臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00680號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 楊祺雄律師 （兼送達代收人）複 代理人 張東揚律師訴訟代理人 劉法正律師上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國95年12月20日經訴字第09506184620號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（以下同）91年05月21日以「鑽頭研磨裝置」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其有違系爭案核准審定時專利法第98條第1項第1款、第98條之1及第98條第2項之規定，對之提起異議。案經被告審查，於95年06月07日以（95）智專三㈢05056字第09520438860號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1、3項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷，並另為「異議成立」之處分。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良
。」「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：1、申請前已見於刊物或已公開使用者。」「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前列所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。」分別為系爭案核准審定時專利法第97條、第98條第1項第1款、第98條第2項及第98條之1所明定。
㈡按系爭案之申請日期在引證案（即90年12月05日申請、92年
08月11日公告之第00000000號「攜帶式鑽頭研磨機」新型專利案）之後，故引證案屬申請在先而在申請後始公開之新型專利案，依法應僅適用系爭案核准審定時專利法第98條之1之規定，合先陳明。
㈢系爭案違反專利法第98條之1規定：
1.從原處分理由觀之，被告係以「無法從引證案說明書或圖式得知引證案之軸套與系爭案之軸套相同」為由，審定系爭案無違反專利法第98條之1之規定，顯有誤會。
2.引證案之孔座已揭露系爭案之軸套，系爭案顯不具新穎性：⑴按系爭案之第一端側41和第二端側42僅是描述軸套40的前
後兩端，其僅為位置說明，並沒有作用，此從其申請專利範圍第1項所述內容可清楚得知。從引證案之圖式觀之，引證案之斜向軸孔43係形成於一套設在第一研磨座40之孔座430內，從斜向軸孔43係具有一定深度的孔可推展證明，孔座430顯然亦具備有一定之厚度。
⑵如前所指，由於系爭案於申請專利範圍第1項所述之軸套
的第一端側41和第二端側42僅是描述軸套40的前後兩端，無功能作用，因此引證案之孔座顯然已揭露系爭案之軸套，系爭案不具新穎性極為明確，系爭案之申請顯然有違反前揭專利法第98條之1之規定。
3.按「『先申請並經核准專利之發明案或新型案所記載之技術』，應就該先申請案之說明書或圖式所記載之事項來認定。其認定可參酌該先申請案申請當時之既有技術。如參酌該先申請案申請當時之既有技術而可導出之事項，亦可作為『先申請並經核准專利之發明案或新型案所記載之技術』之認定基礎。」為被告83版「專利審查基準」第2-2-15頁所載。如前所述，從引證案之圖式可知，在第一研磨座之軸孔外部明顯設有一孔座430，該圖式所示之孔座430亦明顯具有一定厚度；至於軸孔和孔座的關係，雖然引證案在說明書未予說明，但是圖式中之軸孔係位於孔座的偏心位置，而且從軸孔和孔座之間沒有另外劃間隙線可知「軸孔顯然係設於孔座的中央」。參照前揭審查基準之規定，系爭案之軸套顯然係可參酌引證案申請當時之既有技術而可導出之事項，為「先申請並經核准專利之發明案或新型案所記載之技術」之認定基礎，而有違反前揭專利法第98條之1之規定。
㈣綜上所述，懇請 鈞院詳察，並依法為原處分及訴願決定應予撤銷，並為「異議成立」之判決，以符法制，實感德便。
乙、被告主張：㈠系爭案未違反專利法第98條之1規定：
1.原告訴稱：「引證案相對於系爭案為申請在先而申請後始公開之新型專利，故適用於專利法第98條之1規定。...孔座430顯然亦具備有一定之厚度。」
2.縱使引證案修正內容將孔座430予以修正，惟依引證案第1圖無法證明其係呈淺盤式或厚度型，再配合引證案第6圖所示即可證明原告所言意旨孔座430為具一厚度，並非屬實，因該圖中未見孔座430穿過第一研磨座40之虛線；反觀，系爭案第8圖清楚可見軸套40穿插在鑽頭定位裝置30，由虛線可證，因此軸套40具一厚度呈第一端側41和第二端側42有穩定固著之用。
3.綜上，引證案孔座430並無以顯示和系爭案軸套40相同，故原告稱「引證案之孔座顯然已揭示系爭案之軸套，系爭案不具新穎性極為明確」，與事實不符，二者顯然並不相同，系爭案未違反專利法第98條之1規定。
㈡原告訴稱：「如參酌該先申請當時之既有技術而可導出之事
項亦可作為『先申請並經核准專利之發明案或新型案所記載之技術』之認定基礎，...如前所述，從引證案之圖式可知，在第一研磨座之軸孔外部明顯設有一孔座430，該圖式所示之孔座430亦明顯具有一定厚度...。」惟如前述，由引證案第6圖證明孔座430為一淺盤形貼附於第一研磨座40之連結關係，顯不符原告所引前揭審查基準第2-2-15頁之前提，自無適用之情事，故原告所述並不足採。
㈢綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠原告於起訴狀中所持多項論點明顯錯誤，亦與論理及經驗法則不符，要不足採：
原告於起訴狀理由第五點雖稱「系爭案之第一端側(41)和第二端側(42)僅是描述軸套(40)的前後兩端，其僅為位置說明，並沒有作用，此從其申請專利範圍第1項所述內容可清楚得知」云云，惟查：
1.依系爭案申請專利範圍第1項明確記載「…軸套(40)，具有反向的一第一端側(41)與第二端側(42)，及一由第一端側(41)延伸至該第二端側(42)的軸孔(43)，該第二端側(42)具有一傾斜角度，該軸孔(43)則配合第二端側(42)的傾斜角度也具有一傾斜的偏心角度」。
2.依據此段文字佐以系爭案專利說明書第10頁及其第十、十一圖所載內容，可明確得知：系爭案可藉由第二端側(42)的傾斜角度及軸孔(43)的偏心角度變化，產生使鑽頭(10)在研磨轉動過程中同時調整研磨進給量的功效。因此，系爭案的第一端側(41)與第二端側(42)並非僅是單純地描述軸套(40)的前後兩端而無功能作用，原告主張顯非事實，絕不可採。
㈡原告於起訴狀理由第五點又稱：「從引證案之圖式觀之引證
案之斜向軸孔(43)係形成於一套設在第一研磨座(40)之孔座
(430)內，從斜向軸孔(43)係具有一定深度的孔可推展證明，孔座(430) 顯然亦具備有一定之厚度」云云，惟查：
1.系爭案核准當時專利法第98條之1 ，乃是關於擬制喪失新穎性之規定，其審查標準較「進步性」為嚴格。因此，當系爭案與引證案在比對後確有差異，且該項差異既非單純文字記載形式不同，亦無法由引證案之專利說明書或圖式直接且無歧異得知，更非屬上下位概念或可直接置換之技術時，所謂擬制喪失新穎性自無成立之理，此即本件主要爭點所在。
2.請參閱參證1 號，即系爭案第三、八圖與引證案第一、六圖之比較圖，依引證案第一圖之揭示，其僅揭露出孔座(430)具一凸環貼附於垂直壁(46)之前側面的狀態（請參見參證1號加註元件），引證案第六圖所示之孔座(430) 的凸環雖然傾斜於垂直壁(46)，但是並未見孔座(430) 有插入垂直壁(4
6) 的線條表示，在此情況下，不論是一般略懂圖學者或熟悉此項技術者皆無法直接且無歧異地得知孔座(430) 具有一定厚度，即無法證明孔座(430) 套設於第一研磨座(40)，也無法由第一、六圖直接且無歧異地得知孔座(430) 的凸環設置有傾斜角度，關於孔座(430) 在第六圖所揭示的結構請見參證1 號粉紅色螢光筆塗佈處。
3.反觀系爭案，除了在第三圖揭露出軸套(40)的結構，一般略懂圖學者或熟悉此項技術者由系爭案第八圖即可直接且無歧異地得知軸套(40)為具一定厚度且穿置入研磨座(30)之穿孔
(33)內的結構體，也可直接且無歧異地得知第二端側(42)具有一傾斜角度及軸孔(43)具有一傾斜偏心角度，關於軸套(40)在第八圖所揭示的結構請見參證1 號橘色螢光筆塗佈處。
4.吾人若將引證案第一、六圖與系爭案第三、八圖進行比對，即可清楚證明引證案第一、六圖並未揭露出系爭案之軸套(40)的構造特徵，原告訴稱從引證案第一、六圖可以推展證明孔座(430) 具備有一定之厚度，實僅為原告的偏見之詞，毫無圖學根據可言，更不符合論理及經驗法則。
5.雖然原告訴稱由引證案第一圖的斜向軸孔(43)具有一定深度可以推展證明，孔座(430) 亦具備有一定之厚度，惟，依據引證案第一圖所示斜向軸孔(43)的深度尺寸，實際上大於引證案之孔座(430) 的凸環與垂直壁(46)二者的整體厚度，在此情況下，引證案第六圖所示之孔座(430) 理應伸出垂直壁
(46) 的後側面方屬正確，惟引證案第六圖並未顯示出孔座
(430) 插入垂直壁(46)且伸出垂直壁(46)之後側面的線條， 據此可證，引證案第一、六圖並無法證明孔座(430) 套設
於第一研磨座(40)且具備有一定厚度，原告訴稱從引證案第
一、六圖可以推展證明孔座(430) 具備有一定之厚度，實為無圖學根據的說詞，亦難謂與論理及經驗法則符合。
6.基於引證案第一、六圖所揭示之圖式，並無法直接且無歧異地得知孔座(430) 的相關構造。因此，被告在審查後亦認為「引證案A 構件（即孔座(430) ）似呈扁平狀，無第一端側
(41) 和第二端側(42)，引證案傾斜軸孔(43)為第一研磨座
(40) 之貫穿孔，此與系爭案將軸套(40)軸孔(43)設成傾斜狀位置不同」（請參見原處分書，第3 頁第18~21 行），而原訴願決定機關經審查後也認同被告對於引證案圖式揭示之看法（請參見原訴願決定書，第3 頁第13~15 行）。由以上原處分及原訴願決定理由皆可證實：具有圖學經驗之審查委員由引證案第一、六圖之揭示，並無法直接且無歧異地得知引證案之孔座(430) 為套設於第一研磨座(40)且具有一定厚度之結構體，故原告訴稱「引證案之孔座(430) 套設於第一研磨座(40) ，且具備有一定之厚度」云云，顯為其一己之偏見，且與論理及經驗法則不符，實不足採。原告於起訴狀理由第六點又稱「引證案…圖式中之軸孔(43)係位於孔座(430) 的偏心位置，而且，從軸孔(43)和孔座(430)之間沒有另外劃間隙線可知，軸孔(43)顯然係設於孔座(430) 的中央」云云，惟查：由引證案第一圖或許可以看出軸孔(43)位於孔座(430) 的偏心位置，但是原告又稱軸孔(43)顯然係設於孔座(430) 的中央，顯屬矛盾。因為既然軸孔(43)位於孔座
(430)的偏心位置，就表示軸孔(43)和孔座(430) 不同軸心，但是軸孔(43) 設於孔座(430) 的中央，又表示軸孔(43)和孔座(430)應屬相同軸心，據此可證原告上述主張明顯矛盾、錯誤，要不可採。
㈢系爭案申請專利範圍各請求項相較於引證案未違反核准當時
專利法第98條之1 之規定，原處分及原訴願決定皆合法適當：
系爭案核准當時專利法第98條之1 前段明定「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利」，依其反面解釋，倘若先申請案之說明書及圖式所載內容未明確揭露出系爭案之整體結構特徵，先申請案即無法證明系爭案違反該法條之規定。
前述審查原則，早已體現於鈞院歷年多件判決中，近期者如95年度訴字第3563號判決（請參見參證2 號）明載：「…有關『擬制喪失新穎性』之規定，在系爭專利與引證案兩者之整體結構有別，引證案並未全然揭露系爭專利之整體技術，因此，難謂系爭專利與申請在先而在其申請後始公告之引證案之專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同，引證案不足證明系爭專利不具新穎性，故原告此部分主張，應不足採」。
㈣引證案無法證明系爭案申請專利範圍第1 項違反核准當時專利法第98條之1 之規定：
1.系爭案申請專利範圍第1 項請求一種「鑽頭研磨裝置」，該研磨裝置包含一研磨輪(20)、一研磨座(30)、一軸套(40)及一夾持件(70)，其中軸套(40)可在研磨座(30)的穿孔(33)內作有限角度旋動，軸套(40)具有反向的第一端側(41)與第二端側(42)，及一由第一端側(41)延伸至第二端側(42)的軸孔
(43)，該第二端側(42)具有一傾斜角度，該軸孔(43)則配合第二端側(42)的傾斜角度也具有一傾斜的偏心角度。
2.反觀引證案，不論是申請專利範圍、專利說明書或圖式，都未揭露出系爭案之軸套(40)的整體構造設計，亦未揭露出系爭案可藉由第二端側(42)的傾斜角度及軸孔(43)的偏心角度變化，產生使鑽頭(10)在研磨轉動過程中同時調整研磨進給量的功效，更未揭露出系爭案可藉由軸套(40)具一定厚度且穿插在穿孔(33)內以具有較佳穩固性的功效。因此，引證案並未完全揭露出系爭案申請專利範圍第1 項之整體技術特徵，自不足以證明系爭案申請專利範圍第1 項違反核准當時專利法第98條之1 之規定。被告及原訴願決定機關據此做出「異議不成立」之處分、「訴願駁回」之決定，皆合法適當。
3.原告雖然一再訴稱引證案之圖式已揭露出系爭案之軸套(40)的構造特徵云云，惟如前文第1點所述，原告所持理由明顯錯誤且與事實不符，加上毫無圖學根據，實不可採。
㈤引證案無法證明系爭案申請專利範圍第2~9項違反核准當時專利法第98條之1之規定：
1.附屬項之記載內容，必須包含其所引用之請求項全部技術內容在內，然後進一步敘明其所引用之請求項以外之技術特徵，故當獨立項具有新穎性時，依附該獨立項之各附屬項當然具有新穎性。
2.系爭案申請專利範圍第2~9 項為第1 項之附屬項，包含有第
1 項之全部技術特徵，引證案既然無法證明系爭案申請專利範圍第1 項違反核准當時專利法第98條之1 之規定，當然也無法證明系爭案申請專利範圍第2~9 項違反專利法第98條之
1 之規定。㈥綜上所陳，系爭案各請求項相較於引證案，確實無違核准當
時專利法第98條之1之規定，被告為異議不成立之處分應無違誤，原訴願決定遞予維持亦無不合，敬祈 鈞院明鑒，賜判決如聲明，駁回原告之訴以維參加人權益，並符法旨，至感德便。
理 由
一、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：1、申請前已見於刊物或已公開使用者。」「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。」為系爭案核准審定時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項與第98條之1所明定。公告中之新型，任何人認有違反第97條至第99條規定，提起異議者，依同法第102條規定，得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反前揭專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違前揭專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件係參加人前於91年05月21日以「鑽頭研磨裝置」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。
公告期間，原告以其有違系爭案核准審定時專利法第98 條第1 項第1 款、第98條之1 及第98條第2 項之規定，對之提起異議。案經被告審定為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。
三、本院判斷如下：㈠本件系爭第00000000號「鑽頭研磨裝置」新型專利案，依其
專利公報所載，其申請專利範圍共計9 項，第1 項為獨立項，其餘為附屬項；第1 項係；「一種鑽頭研磨裝置，該鑽頭具有一鑽刃端，該鑽刃端具有二分別位於X 軸兩側的鑽腹、二分別接續鑽腹一邊側的鑽唇、二分別形成在鑽腹另一邊側且相互平行的鑽鋒、一位於二鑽腹相交線的中心靜點，及二分別由鑽唇與鑽鋒之間沿其長度方向螺旋延伸的排屑溝，該研磨裝置包含：一研磨輪，具有一環繞Y 軸的輪面；一可設定固定角度的研磨座，具有一沿X 軸方向貫穿的穿孔；一可於研磨座穿孔內作有限角度旋動的軸套，具有反向的第一端側與第二端側，及由第一端側延伸至該第二端側的軸孔，該第二端側具有一傾斜角度，該軸孔則配合第二端側的傾斜角度也具有一傾斜的偏心角度；一可夾固鑽頭且穿置在軸套軸孔內的夾持件，使鑽頭其中一鑽腹恰與研磨輪輪面接觸，並隨軸套有限角度的轉動及軸孔的偏心角度，以研磨輪研磨鑽腹至所需的角度者。」等語；而原告所舉之異議證據為為90年12月05日申請、92年08月11日公告之第00000000號「攜帶式鑽頭研磨機」新型專利案（下稱引證案）。
㈡查系爭案之申請日為91年5 月21日，而引證案之申請日雖係
90年12月5 日，而公告日則係92年8 月11日，引證案之公告日晚於系爭案之申請日，即引證案相對於系爭案屬申請在先而在其申請後始公開或公告之新型專利申請案，原告所主張系爭案有違專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，自屬無理由；從而本件應審究者，厥為系爭案有無違反專利法第98條之1 之規定，合先敘明。
㈢次查，依系爭案第3 圖所示，設有一軸套40，並有第一端側
41及第二端側42，且軸套40中心之軸孔43呈傾斜狀；另參以系爭案第8 圖，軸套40係穿插在鑽頭定位裝置30，由虛線可證，因此軸套40具一厚度呈第一端側41和第二端側42有穩定固著之用。而依引證案修正本說明書或第1 、6 圖觀之，該軸孔43固傾斜設於孔座430A上，然引證案第1 圖所示斜向軸孔(43)的深度尺寸，實際上大於引證案之孔座(430) 的凸環與垂直壁(46)二者的整體厚度，若此引證案第6 圖所示之孔座(430) 自應伸出垂直壁(46)的後側面，惟引證案第6 圖並未顯示出孔座(430) 插入垂直壁(46)且伸出垂直壁(46)之後側面的線條，是以引證案第1 、6 圖並無法證明孔座(430)套設於第一研磨座(40)且具備有一定厚度，原告訴稱從引證案第1 、6 圖可以直接推導孔座(430) 具備有一定之厚度云云，自非可採；況引證案亦未揭示如系爭案第一端側41和第二端側42之特徵；足認系爭案之軸套40結構與引證案之孔座430A的結構有所不同，自難謂系爭案不具新穎性。
㈣末查，系爭案申請專利範圍第2 至9 項係直接或間接依附於
第1 項所述構成之全部技術再予附加描述的附屬項，均係限縮在第1 項獨立項之範圍中，該獨立項既具新穎性，其附屬項第2 至9 項亦具新穎性。
四、綜上所述，被告以系爭案並未違反核准審定時專利法第98條第1 項第1 款、第98條之1 及第98條第2 項之規定，所為「異議不成立」之處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求作成「異議成立」之處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
書記官 林苑珍