臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00062號原 告 甲○○○
乙○○丙○○丁○○被 告 經濟部代 表 人 戊○○部長）住同訴訟代理人 庚○○
參 加 人 己○○上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服被告中華民國95年11月7 日經訴字第09506181020 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於民國（下同）83年3 月17日以「水泥漿灌注液之全自動拌漿裝置」（下稱系爭案）向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，下稱原處分機關）申請新型專利，經原處分機關編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第93029 號專利證書。嗣原告乙○○、丙○○、丁○○及甲○○○（按：原處分書誤載為張許邱燕）以其違反核准時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經原處分機關審查，以95年4 月25日（95）智專三（三）05025 字第09520306
180 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。參加人不服，提起訴願，嗣經被告以95年11月7 日經訴字第09506181020 號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載之聲明為：
⒈訴願決定撤銷。
⒉被告應就第00000000號新型專利舉發事件（N02 ），作成「訴願駁回」之決定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第98條第1項第1 款及第2 項之規定，不符新型專利要件，而應撤銷其專利權？㈠原告主張之理由：
⒈按「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項
技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」係為修正前之專利法第98條第2項所明定。是知，對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，若係運用申請前既有之技術或知識，為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，即不能認為具有創作性或改良性（進步性），而得申請新型專利，此應為法理上之當然解釋。又「審查進步性時，得以多份引證文件中之全部或部分技術內容的組合，或一份引證文件中之部分技術內容的組合，或引證文件中之技術內容與其他形式已公開之先前技術內容的組合，判斷申請專利之發明是否能輕易完成。」為專利審查基準彙編中第2篇第3章專利要件之3.3進步性之審查原則所規定。
⒉原告舉發之證據為包括證據1 ：瑞門實業有限公司82 年1
月進口報單（出口國為德國KLAUS OBERMANN公司【KlausObermann Gmbh 】、貨物名稱欄載有「HIGH-PRESSUREPUMP HD 100-2S 300/500 WITH ACCESSORIES 【高壓幫浦及其配件】」）及西元1992年11 月24 日發票影本（開立人為KLAUS OBERMANN公司，物品係型號OM800-15A/F 、編號no.0000000之Mixing plant【拌合裝置】）；證據2 ：
係KLAUS OBERMANN公司之產品照片影本（共有圖Ⅰ至圖Ⅲ，圖Ⅰ載有Jet-Grouting HD100-2之幫浦產品，圖Ⅱ及圖Ⅲ為型號OM 800-18A/E之Mixing Plant【拌合裝置】產品）；證據3 ：係高仕工程有限公司向KLAUS OBRRMANN公司購買之Jet-Grouting Equipment Mixing plant （拌合裝置，型號OM 800-18A/E）之局部放大照片影本；證據4 係原處分機關第1 次就系爭案舉發一（N01 ）案作成之處分書（92年10月7 日（92）智專三（三）05025 字第09221008110 號專利舉發審定書）；證據5 係西元1989年2 月21日公告之美國第0000000 號專利案及其部分中譯本；證據
6 為系爭案之專利說明書。而就證據1 至3 所揭示之拌漿裝置，被告及原處分機關皆已認同其事實，且參加人於台灣士林地方法院檢察庭亦承認系爭案係由德國KLAUS OBERMANN公司出產之Jet-Grouting Equipment Mixing plant拌合裝置，型號OM 800-18A/E所修改。
⒊系爭案申請專利範圍主項記載的技術特徵為：「一種水泥
漿灌注液之全自動拌漿裝置，包括一拌漿機單元及分立之儲漿桶單元，拌漿機單元包括拌漿桶及習用電腦單元，由電腦單元控制複數重量感應器，三通電磁切換閥及存量感測器，其中，於拌漿桶為一漏斗形之拌漿桶，由複數重量感應器所懸吊著，在拌漿桶頂端設有水泥放料管及進水管，於桶內部裝設一由動力驅動的攪拌葉，在桶的底部開口設有一由動力驅動的送漿泵，在送漿泵的出口端設有三通電磁切換閥，此切換閥的出口分別連接有迴漿管及出漿管，迴漿管的出口端位在拌漿桶頂端處，出漿管出口端則延伸至儲漿槽單元。」；就系爭案申請專利範圍與證據1 至
3 相較下，系爭案與證據1 至3 之技術差異是在：①「單一拌漿桶技術特徵- 即以拌漿桶計算添加物之重量」與②「拌漿機單元與儲漿桶單元分別設置之技術特徵- 即儲漿桶單元的設立位置」不同，而關於①「單一拌漿桶技術特徵- 即以拌漿桶計算添加物之重量」部分：就證據1 至3所揭示之計算進入拌漿桶之水與水泥量的技術特徵部分，證據1至3是為以「水計量桶」或有「水泥計量桶」先行秤得水及水泥各別所需之重量後，再使其洩入拌漿桶內混合攪拌之，是為以各別計算水泥及水之重量後予以提供使用，證據1 至3 所揭示者是為各別計算水泥及水的混合比例量的技術內容。而系爭案請求將拌漿桶施以受電腦單元控制的複數重量感應器所懸吊著，為直接以拌漿桶對水及水泥進行累積計量的技術特徵；其是拌漿桶直接計量秤得水泥之重量後，相同再以拌漿桶累積計算進水重量後並予以攪拌之，系爭案解決之技術手段與內容為使水泥及水的混合量的計算以累積計量方式完成。單就技術內容來說，累計計算方式是否較各別計量有所進步？各別計量方式除了可得到較精準的混合比例外，在攪拌的同時，水及水泥是可先行計量，並在混合後之混凝土送出後，計量好的水及水泥可直接洩入拌漿桶內攪拌，是有加工上的便利性。而累積計量方式必須先進行水泥計量後再進行水之計量，其所花費的時間亦是累積計算，是證據1 至3 的兩倍，有耗費工時之缺點，且在混合後之混凝土送出後，水及水泥需再次地累積計算水泥及水之需求量，使工時更為冗長。是知，系爭案並非在取消了水計量桶的設置後有對水泥的攪拌上產生了功效上的增進（搬運便利是為移動專利產品之問題，與專利權、專利技術特徵無關；進步性之認定為依申請專利範圍中所請求之技術特徵判斷，說明書中之搬運便利並非申請專利範圍請求內容），系爭案較證據1 至3並無功效上的增進而無進步性可言。就技術特徵來說，系爭案請求了將拌漿桶以受電腦單元控制的複數重量感應器所懸吊著的技術特徵，藉以達到直接以拌漿桶對水及水泥進行累積計量的技術手段；而關於拌漿桶以受電腦單元控制的複數重量感應器所懸吊著的技術特徵為在證據5 ：美國第0000000 號專利案已揭示，證據5 揭示了以數計重器14所支撐的裝填材料容器12，該可計重之容器12內裝設一由動力驅動的攪拌器葉片20，以可攪拌裝填材料，該容器12除了可運送預定量的裝填材料外，並可計算送入該容器12內裝填材料的重量，其揭示也教導了拌漿桶（容器12）可裝設重量感應器（計重器14）以使具攪拌功能之拌漿桶（容器12）具有秤重功能的特徵；是知，「單一拌漿桶技術特徵- 」已見於證據5 中，就組合證據1 至3 及證據5而言，「單一拌漿桶技術特徵- 即以拌漿桶計算水與水泥的添加量」為屬技術領域中具有通常知識者依組合證據1至3 及證據5 先前技術所能輕易完成，系爭案不具進步性。②「拌漿機單元與儲漿桶單元分別設置之技術特徵- 即儲漿桶單元的設立位置」，拌漿機單元與儲漿桶單元分別設置之技術特徵為依證據1 至3 作設立位置的改變，而系爭案中之儲漿桶單元所產生之功效仍舊與證據1 至3 之儲漿桶相同，系爭案並非在分別設置拌漿機單元與儲漿桶單元後有產生無法預期的功效或新的用途（本院93年訴字第3807號：可改變的設置位置是為使用專利產品之行為，與專利權、專利技術特徵無關），就「拌漿機單元與儲漿桶單元分別設置之技術特徵」實不具有進步性。
⒋就系爭案申請專利範圍界定的技術特徵幾乎全部揭示在原
告提出的證據1至3（德國OM-800拌合裝置，下稱引證機器）中，該引證機器之結構包含：「拌漿桶頂端設有水泥放料管及進水管」、「拌漿桶內部裝設一由動力驅動的攪拌葉」、「拌漿桶的底部開口設有一由動力驅動的送漿泵」、「送漿泵的出口端設有三通電磁切換閥，此切換閥的出口分別連接有迴漿管及出漿管，迴漿管的出口端位在拌漿桶頂端處」以及「出漿管出口端延伸至儲漿槽單元」等技術特徵。就此技術特徵與系爭案相同，係為被告及系爭案申請人（參加人）所不爭。
⒌被告所為原處分撤銷理由第1點之爭議點在於：系爭案「
拌槳桶與儲槳桶分別設置」與引證機器「拌槳桶與儲槳桶組合在同一機架上」的差異是否具有實質的功效增進？以及系爭案「未設有獨立水計量桶」與引證機器「設有獨立水計量桶」的差異是否具有進步性？查，該二者在「拌槳桶與儲槳桶是否分別設置」與「是否設有水計量桶」的差異，係為熟習該項技術者所能輕易完成且無實質功效增進者，被告決定理由所稱系爭案具有提升機動性及組裝調度方便之優點，係未對事實查明所致，說明如下：①引證機器的儲漿桶雖然係與拌漿機組合在同一機架上，但是該儲漿桶係以連接構件組合在該機架上，其自然可以拆卸下來而與拌漿機分開設置。因而，系爭案將儲漿桶與拌漿機單元改成分別獨立設置，乃是熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者至明。進一步言，一般機械（包含本案的拌漿裝置）都是由複數可拆卸的元件組裝構成，在搬運過程中，如果因體積或是重量過大而遇到困難時，一般技術者都能視情況將機械中的部分元件拆解分離。因而，系爭案將儲漿桶與拌漿機單元分別設置的結構，僅屬一般性的改變而已，何來創作性？又系爭案藉此分離結構訴稱可便利搬運而提高機動性的效果，乃屬將物件拆解後在搬運之單一方面當然具有的效果，並無產生任何新的效果或是增進某種新的效果，何來進步性之有？故被告以系爭案「拌槳桶與儲槳桶分別設置」與引證德國機器不同，應具有功效增進的理由，實與新型進步性之判斷基礎不合。②引證機器雖然具有水計量桶，但是該水計量桶的作用除了計量之外，主要在於具有儲存用水之功用（如同儲水塔的功用），而系爭案所稱省去該水計量桶，就是不具該預先儲存用水之功用，何來效果的增進？進一步言，要將拌漿裝置所用的水送入拌漿桶中，在一般熟知的技術上，可以選擇直接從水源或水龍頭連接水管到達拌漿桶，也可以選擇將水先送到一儲水桶儲存，再由該儲水桶將水送入拌漿桶；再者，如果要在水管輸送的過程中來計量，那只要在管路上附加一流量計就可輕易達成（水的重量可由水的體積直接轉換），而如果使用儲水桶作為中繼站，並在該儲水桶上附加重量感應器就構成水計量桶。從而，系爭案選擇從水源連接水管輸送到拌漿桶以省去水計量桶（儲水桶），只代表其不具備預先儲水的功能，並無任何創新或是功效增進處，換言之，系爭案若要有預先儲水的功能，也需要在機架上額外裝設一儲水桶。故系爭案實質上並無所稱省去水計量桶及相關零件，進而可提昇機動性的效果。③引證機器在調製水泥漿配比的計量實施上，是先將水與水泥計量完成後再輸入到拌漿桶作攪拌作業。而系爭案訴稱其將水與水泥輸送到拌漿桶後，再藉由該單一拌漿桶來完成單桶計量及單桶攪拌作業，可精確地調定所需水泥漿的配比，因而具有功效增進及進步性。惟此與事實完全不合。⑴依一般經驗，水泥與水在拌漿桶拌合的時間長，水泥漿會形成固體，因而，在拌漿桶內作攪拌作業之後，拌漿桶內的水泥漿至少有部分會沾黏在該拌漿桶的內壁，無法百分之百完全排出到儲漿桶，導致拌漿桶本身的重量常不一致，從而，系爭案藉由該重量常改變的拌漿桶來作磅秤與計量，自然無法得到精準的水泥漿配比，故系爭案與引證機器相較下，並無功效的增進。⑵依一般常理，磅秤必須在靜置面秤重才能精準。如果在計量過程中有振動力影響時，水及水泥的計量自然不可能更為精準，因而，系爭案將水與水泥之計量操作改成在拌漿桶內進行，必然會受到馬達運轉的振動影響（機台一開機運轉，拌漿桶內的馬達就會帶動攪拌葉片旋轉），以致降低水泥漿配比的精準度。系爭案與引證機器相較之下，不僅無功效增進，反有諸多缺點產生，當不具進步性。
⒍被告所為原處分撤銷理由第2點之爭議點在於：證據5雖揭
示系爭案由電腦單元控制複數重量感應器之技術部分，但由證據5 配合證據1 至3 之引證機器，是否即可證明系爭案不具進步性？查，本件舉發案N02 所提出之證據5 係在證明系爭案「單一拌槳桶」及「拌槳桶與儲槳桶分別設置」之特徵不具進步性（該證據5 係該第000000000 號專利舉發案N01 所無的引證證據）。相較下，本件系爭案藉由電腦單元控制懸吊拌漿桶的複數重量感應器13用以精確控制輸送攪拌材料之目的、技術內容及達成單一拌漿桶計量的效果，已完全揭示在該引證案之技術內容中，即該系爭案以螺旋輸送機（如同證據5 之送料螺旋23）輸送水泥給拌漿桶（如同證據5 之裝填材料容器12），並藉由撐持拌漿桶的重量感應器（如同證據5 之計量器14）來感測重量，當感測的重量到達電腦單元（如同證據5 之控制裝置32）設定的重量時，重量感應器將信號傳送到電腦單元（如同證據5 之計量器14將信號傳送到控制裝置32），令螺旋輸送機停止動作，而得控制輸送攪拌材料的效果。雖然系爭案與證據1 至3 中在控制進料結構上有差異（即藉由電腦單元及重量感應器來控制進料的結構），但此差異已揭示在該引證案中，亦即，系爭案據以形成「單一拌槳桶」及「拌槳桶與儲槳桶分別設置」之控制進料結構係運用該引證案揭示之技術。故由證據5 配合證據1 至3 之引證機器，當可證明系爭案不具進步性。
⒎被告所為原處分撤銷理由第3 點之爭議點在於：原告在訴
願程序階段提出之經訴字第09306226240 號決定書及本院93年度訴字第3807號判決書是否為新證據？且是否非為訴願機關所得論究？查，本院93年度訴字第3807號判決書所裁判的案件是參加人申請第00000000號新型專利案「水泥漿灌注液之全自動拌漿裝置（一）」（該案原為系爭案追加案，下稱第00000000號專利案）遭提出異議之專利異議事件。該第00000000號專利案申請專利範圍記載的技術特徵在於：以可拆方式將水泥粉體槽安裝在拌漿桶的上方，及在水泥粉體槽的底部安裝一由馬達作動的槽式送料機用以洩出定量的水泥粉體掉入下方的拌漿桶內，達成減少安裝空間及簡化送粉體設施。詳而言之，第00000000號專利案主要訴稱習用水泥粉體槽與拌漿桶係分開設置，因而必須在二者之間設置一螺旋輸送機來傳送（這好比本件系爭案將儲漿桶與拌漿機分立設置，並在二者間設置一管路來傳送一樣），安裝空間大，因而其所作改良在於將該水泥粉體槽與拌漿桶設置在同一機架上（這好比引證機器將儲漿桶與拌漿機組合在同一機架上一樣），可以減少安裝空間及簡化送粉體設施。顯見，本件系爭案係將原設在一機體上的儲漿桶與拌漿機分開，並稱具有提升機動性及組裝調度方便之效果增進；但在第00000000號專利案中則將分開的水泥粉體槽與拌漿桶改成設在同一機體上，並稱有減少安裝空間及簡化送粉體設施的效果增進。惟不論本件系爭案將一分為二，或是第00000000號專利案將二合為一，都只是一般技術的簡單利用，而且所達成的效果本就是分開或是結合一起所可預期的效果，並無新的功效產生。因而，該第00000000號專利案遭訴外人（浚峰工程有限公司）提起異議之後，本件參加人雖然也同樣辯稱該第00000000號專利案具有機動性、拆卸便利、節省空間及節省成本等功效。然經原處分機關再審查、被告訴願決定及本院審理，均認定係屬習知技術之簡單組合改變，且完成後之效果係為可當然預期之功效，並無「產生某一新功效」或「增進某種功效」，不具有實質的進步性，不合專利法第98條第2 項之規定。從而，雖然該訴願決定書之決定日期及本院93年度訴字第3807號判決書之判決日期係在本件舉發案申請日之後，以致原告在舉發階段無法提出作為證據，惟依行政程序法第6 條規定的「平等原則」，凡基於相同之事物本質，應不得為差別待遇。
⒏就被告引用本院95年度訴字第127號判決論述系爭案具有
進步性一事，本院95年度訴字第127 號案（即本案舉發NO
1 乙案）所據以舉發之證據與證據之組合是與本案有所不同，自不得以此比擬。
㈡被告主張之理由：
⒈原告所提舉發證據1包括瑞門實業有限公司82年1月進口報
單（出口國為德國KLAUS OBERMANN公司【Klaus ObermannGmbh】、貨物名稱欄載有「HIGH-PRESSURE PUMP HD 100-2S 300/500 WITH ACCESSORIES【高壓幫浦及其配件】」）及西元1992年11月24日發票影本（開立人為KLAUS OBERMANN公司，物品係型號OM800-15A/F 、編號no.0000000之Mixing plant【拌合裝置】）；證據2 係KLAUS OBERMANN公司之產品照片影本（共有圖Ⅰ至圖Ⅲ；圖Ⅰ載有Jet-Grouting HD100-2之幫浦產品，圖Ⅱ及圖Ⅲ為型號OM800-18A/E 之Mixing Plant【拌合裝置】產品）；證據3係 高仕工程有限公司向KLAUS OBRRMANN公司購買之Jet-GroutingEquipment Mixing plant（拌合裝置，型號OM 800-18A/E）之局部放大照片影本；證據4 係原處分機關第1 次就系爭案舉發一（N01 ）案作成之處分書（92 年10 月7 日（92）智專三（三）05025 字第09221008110 號專利舉發審定書，嗣為被告以93年4 月6 日經訴字第09306216220 號訴願決定書撤銷確定在案）；證據5 係西元1989年2 月21日公告之美國第4,805,673 號專利案及其部分中譯本；證據6 為系爭案之專利說明書。
⒉舉發證據2 為引證機器照片，由照片圖Ⅱ-A和圖Ⅱ-B可以
看出，直徑較小之桶為「拌漿桶」，而直徑較大者為「儲漿桶」，上開照片已明確顯示「拌漿桶」與「儲漿桶」係設置在同一機架上。另由照片圖Ⅱ-B中可以看到直徑較大之「儲漿桶」上方設有一「水計量桶」，並引導管路進入「拌漿桶」中，亦可看出引證機器設有獨立之水計量桶，再將水傳輸至拌漿桶內與水泥進行攪拌；系爭案則係拌漿機單元及儲漿桶單元分別獨立設置，其間以管路連接。系爭案於專利說明書之創作說明中已載明習知製造水泥漿液的設備包括水泥計量桶、水計量桶及拌漿桶，由於整組設備高度過高，在運送時需先將水泥計量桶、水計量桶及散裝水泥槽拆卸才能運送，造成施工工時的浪費。傳統製漿設備中，拌漿桶及水泥漿儲放桶係一同固定在機架上，如遇灌漿作業之現場位在狹窄巷道內，此龐大的拌漿桶及水泥漿儲放桶的組合，欲通過狹窄巷道困難，而必須拆卸分解後分別運送，於施工現場再重新組合，故傳統製造水泥漿設備的運送亦受到相當多的限制（參照系爭案說明書五、創作說明⑴⑵）。則系爭案以一自動化的拌漿設備免除傳統水泥計量桶及水計量桶之設備，將拌漿機單元及儲漿桶單元分別獨立設置，其間以管路連接，因而如需經狹窄路徑運送之場合，無需進行機具的重複拆卸及組裝，只要將儲漿桶搬運至現場即可，可提高施工設備的機動性，難謂無功效之增進。引證機器「拌漿桶」、「儲漿桶」係位於同一機架，且「水計量桶」仍單獨設立，並未有系爭案前揭功效之增進。且該舉發證據本身亦未有教示或有顯示該技術領域具有通常知識者可輕易思及系爭專利前揭改良特徵之證明，尚難以該舉發證據遽認可以證明系爭案不具進步性。凡此，業經本院95年度訴字第127 號判決認定在案。是以，原告主張系爭案「拌漿桶與儲漿桶分別設置」及「以拌漿桶來完成計量及攪拌作業」之構造雖然與引證案略有差異，但此差異實係熟習該項技術者所能輕易完成且無實質功效增進乙節，委無足採。
⒊關於證據5 美國第0000000 號專利案，原告係主張由證據
5 結合證據1 至3 之引證機器亦可證明系爭案不具新穎性及進步性，原處分機關則核認證據5 配合證據1 至3 之引證機器可證明系爭案不具進步性。惟如前所述，證據1 至
3 之引證機器與系爭案構造特徵並不相同，而證據5 縱如原處分書所載，亦僅揭示系爭案由電腦單元控制複數重量感應器之技術部分，則由證據5 配合證據1 至3 之引證機器，是否即可證明系爭案不具進步性，顯有疑義，此部分原處分機關之認定亦有未合，原告之主張自無可採。
⒋原告所稱本院93年度訴字第03807 號判決書，其標的係原
為系爭案追加案之第00000000號「水泥漿灌注液之全自動拌漿裝置（一）」新型專利，該專利為訴外人浚峰工程有限公司提起異議，業經原處分機關、被告及本院前揭判決審認不具進步性在案乙節。查該等資料，與原告於舉發階段所舉諸證據並不具同一基礎事實之關聯性，核屬新證據，且未經原處分機關審酌並作成處分，尚非本件訴願所得論究。況該異議案之系爭案及引證案與本件並不相同，其技術比較基礎不同，案情有異，自難援引比擬，而為原告有利判斷之論據。
⒌綜上所述，被告以原處分機關未審酌系爭案「單一拌漿桶
」及「拌漿機單元及儲漿桶單元分別設置」之構造特徵，以及其功效之增進，遽為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，尚有未洽，而將原處分撤銷，並責由原處分機關於收受訴願決定書後6 個月內，重為審酌，另為適法之處分，並無違誤。
理 由
甲、程序方面：原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政事訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、系爭案申請日為83年3 月17日，並由原處分機關於83年8 月13日審定准予專利，是該專利核發有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之83年1 月21日修正公布之專利法為斷。按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭案核准時專利法第97條暨第98條第1 項前段所規定。而新型「係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，依據同法第98條第2 項規定，固不得依法申請取得新型專利。另對於獲准專利權之新型，任何人認有違反前揭專利法第97條至第99條規定者，固得依同法第105 條準用第72條第1 項規定，附具證據，向專利專責機關舉發，請求撤銷其新型專利權，惟倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，專利專責機關即應為舉發不成立之處分。
又系爭案專利權雖已於95年3 月16日期滿而消滅，惟其於原告93年6 月25日提出本件專利舉發案時，尚有效存在。且專利權期滿消滅之效力，係自期滿之次日起向後發生，與因舉發成立致專利權被撤銷確定，其專利權係自始不存者迥異，而依據同法第72條第3 項規定，利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，尚且得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發，則原告就系爭案所提起之本件舉發案，自應仍有訴訟之實益。
二、系爭案係一種水泥漿灌注液之全自動拌漿裝置，其包括：一拌漿機單元及分立之儲漿桶單元，拌漿機單元，包括拌漿桶及習用電腦單元，由電腦單元控制複數重量感應器，三通電磁切換閥及存量感測器，其中，於拌漿桶為一漏斗形之拌漿桶，由複數重量感應器所懸吊著，在拌漿桶頂端設有水泥放料管及進水管，於桶內部裝設一由動力驅動的攪拌葉，在桶的底部開口設有一由動力驅動的送漿泵，在送漿泵的出口端設有三通電磁切換閥，此切換閥的出口分別連接有迴漿管及出漿管，迴漿管的出口端位在拌漿桶頂端處，出漿管出口端則延伸至儲漿槽單元者（申請專利範圍第1項參照）。
三、原告所提舉發證據1 包括瑞門實業有限公司82年1 月進口報單（出口國為德國KLAUS OBERMANN公司【Klaus ObermannGmbh】、貨物名稱欄載有「HIGH-PRESSURE PUMP HD 100-2S300/500 WITH ACCESSORIES【高壓幫浦及其配件】」）及西元1992年11月24日發票影本（開立人為KLAUS OBERMANN公司，物品係型號OM800-15A/F 、編號no.0000000之Mixing Plant【拌合裝置】）；證據2 係KLAUS OBERMANN公司之產品照片影本（共有圖Ⅰ至圖Ⅲ；圖Ⅰ載有Jet-Grouting HD100-2之幫浦產品，圖Ⅱ及圖Ⅲ為型號OM 800-18A/E之Mixing Plant【拌合裝置】產品）；證據3 係高仕工程有限公司向KLAU
S OBRRMANN公司購買之Jet-Grouting Equipment Mixing Pl
ant （拌合裝置，型號OM 800-18A/E）之局部放大照片影本；證據4 係原處分機關第1 次就系爭案舉發一（N01 ）案作成之處分書（92年10月7 日（92）智專三（三）05025 字第09221008110 號專利舉發審定書，嗣為被告以93年4 月6 日經訴字第09306216220 號訴願決定書撤銷確定在案）；證據
5 係西元1989年2 月21日公告之美國第0000000 號專利案及其部分中譯本；證據6 為系爭案之專利說明書（以上證據1至證據3 之正本均附於系爭案舉發一（N01 ）案卷中，該案業經本院95年度訴字第127 號於95年12月21日判決原告之訴駁回，現上訴最高行政法院中）。
四、原處分機關係以：證據4 可證明證據1 至3 具關連性，並可證明KLAUS OBERMANN公司之Jet-Grouting Equipment Mix
ing Plants（下稱引證機器）於系爭案申請前已公開。系爭案藉拌漿桶由複數重量感應器所懸吊之結構，並利用電腦控制單元達到自動控制水及水泥用量之功效，相當於引證機器利用電腦控制單元控制水泥量及進水量，亦可達到相同自動控制水及水泥用量之功效，是系爭案申請專利範圍第1 項（按原處分書誤載為第12項）並不具進步性。另系爭案由電腦單元控制複數重量感應器之技術已為證據5 所揭露，證據5配合證據1 至3 引證機器亦可證明系爭案申請專利範圍第1項不具進步性。又系爭案申請專利範圍第2 項附屬項，相當於證據5 以電腦單元控制重量感應器，以控制預定數量的裝填材料進入裝填材料容器內；第3 項附屬項相當於證據1 至
3 引證機器之三通電磁切換閥之控制管路技術；第4 項附屬項相當於證據1 至3 引證機器之送漿泵之裝置技術；第5 項附屬項相當於證據1 至3 引證機器之儲漿桶裝置之技術；第
6 項附屬項相當於證據1 至3 引證機器之拌漿桶內之中心軸上固定有攪拌葉，均不具進步性等理由，而為舉發成立，應撤銷專利權之處分。
五、經查：
㈠、本件系爭專利舉發二案（N02 ）之證據1 、2 、3 ，與系爭案舉發一案（N01 ）之證據1 、2 、3 及5 中之發票相同。
而本件系爭專利舉發二案（N02 ）之證據1 進口報單上記載：出口國為德國KLAUS OBERMANN公司【Klaus Obermann Gmb
h 】、貨物名稱欄載有「HIGH-PRESSURE PUMP HD 100-2S300/500 WITH ACCESSORIES【高壓幫浦及其配件】」，與證據2 KLAUS OBERMANN GmbH 公司之產品照片圖Ⅰ中所載Jet-Grouting HD100-2之幫浦產品可相互勾稽；另證據2 產品照片圖Ⅱ及圖Ⅲ所載型號OM 800-18A/E之Mixing Plant 【 拌合裝置】產品），與證據3 Jet-Grouting Equipment Mixing
Plant（拌合裝置，型號OM 800-18A/E）之銘牌所示之產製者與型號均相符，雖無任何日期之揭示，但證據1 中德國KL
AUS OBERMANN公司於西元1992年11月24日開立之發票影本所載機器編號與證據3 相同。是足認證據1 、2 、3 為關聯證據，可相互勾稽證明德國KLAUS OBERMANN GmbH 公司所產製的Jet-Grouting HD 100-2 高壓幫浦及Mixing plant OM 800-18 A/E之水泥拌漿裝置（按即引證機器），在系爭案83年
3 月17日申請日前，已有進口至我國公開之事實，此一事實亦為參加人所不爭執，且原處分機關於系爭案舉發一案（N01 ）就與本案相同之前揭證據，亦係作相同之認定，並為被告94年11月22日經訴字第09406138740 號訴願決定書所肯認。
㈡、系爭案之結構特徵係針對其專利說明書中第l 圖所示之習知水計量桶加以改變而省去水計量桶，拌漿機單元及儲漿桶單元分別獨立設置；而引證案仍具有水計量桶，拌漿桶係由複數傳統之膠墊所懸吊，拌漿桶與儲漿桶係設置在同一機架上。系爭案與引證案之構造不同，故引證案尚難證明系爭案不具新穎性。
㈢、舉發證據2 為舉發證據之德國機器照片，由照片圖Ⅱ-A和圖Ⅱ-B可以看出，直徑較小之桶為「拌漿桶」，而直徑較大者為「儲漿桶」，上開照片已明確顯示「拌漿桶」與「儲漿桶」係設置在同一機架上。此外，由照片圖Ⅱ-B中可以看到直徑較大之「儲漿桶」上方設有一「水計量桶」，並引導管路進入「拌漿桶」中，亦可看出該德國機器設有獨立之水計量桶，再將水傳輸至拌漿桶內與水泥進行攪拌。系爭案則係拌漿機單元及儲漿桶單元分別獨立設置，其間以管路連接。系爭案於專利說明書創作說明已載明習知製造水泥漿液的設備包括水泥計量桶、水計量桶及拌漿桶，由於整組設備高度過高，在運送時需先將水泥計量桶、水計量桶及散裝水泥槽拆卸才能運送，造成施工工時的浪費。傳統製漿設備中，拌漿桶及水泥漿儲放桶係一同固定在機架上，如遇灌漿作業之現場位在狹窄巷道內，此龐大的拌漿桶及水泥漿儲放桶的組合甚不易通過狹窄巷道，而必須拆卸分解後分別運送，於施工現場再重新組合，故傳統製造水泥漿設備的運送亦受到相當多的限制（專利說明書五、創作說明(1)(2)參照）。則系爭案以一自動化的拌漿設備免除傳統水泥計量桶及水計量桶之設備，將拌漿機單元及儲漿桶單元分別獨立設置，其間以管路連接，因而需經狹窄路徑運送之場合，無需進行機具的重複拆卸及組裝，只要將儲漿桶搬運至現場即可，可提高施工設備的機動性，難謂無功效之增進。上開舉發證據2 「拌漿桶」、「儲漿桶」係位於同一機架，且「水計量桶」仍單獨設立，並未有系爭案前揭功效之增進。且由該舉發證據本身亦未有教示或有顯示該技術領域具有通常知識者可輕易思及系爭案前揭改良特徵之證明，故結合舉發證據1 、2 、3 尚難證明系爭案不具進步性。原告主張系爭案「拌漿桶與儲漿桶分別設置」及「以拌漿桶來完成計量及攪拌作業」之構造雖然與引證案略有差異，但此差異實係熟習該項技術者所能輕易完成且無實質功效增進一節，非屬可採。
㈣、原告再主張由證據5 結合證據1 至3 之引證機器亦可證明系爭專利不具進步性云云。然查，如前所述，證據1 至3 之引證機器與系爭案構造特徵並不相同，而證據5 亦僅揭示系爭案由電腦單元控制複數重量感應器之技術部分，則由證據5配合證據1 至3 之引證機器，是否即可證明系爭案不具進步性，顯有疑義，是此部分原處分機關之認定亦有未合。
㈤、至原告於參加訴願意見書附件1 及2 （被告93年9 月22 日經訴字第09306226240 號訴願決定書及本院93年度訴字第3807號判決），即第00000000號「水泥漿灌注液之全自動拌漿裝置（一）」新型專利異議案之相關資料，與原告於舉發階段所舉諸證據並不具同一基礎事實之關聯性，核屬新證據，且未經原處分機關審酌並作成處分，況該異議案之系爭案及引證案與本件並不相同，其技術比較基礎不同，案情有異，自難比附援引，而為原告有利判斷之論據。
六、綜上所述，原處分機關認以引證1 至3 之引證機器，及證據
5 配合證據1 至3 之引證機器，足證系爭案不具進步性，有違其核准時專利法第98條第2 項之規定，所為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，尚有未洽，被告訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書後6 個月內，重為審酌，另為適法之處分，並無不合。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，並命被告應就系爭舉發案作成「訴願駁回」之決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
第四庭審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿 法 官 陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
書記官 陳又慈