臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00520號原 告 甲○○被 告 臺北市古亭地政事務所代 表 人 乙○○（主任）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因所有權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國96年2 月2 日府訴字第09670034600 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）95年8 月31日檢具本院94年度訴字第02784 號裁定，以被告文山字第26159 號收件之土地登記申請書，申請塗銷訴外人鄭學鍊於坐落臺北市○○區○○段2 小段2003建號建物（門牌：臺北市○○區○○○路○ 段206 之2 號，下稱系爭建物）權利範圍1/2 之所有權第
1 次登記（被告以93年9 月21日文山字第22905 號收件）及移轉訴外人馬掬之所有權登記（被告以94年1 月20日文山字第1836號收件），登記原因為「法院裁定塗銷」。經被告審查結果，認有應補正事項，以95年9 月6 日文山字第26159號土地登記案件補正通知書通知其補正，惟原告未照補正事項完全補正，被告遂以95年9 月13日文山字第26159 號土地登記案件駁回通知書駁回其申請。原告復於同日以被告文山字第27311 號收件重新申請辦理，經被告審查結果以95年9月15日文山字第27311 號補正通知書通知原告略以：「‧‧‧三、補正事項：⒈請檢具塗銷原因證明文件即法院判決書及判決確定證明書，並請同時據以釐正登記原因及原因發生日期。（土地登記規則第7 條、第34條及第56條）」，原告仍未依補正事項完全補正，被告即以95年9 月20日文山字第27311 號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分）駁回其申請。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉判命被告撤銷訴外人鄭學鍊就系爭建物之所有權第1 次登
記（93年9 月21日文山字第22905 號）及移轉予訴外人馬掬之所有權移轉登記（94年1 月20日文山字第1836號）。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以原告未依補正事項完全補正，駁回其塗
銷登記之申請，是否違法？㈠原告主張之理由：
⒈被告辦理訴外人鄭學鍊申請辦理系爭建物所有權第1 次登
記案（權利範圍1/2 ），有違土地登記規則第78條之規定：
⑴按土地登記規則第78條「申請建物所有權第1次登記前
，應先向登記機關申請建物第1次測量。」係指申請建物所有權第1 次登記前，須向被告申請建物第1 次測量，如有特殊情形免申請測量，應經內政部地政司個別專案核准，始符法規。台北市政府地政處係地方政府之地政監督單位，該處74年6 月28日北市地一字第29060 號函係特殊情況測量作業準則，該函第4 點：「辦理建物所有權第1 次測量時，應先查閱土地登記簿有無建號之記載，以便調閱有關建物測量原圖，如經查明該建物卻已完成測量且為同一位置者，免再重複施測。」其涵義為調閱有關建物測量原圖，為申請人製作建物測量成果圖，該函並無核准免申請建物所有權第1 次測量，且該處亦無此權限。又申請與測量係屬二事，若未申請建物測量，何能知悉同一位置，免重複施測，被告依該函認免申請測量，顯有誤解。被告未要求訴外人鄭學鍊申請測量，竟提供他人之建物測量成果圖搪塞，有違土地登記規則第78條之規定。
⑵按被告編印之建物所有權第1 次測量須知，其應檢附之
附件名稱欄第5 項「全體起造人分配協議書」，訴外人鄭學鍊並無檢具，係因系爭建物非屬其父鄭敏光分配取得，故未向被告申請建物第1 次測量，惟被告卻提供他人建物測量成果圖，違法受理申請登記。
⒉被告辦理訴外人鄭學鍊申請就系爭建物辦理所有權第1 次
登記案（權利範圍1/2 ），有違土地登記規則第79條之規定：
⑴被告受理申請登記案件之審查文件程序，其性質屬形式
審查，審核文件是否齊備及是否合於法規，並無權亦無須審查文件所含內容，即無實質審查之權（無調查權）。
⑵訴外人鄭學鍊所提之68使字第1239號使用執照所列起造
人高秋潮與鄭敏光2 人共建100 戶，惟未列100 戶中起造人分割哪幾十戶及其門牌號碼位置，被告就該使用執照形式審查並不足以認定被繼承人鄭敏光之權利範圍及位置。被告未依法補正通知其應檢具「全體起照人分割協議書」，即以主觀推測認定申請人之權利。又土地登記規則第79條第1 項第1 款既規定「應」檢具全體起造人分配協議書，自不得以其他文件替代或由登記機關推測認定。故被告認定鄭學鍊申登建物為其父鄭敏光之權利範圍及位置，於法無據，有違土地登記規則第79條第
1 項之規定。⑶被告承認形式審查68使字第1239號使用執照無法認定鄭
敏光為系爭建物分配取得權利人，故被告另採以實質審查（調查權），以（68）景美字第17012 號登記案為認定，而不依法作補正通知申請人檢具全體起造人分割協議書。惟依（68）景美字第17012 號登記案所附土地代書繕具之委託書，委託人係稱共有權人，非起造人，與委託辦理本案系爭建物無關。被告並在委託書上加蓋「
93.9.23 」之收件戳，有變造文件及誘導誤判之嫌。又「全體起造人分割協議書」為法定文件，不容以他案之委託書充當。
⑷按土地登記規則第79條第1 項第1 款既稱「權利範圍及
位置」，即以戶為單位權利範圍，以門牌為位置。故系爭建物之整戶權利必屬起造人中之一人。系爭建物前遭法院查封，確屬起造人高秋潮所有，因積欠工資少，僅被拍賣權利範圍1/2 ，由訴外人謝金雀拍定，故剩餘權利範圍應屬高秋潮所有。
⒊訴外人鄭學鍊之申請登記既有違法瑕疵，其後移轉權利予
其配偶馬掬，即失所附麗，依司法院釋字第379 號解釋，被告自得撤銷前已准予登記之處分，逕行塗銷其所有權登記。又按土地法第43條登記有絕對效力之規定，係獲登記者對抗第三人之主張，被告為登記機關，尚不得主張該條款對抗原告，且訴外人鄭學鍊明知系爭建物所有權第1次登記違法，恐遭塗銷，遂移轉與其配偶馬掬，惟馬掬既為訴外人鄭學鍊之配偶，非善意不知情之第三人。
⒋原告依土地登記規則第144 條第1 項第2 款之規定申請撤
銷訴外人鄭學鍊系爭建物所有權第1 次登記。被告以不符塗銷事由，違法發出補正通知，既為不合法之補正通知事項，原告自無須補正，被告卻予駁回申請處分，顯違背法令。
㈡被告主張之理由：
⒈按土地登記規則第78條：「申請建物所有權第1次登記前
，應先向登記機關申請建物第1 次測量。」第79條：「申請建物所有權第1 次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。‧‧‧」之規定，係為確認申請登記建物之面積、位置。訴外人謝金雀（即原告之妻）於72年間持憑臺灣臺北方法院產權移轉證明書就其所取得訴外人高秋潮所有系爭建物辦理所有權第1 次登記，依該產權移轉證明書所載係取得系爭建物權利範圍2分之1 ，而非分割該建物後取得其中之一部，故其辦理建物第1 次測量自應就該建物全部施測，該建物之第1 次測量既已於72年辦竣。訴外人鄭學鍊於93年9 月21日以被告收件文山字第22905 號登記申請案，就同一建物之另外權利範圍2 分之1 辦理所有權第1 次登記，自無須重複辦理建物第1 次測量，鄭學鍊檢附建物測量成果圖謄本辦理，於法並無不符，且查同一使用執照（臺北市政府工務局68年使字第1239號）其他門牌建物所有權之第1 次登記申請案（即被告68年收件景美字第17012 號登記案），案附委託書所載委託人高秋潮、鄭敏光持分比例為2 分之1 ，該起造人間之產權分配協議情形甚為明確（其中15棟建物因故撤回，未完成登記），又系爭建物原經法院囑託辦理未登記建物查封，查封債務人（即訴外人高秋潮）之權利範圍亦為1/2 。查民法第1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」故原起造人鄭敏光死亡，訴外人鄭學鍊自得繼受其財產上之權利，檢附繼承相關文件以起造人鄭敏光之繼承人向被告申辦系爭建物所有權（權利範圍1/2 ）第1 次登記，申辦權利範圍1/2 ，係繼承起造人鄭敏光與高秋潮協議之持分，自無庸再檢具分配協議書辦理。原告於85年間以被告收件文山字第13489 號夫妻聯合財產登記申請案取得系爭建物原登記訴外人謝金雀名下之權利範圍，原告如對鄭學鍊於93年申辦系爭建物所有權第1 次登記（權利範圍
2 分之1 ）有異議，自應依土地登記規則第84條之規定，檢具有關證明文件，於公告期間提出異議。惟本案系爭建物於公告期間，原告或其他權利關係人並無提出異議，被告據以受理登記，並無違誤。訴外人鄭學鍊復於94 年1月20日以被告收件文山字第1836號登記申請案申辦所有權買賣移轉登記，將該建物移轉予馬掬。
⒉按保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公
告，在公告期間內無人提起異議者，始得視為確定，最高法院50年臺上字第929 號判例可資參照，訴外人鄭學鍊既於93年申請系爭建物所有權第1 次登記並經登記完竣，該權利即為確定，又鄭學鍊復於94年將系爭建物出賣予訴外人馬掬，則馬掬取得之權利既依法辦竣登記，依土地法第43條規定，登記有絕對效力，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪，司法院院字第1919號解釋及內政部75年2 月19日臺（75）內地字第385594號函釋可資參照。次查土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定得由地政機關逕為塗銷之情形，係指純屬登記機關之疏失而錯誤之登記，且須為於第三人取得該土地權利之新登記前，始得為之。被告並無錯誤疏失，且訴外人鄭學鍊所有系爭建物既已移轉予訴外人馬掬，自無適用土地登記規則第144 條規定之餘地。原告所請依土地登記規則第144 條第1 項第2 款之規定辦理塗銷登記，於法未合。如訴外人鄭學鍊申辦系爭建物所有權第1 次登記案如有瑕疵，應由真正權利人向普通法院訴請塗銷確定，被告始得為塗銷登記，惟查原告未能舉證其為系爭建物（現登記為訴外人馬掬權利範圍1/2 部分）之真正權利人，自無權就訴外人鄭學鍊申辦之第1 次登記案請求被告塗銷之。
⒊89年修正前土地法第30條第2 項之規定：「違反前項規定
者，其所有權之移轉無效。」故依司法院釋字第379 號解釋得由登記機關逕行塗銷其所有權移轉登記。查訴外人鄭學鍊申辦系爭建物所有權第1 次登記案如有瑕疵，依法並非當然無效，又系爭建物已由第三人馬掬信賴該登記取得權利，故仍應依土地登記規則第7 條之規定經法院判決塗銷確定，登記機關始得為塗銷登記，內政部74年12月2 日臺（74）內地字第365559號函釋可資參照。原告主張依司法院釋字第379 號解釋，由登記機關撤銷訴外人鄭學鍊所有權第1 次登記之處分並逕行塗銷其所有權移轉予訴外人馬掬之登記，顯就司法院釋字第379 號解釋有所誤解。⒋原告指稱其依土地登記規則第144 條第1 項第2 款申請撤
銷鄭學鍊申請建物所有權第1 次登記，被告以不符事由，不合法發出補正通知，係違背法令，應予撤銷。查鈞院95年度訴字第3268號判決理由：「土地登記規則第144 條第
1 項規定：『依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣( 市) 地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。』此規定係賦予登記機關於符合該條項規定之要件時，『得』經一定程序後為塗銷登記，屬於登記機關職權行使之規定，並非賦予人民有請求登記機關於符合該條項規定之要件時，應為塗銷登記之請求權。是原告主張依土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，請求撤銷系爭所有權第1 次登記，及塗銷系爭所有權移轉登記，即於法無據。」該土地登記規則第144 條第1項所定情形既非人民得申請事項，被告依土地登記規則第
7 條之規定通知補正，自屬有據，原告顯就土地登記規則第144 條第1 項之規定有所誤解。
⒌原告訴稱92年7 月1 日收件文山字第15083 號案向被告申
辦時效取得台北市○○區○○段2 小段2003建號建物（門牌：臺北市○○區○○○路○ 段206 之2 號）持分1/2 所有權登記遭受刁難之案，緣於系爭建物行為時之權屬狀態尚未登記所有權，故該登記申請案係屬所有權第1 次登記性質（登記原因為時效取得），依土地登記規則第84條準用土地總登記程序之規定，被告爰參依土地法第54條、民法第944 條第2 項及前司法行政部67年8 月31日台函民字第07641 號函釋之規定，於補正事項第4 項請原告提出占有建物四鄰之證明書或公證書等文件，於法並無不合。且依最高行政法院95年度判字第01225 號判決書，係就被告原補正書所載補正4 為釐清，並非就系爭建物登記有否瑕疵而發回更審，原告稱最高行政法院以95年度判字第1225號原判決廢棄，發回更審，係質疑被告辦理系爭建物登記有否瑕疵等情，原告顯就該判決有所誤解，且主張時效取得請求登記為所有人者，以他人未登記之不動產為要件，如係他人已登記之不動產，則無從主張時效取得所有權。
原告申請時效取得系爭建物所有權應有部分1/2 已於93年間登記為訴外人鄭學鍊所有並於94年出賣與第三人馬掬並於94年1 月24日辦竣登記，依民法769 條規定：「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」，系爭建物已非可依時效取得所有權之標的，原告即無從主張時效完成取得其所有權，其所為本件登記申請，自無從准許。該案經鈞院95年度訴更一字第117 號判決駁回原告之訴，目前仍在最高行政法院審理中。
⒍原告於95年9 月13日文山字第27311 號案申請撤銷被告辦
理鄭學練93年9 月21日收件文山字第22905 號建物所有權（權利範圍1/2 ）登記之處分及塗銷其移轉於馬掬之所有權登記，被告均依規定辦理，該案原告提起行政訴訟，亦經鈞院95年度訴字第03268 號判決駁回其訴，足認被告之行政處分並無違誤。
理 由
一、按「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」「依本法所為之登記，有絕對效力。」為土地法第37條及第43條所明定。次按「本規則依土地法第37條第2 項規定訂定之。」「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：．．．二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。．．．」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：‧‧‧四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。‧‧‧」「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。‧‧‧」為土地登記規則第1 條、第7 條、第56條、第57條及第143條所明定。
二、如事實概要欄所載之事實，有被告以95年8 月31日文山字第26159 號及95年9 月13日文山字第27311 號收件之土地登記申請書、95年9 月6 日文山字第26159 號及95年9 月15日文山字第27311 號土地登記案件補正通知書、95年9 月13日文山字第26159 號土地登記案件駁回通知書等件影本在原處分卷可稽，且為原告所不爭執，堪認為真實。原告雖主張其依土地登記規則第144 條第1 項第2 款之規定申請撤銷訴外人鄭學鍊就系爭建物權利範圍1/2 之所有權第1 次登記，被告所為不合法之補正通知事項，原告無須補正云云。惟查：
㈠原告係以登記原因為「法院裁定塗銷」，檢具本院94年度訴
字第02784 號裁定，申請塗銷訴外人鄭學鍊就系爭建物權利範圍1/2 之所有權第1 次登記及移轉予訴外人馬掬之所有權登記，並非依土地登記規則第144 條第1 項第2 款之規定為申請。況土地登記規則第144 條第1 項：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」係賦予登記機關於符合該條項規定之要件時，得經由一定程序為塗銷登記，屬於登記機關職權行使之規定，並非賦予人民有請求登記機關依該條項規定為塗銷登記之權利，原告自無主張依土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，請求撤銷前開登記可言。
㈡經核原告申請時檢具之本院前開裁定，係就原告不服臺北市
政府地政處94年1 月12日北市地一字第09430147000 號函，並請求被告塗銷訴外人鄭學鍊就系爭建物之所有權第1 次登記（被告以93年9 月21日文山字第22905 號收件）所為原告敗訴之裁定，並未諭知前開登記應予塗銷（見原處分卷第9、第15-18 頁）。是被告以原告之申請有應補正事項，以95年9 月15日文山字第27311 號補正通知書通知原告：「‧‧‧請於接到本通知之日起15日內前來本所補正。逾期不補正或補正不完全即依照土地登記規則第57條規定駁回。．．．
三、補正事項：⒈請檢具塗銷原因證明文件即法院判決書及判決確定證明書，並請同時據以釐正登記原因及原因發生日期。（土地登記規則第7 條、第34條及第56條）」，並無任可違法之處，原告自應於限期內為補正。原告既未就前開通知事項為補正，被告據以駁回其申請，揆諸首開規定，並無不合。
三、綜上所述，原告主張均無可採。從而原處分及訴願決定均無違誤，原告徒執前詞訴請撤銷，並請求判命被告撤銷訴外人鄭學鍊就系爭建物之所有權第1 次登記（93年9 月21日文山字第22905 號）及移轉予訴外人馬掬之所有權移轉登記（94年1 月20日文山字第1836號），為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
第三庭審判長法 官 姜 素 娥
法 官 曹 瑞 卿法 官 楊 莉 莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 林 俞 文