不可能符合有所得始應課稅之精神），而係必以法律規定之範疇，行政機關並無逾越法律規定範圍而自訂規範之餘地。換言之，如立法者認為所得稅法第4 條之1 及查核準則第81條訂定後交際費及職工福利之限額應予限縮，自應立法明定之；財政部對此亦未推動修法，被告逕為與法律文意所無法獲得之解釋，顯破壞法律尊嚴甚鉅。
⑷退萬步言之，縱被告認原告之交際費及職工福利應分
別就應稅及免稅業務計算限額並分別比較之，則於計算限額時，被告亦不應僅將原告列於營業收入中之利息收入納入計算基礎，而應將原告列於非營業收入項下之利息收入及租賃收入等亦納入計算，蓋該等收入列於非營業收入僅係因其非屬自營、承銷或經紀業務所生之收入，惟就其性質為原告活期存款、交割結算基金、自律基金等利息收入，以及出租資產之收入，其為應稅收入並已入結算申報無誤，故被告亦應將其一併納入應稅業務之交際費與職工福利限額之計算基礎，方為合理。
⒉證券交易所得應分攤之利息支出部分：
⑴按所謂利息支出歸屬之真義，係指該利息支出係某項
收入之資金成本，亦即該利息支出對於產生該收入有所貢獻，基於成本收入配合原則，該支出得以直接歸屬至該收入項下。原核定直接以營業內外逕行認定該等利息支出是否得明確歸屬，顯誤解歸屬之定義並與前揭85年函釋不合，且原核定係以非營業收入與非營業支比較後，計算原告應分攤利息支出數，無異認定營業內利息支出等同於可直接歸屬之利息支出，而認定非營業利息支出等同於不可直接歸屬之利息支出，顯與原告之事實不符。況若按原核定方式顯須逐筆歸屬配對方符合明確歸屬之定義，惟公司一般資金調度皆以整體為考慮及調度操作，無法單獨歸屬各利息支出用途；惟針對少數可明確辨認資金用途之利息支出，則不予併入比較，以免造成收入免稅而相關支出卻認列之情形。至原告並無單為證券交易業務而發生借款之行為，因此就直接歸屬定義及利息收支發生之實質，皆為不可直接歸屬，而全部利息收入亦大於全部利息支出，依85年函釋規定，原告自無須分攤利息支出至證券交易所得項下。而被告若要指出某項利息支出可明確歸屬某項利息收入，即須進行實質調查，並提出區分之標準與理由。最高行政法院95年判字第44
5 號判決及95年判字第1880號判決亦採此一觀點，被告未調查前揭事實，逕認原告營業內利息收支均為可明確歸屬者，餘皆為無法明確歸屬者，顯與事實不合，並違反行政程序法第36條之職權調查原則。
⑵次按，85年函釋係因所得稅法第4 條之1 規定，針對
綜合證券商暨票券金融公司發布利息支出得否明確歸屬之準則依據及計算分攤方式，然依該函釋亦僅規定利息支出須區分可否明確歸屬，並未有利息收入亦應區分為可明確歸屬及不可明確歸屬兩部分之規定。蓋利息收入無論是否與出售有價證券有關，均應課稅，本無分攤及區分可不可直接歸屬之必要，唯利息支出方有前開問題，而85年函釋對利息支出分攤規定之意旨，在於當利息收入大於利息支出下，納稅義務人就利息部分既需負擔所得稅，則可推論其賺取免稅證券交易所得係以自有資金為之，而無需將本年度利息支出再分攤至證券交易所得項下。是該函釋之「利息收入大於利息支出」應係就全部之利息收入與全部之利息支出（扣除可明確歸屬予免稅業務之利息支出後）加以比較，始符合前開函釋目的。原核定在無法令依據下，認有「無法明確歸屬之利息收入」存在，並以其自行認定之「無法明確歸屬之利息收入」與未經調查遽以認定之「無法明確歸屬之利息支出」差額作為上揭85年函釋中之利息收支差額，違法至灼（上揭最高行政法院判決亦認同此論點）。
⑶又被告就原告申報本年度之利息收入及支出明細表，
將利息收入項下之融資與轉融通利息收入1,220,878,
136 元歸類為「明確歸屬之利息收入」；亦將融券利息支出33,400,145元歸類為「明確歸屬之利息支出」。惟查，原告之財務報表係依據編製準則、證券金融事業管理規則等規定編製，計入各個會計科目中，融券利息支出並非為融資及轉融通利息收入之成本，兩者並無必然之相關性，兩者間之性質亦非可直接歸屬，且原告系爭年度融資及轉融通利息收入為1,220,878,136 元，但融券之利息支出僅33,400,145元，查原告為賺取此利息收入所需之資金遠大於融券利息支出之資金，原告尚須以自有資金或其他借款資金支應融資業務，惟該案自有資金及借款資金之資金成本（即利息支出）因無法逐筆直接歸屬，是原告將其列於「營業外利息支出」，被告卻遽以各項利息收支之字面意義，而未查明實際使用資金狀況，即武斷認定營業內利息收入與支出為可直接歸屬，而僅將營業外之利息收入與支出視作無法直接歸屬者而加以比較，並未考量上述營業內利息收入相對應之資金成本係大部分來自營業外之利息支出，故被告之核定方式全然與事實不符。
⑷依證券商管理規則第18條規定：「證券商資金除由金
融機構兼營外，非屬經營業務所需者不得借貸與他人或移作其他用途。且其資金運用以下列用途為限：⒈銀行存款；⒉購買政府債券或金融債券；⒊購買國庫券、可轉讓定存單或商業票券；…」原告短期票券利息所得72,843,089元係應稅所得（已分離課稅）且亦已負擔相關資金成本，本即為利息收入之一部分，故為利息收支比較時仍應將短期票券利息所得納入，方為合理，並符合所得稅法第24條成本費用配合原則。
⑸又被告於計算原告利息支出分攤時所採之購買有價證
券平均動用資金占全體可運用資金比例，竟將認購權證避險部位及期貨交易保證金亦納入分子，顯不合理，蓋認購權證避險部位之有價證券，係原告因發行認購權證，依規定進行避險而須持有之價證券，並非為獲取免稅收入所為之交易，是以，原告認購權證避險部位之有價證券不應列入分子；另依期貨交易法第67條及台灣期貨交易所股份有限公司業務規則第53條及55條規定可知，原告所繳存之期貨交易保證金為原告得進行期貨交易之必要投入成本費用，其與原告是否實際動用以進行期貨操作以及實際買賣期貨之金額並不相干，被告未計算原告實際動用之進行期貨交易資金，逕以原告存入之期貨交易保證金全額計入該比例之分子，顯不合理，惟復查及訴願決定就此未置一詞，顯已違反上揭85年函釋，及行政程序法第9 條應於當事人有利及不利情形一律注意之規定。
⒊發行認購權證所得部分：
⑴按證券交易法第15、16條、行為時「發行人申請發行
認購（售）權證處理要點」（現為「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」）第14條第7 款、第8 條第11款、台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則（下稱審查準則）第
4 條第2 項第5 款、第8 條第1 項第5 款、第7 款、第10條第1 項第6 款第8 目等現行法令可知，認購權證之發行人申請發行認購權證時，須檢具載明其預訂風險沖銷策略之發行計劃，向證交所遞送申請書，故預計風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證之合法要件，可資確認。原告於發行認購權證時，業就所預訂採行之風險管理方式及沖銷策略向證交所呈報，其中有關原告所採之避險模型，於標的股票價格變動範圍在正負20% 間、波動性變動範圍在正負2%間、暨原告採行適當之避險措施後，預計持有之部位（亦即預計避險部位）之相對變動，亦已同時載明，足認原告所執行之前開避險措施，實係發行認購權證之合法必要條件，並非獨立之證券交易行為，此絕非立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 時所慮及，自不容被告於法律依據下任意創設如原處分所示之課稅規定。
⑵按所得稅法第第24條第1 項規定，營利事業所得稅係
針對所得額課稅而非收入課稅其義甚明，亦唯有針對所得額課稅方能真正達到量能課稅之目的。雖目前證券交易所得停徵，故訂有同法第4 條之1 規定，亦為前述「成本收入配合原則」之體現。原告發行認購權之收入係屬應稅收入業由財政部函令規定，則依前揭所得稅法第4 條之1 意旨，即應准將產生該發行認購權證收入之相關成本費用於發行收入項下減除，以發行淨所得課徵營利事業所得稅。原告為發行認購權證而依循證交所強制規定進行避險交易而買賣有價證券之損益，與原告以獲利為目的之有價證券投資行為完全不同，然被告只對原告發行權證之收入毛額全數課徵營利事業所得稅，顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，亦等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式，被告此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯不當加重原告之所得稅負。
⑶再按，所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不
得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅」規定而來，故該規定係屬「收入配合成本原則」之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」之損失要適用所得稅法第4 條之1 後段，自必需在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才符合該條之立法目的。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有證券交易外觀之損失，可明確認定係原告為獲取應稅之認購權證權利金所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 之目的解釋不符。
⑷原告發行認購權證所必要執行之避險措施，實係屬發
行認購權之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立之意思表示之證券交易行為，此見解有鈞院92年訴字第0157號判決、93年訴字第3732號判決、94年訴字第1196、1244、1308號等判決等可參。類似行為絕非立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 時所慮及，自不容被告於無法律依據下任意創設如被告所示之課稅規定。另依所得稅法第24條成本收入配合原則，採「整體原因事實觀點」，認為權證法律關係起迄，應涵蓋從發行及至履約的完整過程，避險損失與權證再買回損失應視為發行成本，而自權證發行收入項下扣除。原告原申報係將避險損失與權證再買回損失作為發行權證之成本，與台北高等法院之判決意旨並無二致。況從財政部官員先後於立法院財政委員會審查所得稅法第24條之1 條文草案時所表示之意見，及「所得稅法增訂第14條之1 、第24條之1 及第24條之2條文草案」之修正內容及說明（院臺財字第09001393
5 號），均足證明財政部亦認同避險交易之損益應併計發行認購權證損益課稅。
⑸又按，大法官釋字第420 號所揭示之「實質課稅原則
」係兼顧租稅法律主義及租稅公平原則之稅法解釋原則。揆諸本案，原告於發行認購權證後，依法進行避險交易而所為股票買賣，與原告僅單純為賺取價差而為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制等，均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告枉顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反釋字第420 號解釋所表彰之實質課稅原則甚明。再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之價款為營利事業所得稅之課稅範圍，但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損益不得計入。原告一個完整之交易行為，被告卻予以割裂適用，亦違反大法官會議釋字第385 號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
⒋未分配盈餘部分：
⑴被告核定原告88年度營利事業所得稅申報之發行認購
權證所得165,829,360 元為免稅之證券交易所得，而核定88年度未分配盈餘應予加回並補徵稅額，其核定方式有明顯之錯誤，其理由如下所述。
⑵原告發行認購權證損益係依財政部86年12月台財稅00
0000000 號函規定採「於履約時認列損益」方式，因建弘02–04係於89年而非88年履約，是原告於88年度申報時係加以調整遞延，並於89年度履約年度全數納入當年度損益申報89年度營利事業所得稅，並未申報於88年度課稅所得額中，故該部分實與88年度之未分配盈餘無任何關聯，被告將原告依法應於（亦已於）89年度認列損益之147,782,263 元調增原告88年度未分配盈餘，顯違反上開86年12月11日台財稅字86年000000000 號函並有將一筆所得重複計入89年度營利事業所得稅及88年度未分配盈餘稅之二年度課稅所得中，顯有重複課稅錯誤。如被告堅持上述之核定方式為正確，則應將原告已申報並業由被告核定之89年度未分配盈餘稅減除該金額，否則顯然重複課稅。
⑶被告將原告建弘01而於88年度履約時認列之損失18,0
47,097元調增原告88年未分配盈餘，惟查，原告於申報時，有關建弘01除88年度當年發生之損益外，87年遞延至88年履約時之損益部分亦已58-2欄調整併入88年損益，即被告所調增原告未分配盈餘18,047,097元實已包含於原告未調整58-2欄前之88年度課稅所得金額中，既原告當年度申報已將18,047,097納入課稅所得申報而未予以調減，亦即原告所申報之未分配盈餘原已包括上項金額，被告再核定調增顯有重複納入計算之錯誤。
⑷被告於核定原告88年度未分配盈餘之計算有顯然錯誤
，已如前述，惟被告並未對原告所列示之調整明細及指出之上述錯誤，敘明為何其認為該調整並無錯誤之理由，僅一味執著跟隨其對原告88年營利事業所得稅原核定已然錯誤之計算方式（上開案件目前亦在行政訴訟中），辯稱「88年認購權證調整數165,829,360元既屬88年度之所得，被告依法調整為未分配盈餘加項並無不合」云云，惟經核被告對於原告88年度營利事業所得稅案件提起行政訴訟所出具答辯狀中之計算表，根本未見該調整數165,829,360 元，則被告如何能堅稱該調整數165,829,360 元，係屬原告88年度之所得而應予列入88年度未分配盈餘之計算？被告所稱顯然與事實不符並自相矛盾。
㈡被告主張之理由：
⒈證券交易所得應分攤交際費及職工福利部分：
⑴按營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，
雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象（改制前行政法院81年度判字第1462號判決參照），且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條及財政部83年函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係屬對原告最有利之計算方式，故原告列報應稅部分之交際費為116,643,
082 元，被告以非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額為31,248,423元，將應稅部分交際費超過限額85,394,659元，應轉由免稅業務部門負擔，扣除自行申報免稅業務分攤281,684 元，核定免稅部門分攤之交際費為85,112,975元，並無不合。
⑵綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀
、承銷、自營等各部門之組織架構及業務既已非常明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，即綜合證券商其經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之職工福利費用，自應依業務對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依查核準則第81條規定標準限額列報。如准由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失職工福利限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。被告以原告列報應稅部分之職工福利為23,648,227元，應稅部分職工福利超過限額10,927,621元，應轉由免稅業務部門負擔，扣除自行申報免稅業務分攤288,268 元，核定應稅部分職工福利超過限額為應轉由免稅業務部門負擔數為10,639,353元。此係採對原告最有利之計算方式，經核尚無不合。
⒉證券交易所得應分攤之利息支出部分：
⑴原告本期申報利息收入總額為2,036,074,844 元，其
中屬營業收入1,756,233,564 元及屬非營業收入279,841,280 元；申報利息支出總額970,316,434 元，其中屬營業成本487,287,987 元（附買回條件債券交易及融券之利息支出）、非營業支出483,028,447 元（向金融機構質押借款、發行商業本票及公司債等利息費用）。被告初查以其中公司債利息支出35,605,481元為可明確歸屬之利息支出，其無法明確歸屬之利息收支差額為167,964,249 元，依85年函釋規定，將無法明確歸屬之利息支出大於利息收入差額167,964,24
9 元，以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例（依會計師補充說明其有價證券平均動用資金與全體可用運用資金比為23.85%），計算有價證券出售部分應分攤之利息支出為40,059,473元。
⑵次查，原告雖主張全部利息收入均屬無法明確歸屬之
利息收入云云，惟查財政部於發布85年函釋前，曾於85年8 月5 日召集台北市證券商公會與會，會議紀錄內容與上開函釋意旨一致，且會議前提供參與開會者預研閱之「研析意見表」中亦載明，台北市證券商公會確實提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」的意見，惟未獲財政部採納，故無論83年函釋內容或85年函釋意旨，利息收入、利息支出均依事實認定無法明確歸屬為前提，原告主張以全部利息收入為分攤基礎，尚無可採。又原告為經營證券業務之綜合證券商，各部門之組織架構及業務明確，經紀部門承辦之融資及轉融通利息可明確歸屬於經紀部門，自營部門購入債券持有期間之債券利息收入及附賣回債券之利息收入可明確歸屬於自營部門，原告主張融資及轉融通利息1,220,878,136 元、債券持有期間債息收入382,116,011 元、附賣回債券之利息收入153,239,417 元，係元屬無法明確歸屬之利息收入云云，亦無足採。
⑶又查，短期票券利息收入屬分離課稅性質，其收入未
納入課稅所得損益計算，故於計算利息支出之分攤時，自不應納入短期票券利息收入，原告係綜合證券商，其出售有價證券收入應分攤利息支出之計算方式，應依85年函釋規定辦理，而該函釋並未規定短期票月券利息收入准予併入利息收入內加總比較，原告主張短期票券利息收入23,051,138元，應併入利息收入內加總比較，亦不足採。另原告申報非營業收入項下之利息收入其中交易所交割結算基金5,980,767 元（依證券交易法第108 條或第132 條規定繳存之交割結算基金）及櫃買中心圈存準備金3,425,310 元（依證券交易法第55條規定提存之準備金），合計9,406,077元，係屬可直接歸屬於經紀部門項下。
⑷綜上，原核定無法明確歸屬之利息收入應為270,435,
203 元，經重新核算原告無法明確歸屬之利息支出483,028,447 元大於無法明確歸屬之利息收入270,435,
203 元，依上揭85年函釋規定，重行計算其無法明確歸屬之利息收支差額為212,593,244 元，並按其購買有價證券平均動用資金比率23.85%計算自營部門應分攤之利息支出為50,703,488元。基於行政救濟不得作更不利於行政救濟人之決定之法理原則，仍維持復查決定自營部門應分攤之利息支出為40,059,473元。
⒊認購權證部分：
⑴按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價
款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」經財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函核釋在案，被告將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利金收入，揆諸上揭函釋規定，並無不合。
⑵另依財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋
規定，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，原告主張應將發行認購權證損益申報之避險部位損失445,160,163 元認屬發行認購權證權利金收入之必要成本費用乙節，與前揭規定不符，核無足採。
⒋88年度未分配盈餘部分：
⑴原告88年度未分配盈餘案件，經被告原核定項次2 核
增金額中含「認購權證所得」165,829,360 元（88年度結算申報第58-2欄申報數197,777,678 元－多報認購權證所得31,948,318元），係依據88年度營利事業所得稅結算申報案件之未分配盈餘加減項目核定數併計，合先敘明。
⑵依卷附原告87年度簽證報告，其中認購權證損益之申
報方式，原告係將87年度發行建弘01權證所取得之權利金收入390,000,000 元，依前揭財政部函釋規定，遞延至88年度，至因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之「出售股票收入- 避險部位」3,467,274,700 元、「出售股票成本- 避險部位」3,775,231,
158 元、「發行認購權證再買回價值變動（損）益」-85,673,295 元及「衍生性商品部門直接及間接分攤營業費用」19,058,995元等，亦依規定申報於第58欄證券交易所得項下，且已如數申報計入87年度未分配盈餘，並經被告按其申報數核定，為原告所不爭。
⑶惟原告申報88年度營利事業所得稅時，卻將88年度發
生之權利金收入及避險成本合併計算認購權證所得129,735,166 元（建弘01權證88年認列損益－18,047,097元＋建弘02－04權證88年認列損益147,782,263 元），於全年所得中申報，並於第58-2欄列報調整數197,777,678 元〔建弘02－04權證88年認列損益147,782,263 元－（建弘01權證87年認列損益－31,948,318元－建弘01權證88年認列損益－18,047,097元）〕計算課稅所得，與前開財政部86年函釋不符，亦與其87年度申報方式不同。而原告申報88度未分配盈餘時，係依前項計算之課稅所得申報項次1 ，若依原告主張不加回調整數，將使88年度未分配盈餘包含87年度已認列之認購權證損益，亦即87年度已認列又迴轉遞延於88年度重複認列，故原告主張，尚不足採；又89年度未分配盈餘亦採一致方式核定，亦無原告主張重複核定情事。
⑷是原告88年度營利事業所得稅結算申報書第58-2欄調
整數應變更核定為179,730,581 元〔建弘02－04權證88年認列損益147,782,263 元－（建弘01權證87年認列損益－31,948,318元）原申報多計為197,777,678元〕，另原告申報88年度營利事業所得稅時並未將遞延之87年權利金收入390,000,000 元轉入，87年88年度未分配盈餘申報書項次2 中所含「認購權證所得」165,829,360 元，應變更核定為569,730,581 元（179,730,581 ＋390,000,000 ），惟基於行政救濟不利禁止變更原則，仍維持原核定，故原告重複核定，尚不足採。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為許虞哲，嗣於訴訟中變更為凌忠嫄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、原告89年度營利事業所得稅及88年度未分配盈餘申報，經被告查核結果，核定調增原告之證券交易所得應分攤交際費85,112,975元、職工福利10,639,353元及利息支出40,059,473元，並以原告發行認購權證所採行避險部位之交易損失445,160,163 元，係屬證券交易所得，否准認列為認購權證之營業成本。另就原告88年度未分配盈餘申報，核定調增原告證券期貨交易所得申報時未含之認購權證損益165,829,360 元之事實，為兩造所不爭，並有原告前開申報書、被告核定通知書、查核報告及復查決定書附原處分卷可稽，堪信為真實。
三、原告起訴主張：㈠原處分核定證券交易所得應分攤之交際費及職工福利，未依前揭85年函釋辦理，逕以其自創之限額計算核定其應分擔比例，顯有違法。㈡原告之利息支出全部無法明確歸屬，且小於全部之利息收入，依前揭85年函釋全部利息支出得在課稅所得項下減除；又依財政部85年4 月20日台財稅第000000000 號函釋，短期票券利息收入亦應得併入加總後與無法明確歸屬之利息支出比較，始屬合法。㈢原告發行認購權證所採行之避險措施，係基於主管機關相關規範而為之，並非實質之證券交易，核其損失應屬發行認購權證收取權利金之必要成本，被告否准自權利金收入項下減除，已違反收入成本配合原則。㈣被告將原告依法應於（亦已於）89年度認列之證購權證損益147,782,263 元調增列入88年度未分配盈餘，明顯違反86年台財稅000000000 號函規定；且被告調增原告建弘01於88年度履約時認列之損失18,047,097元，原告已於88年度納入課稅所得申報而未予調減，被告再核定調增，亦有重複計算之錯誤等語。故本件之爭執，在於：
㈠被告將原告支付之交際費及職工福利，依免稅及應稅業務
收入分別計算限額，超過應稅收入限額部分，轉列免稅收入項下，有無違法？㈡被告以原告無法明確歸屬之利息支出大於利息收入，按購
買有價證券可運用資金比例計算其應分攤之利息支出，且短期票券利息收入不得併入加總後與無法明確歸屬之利息支出比較，於法是否有據？㈢認購權證發行人於發行後，因投資人準備行使權利而售出
或購入標的股票產生之損失或費用，得否自發行認購權證之權利金收入項下減除？㈣被告將上開認購權證損益調整加回原告88年度未分配盈餘
之計算，是否合法？
四、關於交際費及職工福利部分：㈠按所得稅第37條第1 項規定：「業務上直接支付之交際應
酬費用，其經取得確實單據者，得分別左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用…以…全年進貨貨價…為限…。二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用…以…全年銷貨貨價…為限…。三、以運輸為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用…以…全年貨運運價…為限…：。四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用…以…全年營業收益額…為限…。」此項規定就業務之性質、交際應酬費支付之目的，分別依進貨貨價、銷貨貨價、貨運運價或營業收益額依比例計算交際應酬費用之限度，於值以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，最易個別歸屬認列。申言之，以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第
1 款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依前揭條項第2 款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依同條項第4 款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開之說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之（最高行政法院91年度判字第527 號判決參照）。
㈡又依證券交易法規定，綜合證券商經營證券業務，其經紀
、承銷、自營等各部門之組織架構及業務非常明確，各該部門因經營部門業務所支付之相關費用，自應個別歸屬於各該部門項下之營業費用認列，屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列，僅管理部門（營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎，故綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所列支之交際費及職工福利，自應個別歸屬於各業務部門項下之營業費用（可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條及查核準則第81條規定標準限額列報，如准交際費由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
㈢至財政部上揭83年函釋「…二、以買賣有價證券為專業之
營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4款 規定辦理，但投資收益百分之八十免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」旨在說明以買賣有價證券為專業之營利事業，於買入、賣出有價證券時直接所支付之交際應酬費用，應分別適用所得稅法第37條第1 項第
1 款及第2 款之規定，非謂因免稅收入之業務而生之交際應酬費用得於限度內歸屬至應稅收入項下減除，而違反首揭收入與成本費用配合之原則，原告之主張，尚屬誤會。
㈣職是，被告以原告列報應稅部分之交際費為116,643,082
元，非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額為31,248,423元〔計算式：（手續費收入2,630,890,071元＋股務代理收入99,636,164元＋債券及期貨利息收入1,756,233,564 元＋期貨佣金收入33,279,012元＋發行認購權證權利金收入642,000,000元＋其他營業收入1,980,509元＋短期票券利息收入23,051,138元）×0.6%＋126,000元＝31,248,423元。〕應稅部分交際費超過限額85,394,659元〔計算式：申報應稅部份分攤之交際費116,643,082元－應稅部分交際費可列支之限額31,248,423元－自行申報免稅業務分攤281,684 元＝85,112,975元〕，應轉由免稅業務部門負擔，扣除自行申報免稅業務分攤281,684 元，核定應稅部分交際費超過限額應轉免稅部門分攤數為85,112,975元，此係採對業者最有利之計算方式（最高行政法院93年度判字第1080號判決參照），於法無違。
㈤復按，職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定
，成立職工福利委員會者為限。未成立職工福利委員會者，除員工之醫藥費應准核實認支外，不得提撥福利金。但其實際支付之福利費用，在不超過第2 款第2 目每月營業收入總額內提撥百分之0.05至0.15之限度內，應予認定，為查核準則第81條第1 款、第8 款、第2 款第2 目所明文規定。此項規定以每月營業收入總額，於值以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，亦易於個別歸屬認列。申言之，以買賣有價證券為專業之營利事業，其實際支付之福利費用，得分別在每月出售有價證券收入及其他應稅營業收入總額內分別提撥百分之0.05至0.15之限度內，直接合理明確歸屬為免稅收入或應稅收入之成本費用，分別自各該收入項下減除之。
㈥從而，被告以原告本年度列報應稅部分之職工福利為23,6
48,227元，經核非屬出售有價證券應稅業務部分職工福利可列支之限額為7,780,606 元〔計算式：應稅部分職工福利可列支之限額＝（手續費收入2,630,890,071 元＋股務代理收入99,636,164元＋利息收入1,756,233,564 元＋期貨佣金收入33,279,012元＋發行認購權證權利金收入642,000,000 元＋其它營業收入1,980,509 元＋短期票券利息收入23,051,138元）×0.15% ＝5,187,070,458 元×0.15% ＝7,780,606 元〕，另按資本額分年攤計數4,940,000元，應稅部分職工福利超過限額10,927,621元，應轉由免稅業務部門負擔，扣除自行申報免稅業務分攤288,268 元，核定應稅部分職工福利超過限額應轉免稅所得分攤數應為10,639,353元〔計算式：申報應稅部份分攤之職工福利23,648,227元－按資本額分年攤計數4,940,000 元－應稅部分職工福利可列支之限額7,780,606 元－自行申報免稅業務分攤288,268 元＝10,639,353元〕此亦係採對原告最有利之計算方式（最高行政法院93年度判字第1080號判決參照），亦無違誤。
五、關於利息支出部分：㈠按營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，所得稅法第24條第1 項定有明文，此即稅法上收入與成本費用之配合原則。又依同法第4 條之1 前段規定，自中華民國79年1 月
1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅。營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，固有其立法上特殊之意義，惟應正確計算免稅所得之範圍，務使免稅收入與其相關成本費用配合，以符前揭法律意旨及公平原則，如免稅項目之相關成本費用由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，即係視其可直接合理明確歸屬與否而定，如可直接合理明確歸屬於出售有價證券收入者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除之（大法官釋字第493號解釋參照）。準此，原告係依證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨管理委員會許可，經營同法第15條第
1 款至第3 款3 種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之營業費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列）。
㈡而關於綜合證券商暨票券金融公司於停徵證券交易所得稅
時，應稅收入與免稅收入間關於營業費用及利息支出如何分攤，財政部上揭85年函釋：「補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函核釋有案。前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商……部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：
……⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。
所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均額計算之。……」規範下級機關所為之分攤原則之行政命令，係對於綜合證券商及票券金融公司等，其應稅收入及因從事有價證券之買賣而產生免稅收入，應分攤之相關成本費用，以可明確歸屬與否為區分，合於首揭所得稅法第24條所揭櫫之收入與成本費用配合之原則及公平原則；又以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，而非將利息收支差額全數列於證券交易所得項下，顧及上開行業資金混合統籌使用之情形，與法無違，亦無違反租稅法律主義，自得予援用。
㈢原告主張依上揭85年函釋規定，僅利息支出有分攤及得否
直接歸屬問題，利息收入均屬應稅，自無區分之必要，因此，上開函釋之「利息收入大於利息支出」，係指全部利息收入與全部利息支出加以比較云云，經核違反上開函釋意旨，尚不足採：
⒈按現行所得稅法中並未針對所謂之「以買賣有價證券為
專業之營利事業」，而就費用計算方式為特別之規定，財政部上揭83年函釋即是針對費用（包含利息在內）無法明確歸屬時，所為之漏洞填補，核該函釋之合憲性，亦經前揭大法官釋字第493 號解釋確認在案，依該函釋規定內容，係將營利事業區分為「以買賣有價證券為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」，而建立二組不同之法規範以為處理之依據：其一，就「非以買賣有價證券為專業」之營利事業部分，直接規定：「該營利事業無法明確歸屬之費用，即不須列在免稅所得之項下」，適用結果因其有利於人民，故未遭人民質疑；其二，就被歸類為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，則直接提出一個計算公式，作為計算該利息費用總額應分擔在「課稅所得」或「免稅所得」項下之比例金額，此時該計算公式本身實際上已是一個具有強制效力的「法規範」，直接規制歸屬不明利息費用之歸屬比例，此部分則引發許多爭議。
⒉如前所述，正因上揭83年函釋意旨在實務上之運作結果
，讓納稅義務人覺得不盡公平，而票券業由於有龐大之免稅所得業務，影響又特別大，因此在票券業者不斷陳情、呼籲下，財政部另針對「綜合證券商暨票券金融公司」業者，又以上揭85年函釋制定了一套攤提公式，其與上揭83年函釋間揭示之法規範，即存有「普通法規範與特別法規範」之法規競合關係。凡綜合證券商與票券金融公司在攤提費用時，應優先適用該法規範之規定。
而無論財政部83年函釋內容或財政部85年函釋內容，均以「費用」在事實認定上無法明確歸屬為前提。
⒊復參諸本院92年度訴字第157 號營利事業所得稅事件審
理時，曾向財政部調閱上開函釋之原始卷宗，其卷內相關資料顯示，85年8 月5 日之會議紀錄內容與上開函釋意旨一致，且會議前提供參與開會者預研閱之「研析意見表」中亦載明，台北市證券商公會確實提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」之意見，但財政部顯然未採納，仍然堅持一貫之見解（詳見上開案件判決理由丙、貳、三、B 、1.b 所載）。
⒋故從立法論之角度言之，原告主張「全額比較法」（即
以「全部利息收入與全部利息支出來比較」），固非無見，甚至亦可將所謂「可明確歸屬」一語，解釋為不僅「利息收入」與「利息支出」本身必須明確歸屬，而且「收入」與「支出」二者之因果關係亦必須明確，始可於事實層次上排除在攤提公式外（換言之，可明確歸屬之「利息收入」與「利息支出」本身必須先進行配對，雙方配對成功才可直接在事實層面進行認定，如果只有利息收入可明確歸屬，但取得利息收入所對應之利息支出不確定，此筆利息收入在計算有無利息支出差額時一樣要列入）。惟此種見解已非單純上開85年函釋法規範之適用問題，而涉及新攤提標準之「法規範」創造活動，因此原告所主張適用「上揭85年函釋」而為之立論，已違反該函釋規定。
⒌再者，關於「明確歸屬」一詞，應如何解釋﹖理論上言
之，「明確歸屬」一詞，就其歸屬對象立論，應是「應稅」或「免稅」部門。但按此一標準，利息收入將不會有無法「明確歸屬」之情形，因利息收入係屬是課稅所得。故稽徵實務上係採取「斷裂式」的運用方式，對同一法律用語，視情形不同，而有不同的解釋，簡言之，在利息支出之情形，所謂利息支付可否「明確歸屬」，是問其可否歸屬在「課稅所得」或「免稅所得」項下；但在利息收入之情形，所謂利息收入可否「明確歸屬」，則是以該筆收入為「業內」或「業外」收入為準，而與「課稅所得」或「免稅所得」無關（因所有之利息收入一定歸於課稅所得項下）。惟對同一動詞（「歸屬」一詞），在不同的主詞下，為不同的解釋，嚴格言之，確實容易引起誤解，不過此乃稅捐主管機關對補充法規範之解釋權限，在不牴觸憲法及母法之規定下，法院應予以尊重並適用之。
㈣經查，原告本期申報利息收入總額為2,036,074,844 元，
其中屬營業收入1,756,233,564 元（自營部門投資債券及附買回債券及融資之利息收入），及屬非營業收入279,841,280 元（包括活期存款、定期存款、交割結算基金等、分離課稅之短期票券利息收入及可轉讓定期存款利息23,051,138元、設算利息收入382,563 元）；申報利息支出總額為970,316,434 元，其中屬營業成本487,287,987 元（附買回條件債券交易及融券之利息支出）、非營業支出483,028,447 元（向金融機構質押借款、發行商業本票及公司債等利息費用），此有會計師查核報告書可稽（見處分卷第19、20、40、41頁）。被告原核定依上揭規定，將無法明確歸屬之利息支出大於利息收入差額167,964,249 元，以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例（依會計師補充說明其購買有價證券平均動用資金與全體可用運用資金比為23.85%，見原處分卷第582 頁），計算有價證券出售部分應分攤之利息支出為40,059,473元，因誤將可明確歸屬經紀部門之券商公會自律基金25,628元列為無法明歸之非營業收入，經被告重新核算，原告無法明確歸屬之利息收入應為270,435,203 元、無法明確歸屬之利息支出483,028,447 元，依上揭85年函釋規定，重行計算其無法明確歸屬之利息收支差額212,593,244 元，按其購買有價證券平均動用資金比率23.85%計算出售有價證券部分應分攤之利息支出應為50,703,488元（見本院卷第88頁），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應維持原核定有價證券出售部分應分攤之利息支出為40,059,473元。
㈤復按，所得稅法第24條第2 項規定：「營利事業有第14條
第1 項第4 類利息所得中之短期票券利息所得，除依第88條規定扣繳稅款外，不計入營利事業所得額。」是短期票券利息收入既依上開規定，不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較，至上揭85年函釋僅在闡述一般以有價證券買賣為專業之營利事業，適用財政部上揭83年函釋計算證券買賣其費用及利息之分攤比例時，准將與非其他營業收入之一般存款利息有別之短期票券利息收入部分，併入分母計算分攤比例而已，非謂可將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較，否則該函釋即有牴觸所得稅法第24條第2 項短期票券利息所得不計入營利事業所得額之虞，而不得適用。原告主張短期票券利息收入23,051,138元，應併入利息收入內加總比較，委無可採。
㈥又查，原告為經營證券業務之綜合證券商，各部門之組織
架構及業務明確，經紀部門承辦之融資及轉融通利息可明確歸屬於經紀部門，自營部門購入債券持有期間之債券利息收入及附賣回債券之利息收入可明確歸屬於自營部門，原告主張融資及轉融通利息1,220,878,136 元、債券持有期間債息收入382,116,011 元、附賣回債券之利息收入153,239,417 元，合計1,756,233,564 均屬無法明確歸屬之利息收入云云，自無足採。另原告申報非營業收入項下之利息收入其中交易所交割結算基金5,980,767 元（依證券交易法第108 條或第132 條規定繳存之交割結算基金）及櫃買中心圈存準備金3,425,310 元（依證券交易法第55條規定提存之準備金），合計9,406,077 元，係屬可直接歸屬於經紀部門項下，併予敘明。
六、關於認購權證部分：㈠按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其
非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」為所得稅法第22條第1 項所明定。
㈡認購權證之發行與運作機制：
1.按認購權證係屬衍生性金融商品之一種，依證券商與投資客戶間之約定，針對某一股票（即所謂標的股票），當客戶付出一定數額之權利金後，證券商則承諾在一定期間經過後的特定日期或者是一段期間內，客戶可以固定價位之價格向證券商買入一定數量之標的股票，而認購權證之發行，則是證券商先將上開契約內容予以證券化，提供社會大眾投資，投資人買入上開證券後，亦可以背書轉讓方式，將上開證券（認購權證）移轉予不特定之第三人，屆期履約時，則由認購權證持有人向證券商行使認購權。因此，證券商因第一次發行認購權證而取得之權利金，基於權責發生制之精神，其成本費用尚未發生，應列為「預收收入」，須於履約結算時始列為該時點之收入。而第一次購買認購權證者如轉讓該權證予第三人，依財政部86年5 月23日台財證⑸第03037號公告，核定認購權證為其他有價證券，此等交易所生之所得為免稅之證券交易所得。至履約階段，若當時持有權證之投資人行使該認購權證之認購權時，投資人因非買入證券復行出賣，並非屬證券交易，是其行使認購權所獲致之利益，即非因證券交易所生之免稅所得。
2.次按，證交所認購（售）權證上市審查準則第6 條第6款第7 目：「發行內容需包括下列各條款：預定之風險沖銷策略」第8 條第11款：「發行申請認購（售）權證發行資格之認可，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：申請書件不齊或虛偽不實者。…發行人無適當之風險管理措施者」第9 條第1 項：「發行人申請本公司同意其擬發行之認購（售）權證上市，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：申請書件不齊或虛偽不實者。」證交所86.9.18 台證上字第29888 號函：「主旨：為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日控管之要求…說明二：發行人如為自行避險或部份避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回」行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）86.6.12 台財證㈡字第03294 號函：
「…㈠證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票之數額限制如下：…惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限…㈢發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算」及證交所86.8.9台證上字第23090 號函：「…其避險持有之部位，不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。」⒊由前揭法條及函釋規定可知，證券商所預計採行之風險
沖銷策略，須於申請發行認購權證時提出予證交所審查，且證期局要求證券商發行權證時因避險持有之標的股票須設專戶處理，並指示證交所需逐日控管，再者，避險持有之部位亦不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。證交所如對證券商之風險沖銷策略認不適當或有不實，則證交所可否准證券商發行認購權證及上市。申言之，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。再者，發行證券商如欲承作認購權證，自發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，即所有標的股票均是為投資人而持有（當日持有之標的股票如是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此，證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益係可清楚區別。
㈢故揆諸前揭說明，被告既承認證券商發行認購權證而取得
權利金時，其收入尚未實現，應列為負債欄下之「預收收入」，而須至履約結算完畢後，因取得權利金所對應之成本費用發生，始符合認列收入之已實現之要件，惟被告於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將原告為賺取權利金而依法令強制避險操作所生之損失認列為成本費用，顯違反前揭前揭權責發生制及收入成本費用配合原則。再者，如未予減除標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，亦無法算出發行權證之證券商最後實際賺得之所得為若干，因此，如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，則在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。
㈣又按，所得稅法第4 條之1 後段規定：「證券交易損失亦
不得自所得額中減除。」確係呼應收入成本費用配合原則。被告自發行認購權證之證券商有標的股票及認購權證的買賣行為外觀立論，固非無見，然依前所述，證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質。蓋一般正常證券交易者買賣股票係為獲利而「低價買入，高價賣出」，然認購權證發行者購買標的股票（或認購權證），係為避險減少日後履約之損失，而須「高價買入，低價賣出」，二者考量之目的不同，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由證期局隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權（前揭審查準則第18條第2 項參照）。再參諸所得稅法第4 條之1 之立法目的，無非為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，則其證券交易損失自須自行承當。是以，如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4 條之1 所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍內至明。故被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，故原告主張被告割裂適用法律，而違反實質課稅原則，洵屬有據。
㈤從而，被告依財政部86年12月11日台財稅第000000000 號
函釋，將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利金收入，於法有據；至被告依財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋規定，以認購權證係證券交易法第6 條所稱之其他有價證券，則發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4 條之1 後段規定，認避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，尚有未洽。
七、關於88年度未分配盈餘部分：㈠查原告87年度營利事業所得稅結算申報，其中認購權證損
益之申報方式，係依前揭財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋規定，將營利事業將87年度發行建弘01權證所取得之權利金收入390,000,000 元遞延至88年度；至因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之「出售股票收入- 避險部位」3,467,274,700 元、「出售股票成本- 避險部位」3,775,231,158 元、「發行認購權證再買回價值變動（損）益」-85,673,295 元及「衍生性商品部門直接及間接分攤營業費用」19,058,995元等，則申報於第58欄證券交易所得項下，且已如數申報計入87年度未分配盈餘，並經被告按其申報數核定在案。惟原告88年度營利事業所得稅結算申報時，係將88年度發生之權利金收入及避險成本合併計算認購權證所得129,735,166 元（建弘01權證88年認列損益－18,047,097元＋建弘02－04權證88年認列損益147,782,263 元），於全年所得中申報，並於第58-2欄列報調整數197,777,678 元〔建弘02－04權證88年認列損益147,782,263 元－（建弘01權證87年認列損益－31,948,318元－建弘01權證88年認列損益－18,047,097元）〕計算課稅所得，與前開財政部86年函釋不符，亦與其87年度申報方式不同等情，為原告所不爭，並有原告87、88年度營利事業所得稅結算申報之會計師簽證報告、原告87年度未分配盈餘申報核定通知書可稽（見本院卷第120-
139 、162-178 頁）可稽，堪信為真正。㈡又查，原告88度未分配盈餘申報時，係依前述計算之課稅
所得申報項次1 （見原處分卷第7 頁），若依原告主張不加回調整數，將使88年度未分配盈餘包含87年度已認列之認購權證損益，亦即87年度已認列又迴轉遞延於88年度重複認列，原告主張應逕依其88年度營利事業所得稅結算申報方式所採取到期認列損益之方式核定云云，尚不足採；而原告89年度未分配盈餘，被告亦採一致方式核定（見本院卷181-183 頁），並無原告主張重複核定情事。從而，原告88年度營利事業所得稅結算申報書第58-2欄調整數，應變更核定為179,730,581 元〔建弘02－04權證88年認列損益147,782,263 元－（建弘01權證87年認列損益－31,948,318元）原申報多計為197,777,678 元〕，另原告88年度營利事業所得稅結算申報時，並未將遞延之87年權利金收入390,000,000 元轉入，87及88年度未分配盈餘申報書項次2 中所含「認購權證所得」165,829,360 元，應變更核定為569,730,581 元（179,730,581 ＋390,000,000 ），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，被告仍維持原核定，亦無違誤。
八、綜上所述，原處分（復查決定）關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分，尚有疏誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分，為有理由，被告應依本判決之法律見解重為處分；至原處分關於免稅所得項下應分攤之交際費、職工福利、利息支出及88年度未分配盈餘部分，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書記官 李淑貞