臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00058號原 告 乙○○原 告 兼訴訟代理人 甲○○被 告 臺北縣樹林地政事務所代 表 人 丙○○主任）住同訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間因所有權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國95年11月10日北府訴決字第0950368132號訴願決定（案號：00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件原告之被繼承人鄭國榮死亡後，其所有臺北縣樹林市○○○段下石頭溪小段19筆土地（地號：171 、171-1 、171-3 、172-1 、175 、176 、180 、180-1 、181、181-1 、181-2 、181-4 、181-5 、181-6 、184 、185、186 、189 、192 ，應有部分2667/42000，下稱系爭土地），民國（下同）94年4 月4 日經繼承人鄭水枝等16人申辦全體繼承人21人繼承登記完畢。95年1 月間鄭水枝等16共有人依土地法第34條之1 第1 項規定出賣系爭土地，並通知其餘共有人（即原告及鄭光隆、鄭光智、鄭光敏等5 人），嗣鄭光隆、鄭光智、乙○○主張優先購買，並由買賣權義雙方檢具土地買賣所有權移轉契約書、提存書、繼承系統表等於95年4 月13日樹資字第78510 、78520 、78530 、78540 、78550 、78560 、78570 號土地登記申請書向被告申請所有權移轉登記，被告則於95年4 月24日（兩造及訴願決定誤植為95年4 月25日）作成系爭土地所有權移轉登記之處分（下稱原處分，所有權移轉登記詳如附表所示）在案。原告於他共有人申請本件所有權移轉登記期間多次以涉及遺產爭執及對價計算違法等事由陳情，經被告分別以95年1 月9 日北縣樹地登字第0950000287號函及95年2 月6 日北縣樹地登字第0950001483號函復相關登記法令規定，並請原告就異議事項提出具體證明文件主張權益，原告持續以事涉鄭氏歷代祖先家產爭議為由，不斷以申請書並傳真各項文件陳情抗議，惟審酌其一再檢附之蘇姑娘祭祀公業、鄭水枝著書、刑事陳情、鄭國榮遺囑、相片等文件，均未足證明系爭所有權移轉有依法不應登記情形，被告基於執行土地法第34條之1 第1 項促進土地利用之社會公益立法目的，無由停止登記案件之進行，乃以95年3 月14日北縣樹地登字第0950002973號函復通知原告，被告將受理共有人鄭水枝等申請依土地法第34條之
1 第1 項規定辦理之所有權移轉登記，並於作成原處分後，再以95年4 月28日北縣樹地登字第0950005555號函通知原告，原告不服被告95年3 月14日北縣樹地登字第0950002973號函及原處分，提起訴願，經決定原告乙○○之訴願不受理；原告甲○○關於所有權移轉登記部分之訴願駁回，其餘訴願不受理，原告對原處分部分猶有未服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、原處分及訴願決定關於被告95年4 月24日就95年4 月13日收件樹資字第78510 、78520 、78530 、78540 、78550、78560 、78570 號土地登記申請書所為之移轉登記處分部分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、原告在被告辦竣所有權移轉登記之前檢具遺產爭執具體事證向被告陳情，主張系爭土地有遺產爭執，鄭水枝等不能強採均等分割。然被告經審核陳情，由其準備採行政處分通知函中，僅指稱未發現有遺產爭執具體事證，卻完全未就原告提出之遺產爭執具體事證，說明沒有遺產爭執具體事證之原因、理由及標準，所依據的法令規章如何等，致原告無從得知真相而採行政救濟，被告恐有怠惰審核，且有率斷之嫌。
２、被告以內政部94年5 月9 日內授中辦地字第0940725026號令作為辦竣系爭土地所有權移轉登記之法源根據，但細查之後，認為被告有違誤之處：
（1）內政部號令內容如下：①按「…公同共有人（祭祀公業）處分全部公同共有物時
，依土地法第34條之1 第5 項準用第1 項之規定，須經公同共有人（派下員）過半數及其『潛在的應有部分』（派下員比率）合計過半數之比率，始得處分其共有物。至於…『公同共有土地之處分，公同共有人得主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約定之，法律未規定或契約未規定者，其比率視為不明，應推定為均等。』」為法務部94年3 月18日法律決字第0940009072號函所明釋，是參依上開見解，類此案件之處理原則茲重新解釋為：公同共有人（祭祀公業）依土地法第34之1 條第5 項準用第1 項之規定處分全部公同共有物時（含共有物之應有部分為公同共有，該應有部分之處分），應經公同共有人（派下員）過半數及其「潛在的應有部分」（派下員比率，例如房分比率等）合計過半數之同意，始得為之；且公同共有人（派下員）得就全部公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定之；法律未規定或契約未約定者，其比率視為不明，應推定為均等；如優先購買權人放棄其優先購買權者，於申請土地移轉登記時，應依土地登記規則第97條第1 項規定辦理。本部歷來對於公同共有人（派下員）無優先承買權之函釋：78年1 月10日台（78）內地字第666754號函及91年8 月27日台內中地字第0910085067號函應予停止適用。
②另土地法第34之1 條執行要點第9 點第2 款規定略以：
「涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，…至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。」故依土地法第34之1 條處分全部公同共有土地，涉及對價或補償者，如已依法提出上開證明文件，即可申辦登記。至當事人嗣後如何向該管提存之法院領取其應得之對價或補償，係屬法院之權責。本部有關他共有人應得對價之領取應依民法第828 條規定辦理之函釋：83年6 月9 日台（83）內地字第837586
0 號函及87年4 月14日台（87）內地字第8704326 號函，因非關登記，應一併停止適用。
（2）被告違誤內政部號令之處，說明如下：①被告違誤該號令第1項規定：
A.按系爭土地為鄭國榮所留遺產，因有祖產爭執，自鄭國榮69年10月31日過世後皆未辦理繼承，94年間鄭水枝等16人欲出售系爭土地，依民法第759 條規定，因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故鄭水枝等要辦理繼承登記，並主張將遺產依房分比率分割為潛在應有部分。因祖產爭執，未為原告等同意。又民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第827 條第2 項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物全部。鄭水枝等於94年4 月15日辦竣鄭國榮所遺留名下40筆土地之公同共有繼承登記，每位繼承人之權利範圍及於全部。之後，鄭水枝等依土地法第34條之1 出售系爭土地，鄭水枝等強制將系爭公同共有土地依房分比率分割為潛在應有部分，作為原告之優先購買權之分算比率。如未在7 日內繳納購土地價款，將被提存法院，為原告甲○○所不服，鄭光隆、原告乙○○、鄭光智3 人雖繳納購款，但仍不服，而原告甲○○、鄭光敏2 人被提存法院，被告辦竣土地所有權移轉登記，致害原告權益。
B.依上述之法務部函明釋略以：「…公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定定之，…」系爭土地為鄭國榮所留遺產，民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。鄭國榮69年9 月10日述立遺囑，處分樹林市○○段樹林小段338 、338-14、338-15、335-2 、336-1 、330 、338-11、338-12、338-13、338-9 地號等10筆遺產。但鄭國榮名下之系爭土地及其他筆土地計40筆遺產未為處分。依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。鄭國榮所留名下40筆遺產，鄭國榮未為處分（即分割），且鄭國榮繼承人也未協議分割，則包含系爭土地在內之40筆土地全部為公同共有。公同共有土地欲轉換為（即分割）潛在應有部分，有諸多民法規定，說明如下：
a.遺囑人鄭國榮未述立遺囑，處分系爭土地，意思表示其應繼分為依房分比率，均等分配。系爭土地在繼承人未協議分割之前，為公同共有，每位繼承人之權利範圍及於全部。民法第828 條第2 項規定，除第1 項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。如要把公同共有土地轉換（即分割）為潛在應有部分，因分割公同共有土地為處分的一種形式，須全體繼承人同意。因遺產爭執，鄭水枝等未經原告等同意，逕行依房分比率，均等分配，強制將系爭公同共有土地依應繼分轉換（即分割）為潛在應有部分，為處分行為，有違民法第828 條第2 項規定。鄭水枝等應待化解遺產爭執，協議分割後，再自由處分其應有部分，免除爭議。被告怠惰審核，辦竣土地所有權移轉登記，顯有違誤。
b.民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有規定者，不在此限。按最高法院86年度台上字第1436號判決意旨略以：「…民法第一千一百六十四條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的分割，而非以遺產中個個財產之分割為對像，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。本件被上訴人所請求者，如係部分遺產公同共有關係之消滅而非遺產公同共有關係全部之廢止，則其是否與民法第一千一百六十四條規定相符而得予以准許，尤值斟酌。」次按鄭國榮遺留名下土地除系爭土地外及坐落在樹林市○○○段下石頭溪小段185-2、185-3、185-4、189-1、192-1 地號，三峽大成福段成福小段1、35、494地號，鶯歌橋子頭段762、762-1、764地號，樹林市○○○段328-3、327-1地號，樹林市○○段○○○○○號，樹林市○○段167 、186 、
419 、434 、445 、185 、418 地號等21筆土地，為鄭水枝等21人公同共有。還有69年9 月10日述立遺囑，信託登記在次子鄭水枝名下之335-2 、336-1 地號，信託登記在孫男鄭守欽名下之338 、338-14、338-15地號3筆土地及啟智街124 巷7 號房屋（及基地338-9 地號）。31年2 月4 日購買包含系爭19筆土地在內的樹林市○○○段下石頭溪小段171 地號等計24筆土地時，與鄭火潭（原告先父）所賺的錢有關，因為當時鄭火潭是惟一工作賺錢的繼承人。為鄭火潭執掌鄭家財產時，所獲得之土地。鄭國榮生前述立遺囑將所有的335-2 、336-1、338 、338-14、338-15地號5 筆土地約326 坪，信託鄭水枝管理，啟智街124 巷7 號房屋（及基地338-9 地號）為鄭國榮所有。之後，鄭火古瓜分走338-21、338-
22、336-1 地號3 筆土地約105 坪，目前為鄭水枝、鄭火古2 人據為己有。鶯歌橋子頭段、三峽成福段、樹林桃子腳段計8 筆土地為先曾祖父鄭春所遺留。樹林市○○段○○○○○號（重測前為338-2 地號）日據時期為「蘇姑娘祭祀公業」，鄭國榮承繼「蘇姑娘祭祀公業」協定書而獲得，負責永遠奉祀與管理，永及子孫。鄭水枝等不理會鄭火潭繼承人質疑系爭樹林市○○○段○○○ ○號等19筆公同共有土地之實質權屬，執意出售，且強制將系爭公同共有土地依應分轉換為潛在應有部分，而未就鄭國榮全部46筆遺產整個協議分割，並將原告甲○○公同共有土地依應繼分轉換為潛在應有部分對價提存法院，辦竣土地所有權移轉登記，致害原告權益，鄭水枝、鄭火古繼承人等對於侵占鄭國榮遺產，及鄭國榮為鄭水枝清償債務及所為贈與房屋，皆應提出討論。而被告僅審核系爭土地案件是否有遺產爭執具體事證，而非就全部遺產爭執審核，違反民法第1164條規定，顯有違誤。
C.另公同共有土地轉換為潛在應有部分，並非依應繼分直接轉換為潛在應有部分，還有民法第1172條（註：繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還）、第1173條（註：繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應該將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除）之扣除項目。按最高法院82年度台上字第748 號判決略以：「…終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一，而共有物之分割並無土地法第三十四條之一第一項之適用（最高法院七十四年度台上字第二五六一號判例參照）。故欲將遺產之公同共有關係變更（即分割）為分別共有關係，依民法第八百二十八條第二項規定，應經全體共有人同意始得為之（土地登記規則第二十九條亦明定繼承之土地應登記為公同共有；經繼承人全體同意者，得登記為分別共有）。參以分割遺產時，無非完全按繼承人之應繼分分割，尚有民法第一千一百七十二條、第一千一百七十三條之扣除項目，如許部分繼承人依土地法第三十四條之一第五項、第一項規定將遺產依應繼分轉換為應有部分，其同意處分之共有人若有前述應自應繼分中扣除之項目，其獲得之應有部分較諸依法分割遺產所得者為多，有違民法就遺產分割之計算所設特別規定，應無土地法第三十四條之一規定適用之餘地。」鄭國榮生前出售2 間房屋（及基地）替二房鄭水枝清償100 萬元樹林農會債務及其前妻簡森、次男鄭守成2 人私人債務，依民法第1172條規定，於遺產分割時，應由應繼分中扣除。鄭國榮生前出售一間房屋（及基地）所得贈與二房鄭水枝，購買板橋光華街19巷74-1號以鄭水枝小老婆陳宇美名義登記，依民法第1173條規定於遺產分割時，應由鄭水枝應繼分中扣除。被告怠惰審核職責，逕自採納均等分配原則，將公同共有土地依遺產應繼分轉換為潛在應有部分，辦竣土地所有權移轉登記，致害原告權益，顯有違最高法院判決意旨之嫌。
D.鄭國榮將335-2 、336-1 、338 、338-14、338-15地號
5 筆土地信託鄭水枝管理，為鄭家基業。為節稅，鄭水枝將338 、338-14、338-15地號3 筆土地登記在四男鄭守欽名下，鄭國榮指定124 巷7 號房屋（及基地338-9地號）為其所有，由鄭水枝管理。之後，鄭水枝與鄭火古瓜分鄭家基業，鄭水枝侵占335-2 、338 、338-14、338-15地號4 筆土地及124 巷7 號房屋（及基地338-9地號），鄭火古侵占336-1 、338-21、338-22地號3 筆土地。依民法第184 條規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。於遺產分割時，應由鄭水枝、鄭火古應繼分中扣除，被告怠惰審核，顯有違誤。
②被告違誤內政部號令第2 項規定：
A.民法第819 條第1 項規定，各共有人得處分其應有部分。部分分別共有人依土地法第34條之1 處分全部共有土地，他共有人具優先購買權，可以依應有部分分算比率承購，也可以不買而依其應有部分獲得對價或補償，因共有人間之應有部分至為清晰，無爭執。至於土地買賣每坪售價多少，屬於私人契約，依公權力不干涉私權契約原則，對價或補償，非登記機關審核之範圍。內政部訂定土地法第34條之1 執行要點第9 點第2 款規定，只要提出他共有人領有對價或補償證明，即可辦竣土地所有權移轉登記，前提須以每位共有人具有明確之應有部分為要件。
B.部分公同共有人固然可依土地法第34條之1 第5 項規定，得以出售全部公同共有土地或應有部分之全部公同共有土地，但依土地登記簿上登載，每位公同共有人權利範圍及於全部。至公同共有人間對公同共有土地沒有明確之應有部分。
C.公同共有繼承起因於遺囑人未述立遺囑處分土地及繼承人間有遺產糾紛，導致無法協議分割為分別共有繼承。登記機關在辦竣土地所有權移轉登記之前，他公同共有人提出遺產爭執具體事證陳情，應予審核是否有遺產爭執具體事證，如有，則因無法計算其潛在應有部分，應將案件退回申請人。
D.依上述法務部函明釋略以：「…公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定定之…」被告95年3 月14日通知原告準備依法行政處分，略以：「…因訴願人等提出異議，主張該申請案對於未會同出售者提存應得對價之計算於法有違，本所函復請其提出具體證明文件未果，訴願人嗣後仍持續陳情，強調申請出賣土地共有人鄭水枝等16人處分應有部分2667/42000公同共有，對於未會同訂約出售者，僅按遺產應繼分計算應得款項而提存於法院之舉，係屬強制分割行為，顯為不當等。然審酌陳情紛爭事項，均未有足資證明文件，亦不足以證明登記義務人間有遺產爭執，既無涉及私權，本所本諸權責受理多數共有人申辦之所有權登記，依法並無不當。…」面對公同共有人檢具遺產爭執具體事證，應就遺產爭執事項審核，依法行政。但由被告欲辦竣土地所有權移轉登記理由通知書內容，並無被告就原告檢具之遺產爭執具體事證提出說明，未為遺產爭執具體事證之理由，所根據標準如何？有何法源依據？
E.如果全體公同共有人間未就潛在應有部分達成協議，欲出售之部分公同共有人強制將公同共有土地依應繼分轉換為潛在應有部分對價提存法院，侵犯法律公平、正義比例原則，具爭議。內政部訂定土地法第34條之1 執行要點第9 點第2 款規定，只要提出他共有人領有對價或補償證明，即可辦竣土地所有權移轉登記，應指公同共有人間就公同共有土地，已達成協議分割為潛在應有部分而言，才合乎法律公平、公正比例原則。如果公同共有人就公同共有土地未能達成協議分割，且未同意出售土地之公同共有人提出遺產爭執具體事證，則公同共有土地之潛在應有部分具爭議，則內政部訂定土地法第34條之1 執行要點第9 點第2 款規定應無適用餘地。按系爭土地，地積計約萬坪。鄭國榮應有部分持分各2667/42000，約613 坪。因未協議分割，為公同共有繼承，每位繼承人權利範圍皆613 坪。鄭水枝等出售全部系爭公同共有土地予辜美鳳，買賣雙方議價每坪2 萬5 千元，土地出售總價計1535萬元。鄭水枝等未經原告同意，逕自依房分比率即1/45，13.65 坪，作為甲○○之潛在應有部分，並依13.65 坪×25000 元/ 坪－10566 元（增值稅）＝329684元提存法院。被告怠惰審核原告甲○○檢具遺產爭執具體事證之陳情，僅就鄭水枝等提出原告甲○○、鄭光敏2 人之法院提存書，就片面依土地法第34條之1 執行要點第9 點第2 款規定，逕自辦竣土地所有權移轉登記，顯有違誤。
３、鄭水枝等欲出售鄭國榮應有部分全部公同共有土地，就公同共有土地採強制均等分割行為，為未出售共有人鄭光敏、鄭光隆、原告乙○○及甲○○、鄭光智5 人所反對。其中鄭光隆、原告乙○○及甲○○3 人於被告辦竣所有權移轉登記之前已多次陳情反對之意思表示，被告謂：「鄭光智、原告乙○○、鄭光隆等3 人同意購買並訂立契約」顯有違誤：
①公同共有人鄭水枝等16人依土地法第34條之1 出賣系爭公
同共有物，聲稱將採強制均等分割依公同共有土地應繼分轉換為潛在應有部分，依法通知其他未會同共有人優先購買承購，未出售之共有人（即原告）主張有遺產爭執而未予同意。鄭水枝等威脅如未依其算計之潛在應有部分分算比率繳納購買土地價款，將依其算計之潛在應有部分對價提存法院。
②依民法第821 條規定，各共有人對於第三人，得就共有物
之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。是鄭光隆、原告乙○○、鄭光智3 人依法完成繳款總價。而鄭光敏、原告甲○○2 人被提存法院，而被辦竣所有權移轉登記，致害原告權益。
原告乙○○及甲○○2 人依法提起行政訴訟，主張回復鄭光敏、鄭光隆、原告乙○○及甲○○、鄭光智5 人就公同共有土地應有權益。
４、按土地登記規則第57條規定：「（第1 項）有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補證或未照補正事項完全補正者。（第2 項）申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。（第3 項）依第一項第三款駁回者，申請人得訴請司法機關裁判。」鄭水枝等欲出售鄭國榮之應有部分全部公同共有土地，因遺產爭執，未經全體共有人同意，強制依房分比率分割公同共有土地為潛在應有部分，即未出售之共有人鄭光敏、鄭光隆、原告乙○○及甲○○、鄭光智等5 人，每個人13坪，為鄭光隆、原告乙○○及甲○○、鄭光智等5 人所不滿。鄭光隆、原告乙○○、鄭光智等3 位優先購買權人儘管繳錢購買，但仍不服鄭水枝等之強制分配。其中鄭光隆、原告乙○○及甲○○3 人在未辦竣所有權移轉登記之前，有多次檢具具體事證，就遺產爭執提出陳情。鄭光敏因失去連絡，而與原告甲○○被提存法院。被告怠惰審核職責，逕自忽略原告之陳情，而辦竣土地所有權移轉登記，侵害原告權益，有違土地登記規則第57條第1 項第3 款規定之嫌。
５、購買系爭土地之陳進國有請託縣議員關說，行賄行政人員之嫌：
（1）系爭土地優先購買權人陳進國原出身建築業，後承租或購買農地建鐵皮屋出租而致富。93年底向鄭琴燕購買系爭土地持分各14600/42000 （近35﹪）後，委任溫武華代書召開分割共有土地協商會議，在會議中宣示繼續承購意願。94年3 月19日鄭水枝等欲出賣系爭土地全部公同共有土地予陳進國，鄭水枝指示由其五妹白鄭秀與陳進國打定金契約書。繼而於94年6 月19日欲訂立系爭土地買賣契約書時，因原告依法表示優先購買權，並請教被告前任郭副審（現轉調臺北縣人事室），陳進國因為購買人將喪失優先購買權。故溫武華代書叫陳進國改由其妻子辜月鳳（第三人）具名與白鄭秀簽約，陳進國與其四個子女則為優先購買權人。
（2）鄭水枝自86年間，向大房宣示「蘇姑娘祭祀公業」為其私有財產起，與大房已經歷刑事與民事而對簿公堂至今，仍爭執不斷。94年間，知悉鄭水枝等欲出賣先祖父名下系爭土地，因系爭土地為先祖父及先父出生地，原告誤以為先曾祖父所遺留，由先祖父繼承，並不反對依房數分配。因原告之長兄鄭光敏出國，而失去聯絡，印章無法齊全，土地買賣困難，溫武華代書欲提存法院。原告曾就此事請教前郭副審，郭副審請示登記課古課長後，回復：雖然鄭光敏被提存，餘印章齊全，但土地所有權移轉後仍為公同共有狀態。陳進國憂心重重，花大錢買到的土地，竟不能標示出自己的持分，乃交待溫武華代書積極處理。此時，郭副審轉調。在登記課會客室召開之會議中，新任副審強力主張：「只要提存，就辦理所有權移轉登記為持分共有」，古課長：「未會同出賣者之權益也要受到保障」。被告前後主張，一百八十度反轉，引發疑慮，轉折的原因如何呢？是否拿到好處呢？原公同共有之主張，見94年11月21日陳情書。被告有自行解釋法令，澎脹行政權之嫌，借社會公益優先之名，致害憲法保障人民財產權之嫌，陳進國有請託縣議員關說，借溫武華代書行賄行政人員之嫌。
（3）後來，由原告之家母鄭陳稻口中得知，系爭土地為先父鄭火潭在世時經營所得。且查土地登記簿為31年2 月4日買賣，並非繼承。連同遺產爭執，乃對鄭水枝等強制將系爭全部公同共有土地潛在應有部分分割為應有部分不滿。溫武華代書威脅欲提存法院，94年12月5 日起，原告持續向被告提出陳情。94年12月20日溫武華代書持優先購買人陳進國及其子女陳順益、陳順成、陳甄怡、陳曉佩及朋友李玉秀6 人之出資將原告甲○○強制依系爭公同共有土地依潛在應有部分分割為應有部分對價提存法院，雖經原告不斷陳情，95年4 月25日被告辦竣土地所有權移轉登記之處分。
（二）被告主張之理由：
１、按「…關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」、「涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件…至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。」為土地法第34條之1 執行要點第7 點及第9 點第2 款所明定。本件鄭水枝先生等16人依土地法第34條之1 規定申辦應有部分2667/42000之公同共有土地所有權移轉登記，因原告提出異議，主張該申請案對於未會同出售者提存應得對價之計算於法有違，被告數度函請其提出具體證明文件未果，原告嗣後仍持續陳情，主張申請出賣土地之共有人鄭水枝等16人處分系爭不動產，就未會同出售者應得對價，僅按遺產應繼分計算而提存於法院之舉，係屬強制分割行為，顯為不當，然並未提出足資證明文件，被告無以審究登記義務人間確有遺產爭執情形，既非屬涉及私權爭執案件，被告為依法行政，自應本諸權責受理該所有權移轉登記，始為正辦。
２、次按內政部94年5 月9 日內授中辦地字第0940725026號令明示，依土地法第34條之1 處分全部公同共有土地，須經公同共有人過半數及其「潛在的應有部分」合計過半數之同意，始得處分其共有物。公同共有土地之處分，公同共有人得主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定之；涉及對價或補償者，如已依法提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件者，即可申辦登記。至當事人嗣後如何向該管提存法院領取其應得之對價或補償，係屬法院權責，非登記機關審查範圍。本件公同共有人鄭水枝等16人依土地法第34條之1 出賣系爭公同共有物，依法通知其他未會同共有人優先承購，其中鄭光智、原告乙○○、鄭光隆等3 人主張購買，並會同其他承買人訂立契約，至原告甲○○及鄭光敏2 位，則由申請人依民法第1141條以及第1144條規定，計算其繼承取得遺產之潛在應有部分後依法提存，申請程序既係依法申請，被告本於物權權利登記職責，自應受理移轉登記。至原告嗣後如何領取其應得之對價或補償，係屬該管提存法院權責，尚非登記機關應審查事項，是本件所有權移轉之權利變更登記，洵無違誤。
３、再按共有土地之處分，其共有人數及應有部分達一定比例者，即得依土地法第34條之1 規定辦理，無須待全體共有人之同意。公同共有土地之處分，同法第5 項規定準用前開規定。經公同共有人過半數及其「潛在應有部分」合計過半數之同意，亦得為之。本件鄭水枝等人處分系爭因繼承取得之公同共有土地，其人數及應有部分已達上開規定，且原告所據之主張尚無土地登記規則第57條第1 項第2款（依法不應登記者）、第3 款（登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者）等不應登記事由，被告即應予以准許，方屬適法。
４、第按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民依中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，…，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」原告乙○○既已對系爭土地主張優先購買並經訂約辦理移轉登記，取得所有權完畢，其權利並未受有絲毫損害，提起本件訴訟，於法應屬未合。
５、末按原告迭次引述各項法院判決及行政規則規定，主張系爭公同共有土地應由全體共有人會同協議分割後，始得各自處分其應有部分乙節。按此應係內部共有型態自公同共有變更為分別共有關係時，應經全體共有人同意之限制規定，與本件鄭水枝等對外處分全部公同共有應有部分，係屬不同案例，被告前以95年2 月6 日北縣樹地登字第0950001483號函詳予復知在案。
理 由
一、原告起訴主張：系爭土地為鄭國榮所留遺產，因有祖產爭執，自鄭國榮69年10月31日過世後皆未辦理繼承，94年間鄭水枝等16人欲出售系爭土地，故辦理繼承登記，並主張將遺產依房分比率分割為潛在應有部分，未為原告等同意。又鄭水枝等於94年4 月15日辦竣鄭國榮所遺留名下40筆土地之公同共有繼承登記，每位繼承人之權利範圍及於全部。之後鄭水枝等依土地法第34條之1 出售系爭土地，鄭水枝等強制將系爭公同共有土地依房分比率分割為潛在應有部分，作為原告之優先購買權之分算比率，為原告甲○○所不服，原告乙○○、訴外人鄭光隆、鄭光智3 人雖繳納購款，但仍有不服，嗣原告甲○○及訴外人鄭光敏2 人經鄭水枝等人核算對價提存於法院，被告率予辦竣土地所有權移轉登記，惟依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。鄭國榮所留名下40筆遺產，鄭國榮未為處分（即分割），且鄭國榮繼承人也未協議分割，則包含系爭土地在內之40筆土地全部為公同共有，是系爭土地如欲轉換為潛在應有部分（即分割），須全體繼承人同意，而原告在被告辦竣所有權移轉登記前，已檢具遺產爭執具體事證向被告陳情，主張系爭土地有遺產爭執，被告即應審核是否有遺產爭執具體事證，如有，則因無法計算其潛在應有部分，應依土地登記規則第57條規定將案件退回申請人。況公同共有人就公同共有土地未能達成協議分割，且未同意出售土地之公同共有人提出遺產爭執具體事證，則公同共有土地之潛在應有部分具爭議，則土地法第34條之1 執行要點第9點第2 款規定應無適用餘地，被告僅審核系爭土地案件是否有遺產爭執具體事證，而非就全部遺產爭執審核，違反民法第828 條第2 項、第1172條、第1173條、第1164條規定，顯有違誤，為此，提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：本件訴外人鄭水枝等16人依土地法第34條之1 規定申辦應有部分2667/42000之公同共有土地所有權移轉登記，因原告提出異議，被告數度函請其提出具體證明文件未果，原告嗣後雖持續陳情，然並未提出足資證明文件，被告無以審究登記義務人間確有遺產爭執情形，既非屬涉及私權爭執案件，被告乃本諸權責受理該所有權移轉登記。又系爭土也公同共有人鄭水枝等16人依土地法第34條之1 出賣系爭公同共有物，渠等已依法通知其他共有人（即原告及鄭光隆、鄭光智、鄭光敏）優先承購，其中原告乙○○、鄭光智、鄭光隆主張購買，並會同其他承買人訂立契約，另鄭水枝等申請人亦依民法第1141條以及第1144條規定計算原告甲○○及訴外人鄭光敏因繼承取得遺產之潛在應有部分後依法提存，從而，鄭水枝等人處分系爭因繼承取得之公同共有土地，其人數及應有部分已達土地法第34條之1 規定，且尚無土地登記規則第57條第1 項第2 款依法不應登記、第3 款登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者等不應登記事由，是被告本於物權權利登記職責自應受理移轉登記，至原告嗣後如何領取其應得之對價或補償，係屬該管提存法院權責，尚非登記機關應審查事項，原處分洵無違誤。又原告乙○○既已對系爭土地主張優先購買並經訂約辦理移轉登記，取得所有權完畢，其權利並未受有絲毫損害，提起本件訴訟，於法未合等語，資為抗辯。
三、按「（第一項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第二項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第三項）第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。（第四項）共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。（第五項）前四項規定，於公同共有準用之…」為土地法第34條之1 第1 項至第5 項所明定。次按內政部94年5 月9 日內授中辦地字第0940725026號令「一、…類此案件之處理原則茲重新解釋為：公同共有人…依土地法第34條之1 第5 項準用第1 項之規定處分全部公同共有物時（含共有物之應有部分為公同共有，該應有部分之處分），應經公同共有人…過半數及其『潛在的應有部分』…合計過半數之同意，始得為之；且公同共有人…得就全部公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。
公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定定之；法律未規定或契約未約定者，其比率視為不明，應推定為均等…。二、另土地法第34條之1 執行要點第9 點第2 款規定略以：『涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。』故依土地法第34條之1 處分全部公同共有土地，涉及對價或補償者，如已依法提出上開證明文件，即可申辦登記。至當事人嗣後如何向該管提存之法院領取其應得之對價或補償，係屬法院之權責…。」
四、經查，本件原告與訴外人鄭水枝、鄭簡玉蘭、游鄭蕊、高鄭菜、王鄭欵、蔡鄭雪、白鄭秀、鄭美、鄭景文、鄭景章、鄭景澤、鄭景禎、鄭景華、鄭景玲、鄭景梅、鄭景云、鄭光敏、鄭光隆、鄭光智等21人為被繼承人鄭國榮之繼承人，繼承關係如原處分卷附繼承系統表所示，系爭臺北縣樹林市○○○段下石頭溪小段如附表所示19筆土地為鄭國榮之遺產，前於94年4 月4 日經鄭水枝、鄭簡玉蘭、游鄭蕊、高鄭菜、王鄭欵、蔡鄭雪、白鄭秀、鄭美、鄭景文、鄭景章、鄭景澤、鄭景禎、鄭景華、鄭景玲、鄭景梅、鄭景云等16人申請登記為全體繼承人（含原告）公同共有，被告辦理完畢後並以94年4 月22日北縣樹地登字第940004748 號函通知原告，嗣95年1 月間鄭水枝等16人依土地法第34條之1 第1 項規定出賣系爭土地，通知其餘共有人（即原告及鄭光隆、鄭光智、鄭光敏），經訴外人鄭光隆、鄭光智、原告乙○○主張優先購買，嗣由買賣雙方（不含原告甲○○及鄭光智）會同於95年
4 月13日以樹資字第78510 、78520 、78530 、78540 、78
550 、78560 、78570 號土地登記申請書向被告申請所有權移轉登記，被告審核後於95年4 月24日（兩造及訴願決定誤植為95年4 月25日）作成原處分，並以95年4 月28日北縣樹地登字第0950005555號函通知原告等情，為兩造所不爭執，且有土地登記申請書、鄭國榮繼承系統表、土地買賣所有權移轉契約書、提存書、被告95年1 月9 日北縣樹地登字第0950000287號函、95年2 月6 日北縣樹地登字第0950001483號函、95年3 月14日北縣樹地登字第0950002973號函、95年4月28日北縣樹地登字第0950005555號函、土地登記謄本分別附原處分卷、本院卷、被告94年4 月22日北縣樹地登字第940004748 號函附訴願卷第220 頁可稽，洵堪認定。至於兩造爭執本件是否有土地登記規則第57條第1 項第2 、3 款規定應駁回登記申請情形，原處分所為系爭土地所有權之移轉登記是否適法等項，本院判斷如下：
（一）按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：…二、依法不應登記者。
三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。…」為土地登記規則第57條第1 項第2 、3 款所明定，而前揭土地登記規則第57條第
1 項第3 款規定「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」應係指登記權利人與登記義務人或關係人間，就「申請登記之法律關係」之爭執，在未經有權認定機關確認前，登記權利人所申請登記事項之權利是否確屬存在，尚不明確者而言（最高法院91年度判字第2070號判決意旨參照），合先指明。
（二）次按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」為民法第828 條所明定，而土地法第34條第1、5 項「（第一項）共有土地…其處分…應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。…（第五項）前四項規定，於公同共有準用之。」屬民法第828 條第1 項所稱之「依公同關係所由規定之法律」，是公同共有人就公同共有土地所為之處分，其權利義務之行使應優先適用土地法第34條之規定，無須經全體公同共有人之同意。而查，本件系爭土地為被繼承人鄭國榮之遺產，該土地由原告與訴外人鄭水枝等共21名人鄭國榮之繼承人（繼承關係如原處分卷附繼承系統表）繼承而公同共有，已如前述，從而，訴外人鄭水枝、鄭簡玉蘭、游鄭蕊、高鄭菜、王鄭欵、蔡鄭雪、白鄭秀、鄭美、鄭景文、鄭景章、鄭景澤、鄭景禎、鄭景華、鄭景玲、鄭景梅、鄭景云等16人，未經全體繼承人同意即出賣（處分）系爭土地與訴外人陳進國、陳順益、陳順成、李玉秀、陳甄怡、陳曉佩等人，經核渠等之公同共有之潛在應有部分合計9 分之8 ，已逾潛在應有部分3 分之2 ，人數亦逾公同共有人半數（詳如附表所示），是訴外人鄭水枝所為合於土地法第34條之1 規定，無須經全體公同共有人之同意，原告主張訴外人鄭水枝等16人未經原告同意不得出售系爭土地，原處分違反民法第828 條規定云云，自無可採。
（三）又查，本件系爭登記之權利人、義務人申請登記之法律關係就系爭土地之「買賣關係」一事，業經申請人鄭水枝等（含原告乙○○）於95年4 月13日樹資字第78510 、7852
0 、78530 、78540 、78550 、78560 、78570 號土地登記申請書土地登記申請書「所有權移轉登記/ 登記原因」欄記明，而申請人鄭水枝等就系爭土地買賣（處分）之事，已依法通知原告優先承購，原告乙○○並行使優先承購權，已如前述，從而，本件登記之權利人、義務人就申請登記之買賣法律關係並無爭執甚明，被告依土地法第三十四條之一執行要點之規定審核：公同共有人之人數及潛在應有部分、部分共有人處分前，是否踐行通知程序、是否提出他共有人已領受對價或補償之證明及是否合於土地法第三十四條之一執行要點第8 點各規定等項無違後，依原告乙○○及訴外人鄭水枝等人之申請辦理系爭土地移轉登記，於法即無違誤。又遺產變價與遺產分割本屬二事，原告主張訴外人鄭水枝、鄭火古繼承人等對於侵占鄭國榮遺產及被繼承人鄭國榮為鄭水枝清償債務及所為贈與房屋，鄭國榮之繼承人間尚有民法第1172條（對被繼承人負有債務之歸扣）、第1173條（贈與之歸扣）之問題待討論云云，僅涉各繼承人就被繼承人遺產（財產上一切權利義務）分割找補之事，訴外人鄭水枝等人本於鄭國榮繼承人地位，如有民法第1172條（對被繼承人負有債務之歸扣）、第1173條（贈與之歸扣）情事，鄭國榮繼承人分割遺產時，其餘繼承人對其主張歸扣之權利（範圍及於遺產變價所得），並不因系爭土地之處分（即遺產變價行為）而遭剝奪，亦無礙於本件系爭公同共有土地處分合法與否之認定，此外，原告並未另行舉證證明本件有其他依法不應登記、或登記之權利人、義務人之申請登記之法律關係有爭執，或其他依法應駁回登記申請之情事，是原處分依訴外人等之申請予辦理系爭土地所有權移轉登記，於法並無不合。
原告執被繼承人鄭國榮之繼承人間尚有對被繼承人負有債務、贈與之歸扣等事，遺產尚未分割，被告應依土地登記規則第57條規定駁回訴外人鄭水枝等之登記申請，原處分違反第1172條、第1173條、第1164條規定云云，容有誤會，要無足取。
五、綜上所述，原處分認事用法，並無違誤，訴願決定關於原告甲○○就原處分訴願部分遞予維持，亦無不合，至於訴願決定關於原告乙○○就原處分訴願部分以其未因被告所為登記受有損害，其提起訴願欠缺權利保護必要，未予受理，理由雖有不同，結論則無二致，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定關於被告95年4 月24日就95年4 月13日收件樹資字第78
510 、78520 、78530 、78540 、78550 、78560 、78570號土地登記申請書所為之移轉登記處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
第一庭審 判 長 法 官 王立杰
法 官 林惠瑜法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
書記官 何閣梅