臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00700號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○共同訴訟代理人 李美寬 律師
王東山 律師被 告 國防部代 表 人 戊○○（部長）訴訟代理人 徐克銘 律師
洪大植 律師複代理人 林建志 律師上列當事人間因有關兵役事務事件，原告不服行政院中華民國95年12月12日院臺訴字第0950094797號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告等為陸軍或海軍中校，於智光高級商工職業學校附設進修學校等校擔任教官或主任教官，因服役達最大年限，於93年間經由教育部向被告陸、海空軍總司令部申請自93年8 月
1 日起解除召集，旋委託黃文旭於93年3 月間向教育部及被告申請延役，並請求撤回前開解除召集之申請。被告人力司分別以93年3 月24日睦睆字第0930005112號書函及93年4 月26日睦睆字第0930007582號函請教育部參酌該部92年9 月12日睦瞻字第0920007510號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，並副知黃文旭君。教育部以93年3 月22日台軍字第0930036625號書函等復黃文旭，以原告等所請延役案不符規定，無法辦理等語。原告等訴經行政院院臺訴字第0930092734號訴願決定駁回渠等之訴願後，循序訴經本院94年度訴字第547 號判決以被告依法為辦理軍人延役之權責機關，國防部就原告等之延役申請案件，以93年3 月24日睦睆字第0930005112號書函及93年4 月26日睦睆字第0930007582號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，實未就具體之申請案件，對原告等作成否准之決定，乃將訴願決定及原處分均撤銷。案經被告依教育部95年4 月24日台軍字第0950050272號函檢送上開本院判決重為處分，以原告等於部外服務，原任職務並不符合陸海空軍軍官服役條例第18 條所揭示之軍中需要，且其原職專長為訓練官、訓練督導官，依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任是職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，於95年6月15日以選返字第0950006840號函（下稱系爭處分）復教育部否准原告等申請延役。教育部據以95年6 月22日台軍字第0950090649號函轉原告等上開被告函。原告等不服，以渠等依教育部75年度甄選現役及備役軍官擔任軍訓教官簡章（下稱系爭簡章）報考並獲錄取，該簡章第6點第2項及教育部軍訓教官延役標準作業規定，渠等得服役至52歲，被告以公布在後之陸海空軍軍官士官服役條例規定否准渠等之延役申請，有違法律不溯及既往原則；陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則係以被告所轄單位之現役在營服役負有戰鬥任務之軍士官為規範對象，渠等任職學校，以教育輔導學生為任務，應不受陸海空軍軍官士官服役條例第18條所規範，渠等係教育部依教育部組織法訂定之軍訓教育法規任官，並取得服役至52歲之既得權，依法應適用任官時之法規保障，始合正理，被告機關依陸海空軍軍官士官服役條例否准，適用法令顯有不當；又依被告91年3月15日（91）鍊銨字第000795號令修頒軍訓教官甄選薦任用規定第3點規定，軍訓教官編制屬教育部，不列計國軍總員額，且與被告所轄在營服役並以戰鬥為任務之軍官、士官無從比照援引，可證渠等延役之申請，並不影響國軍精進案，渠等延役1年即得領取終身俸，否則即應命被告機關與渠等進行賠償協議云云，提起訴願，惟遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分（即被告民國95年6月15日選返字第0950006840號函）均撤銷。
⒉請命被告依民國（下同）75、76年度甄選現役及備役軍官
擔任軍訓教官簡章規定，准原告延役至本階最大限齡52歲。
⒊被告應自93年8 月1 日起至原告滿52歲時，按月於每月1
日各給付原告甲○○、丙○○薪資新台幣（下同）70,540元，按月於每月1 日給付原告乙○○薪資65,700元，及自94年7 月1 日起至原告滿52歲時，按月於每月1 日給付原告丁○○薪資70,540元，及均自各該應給付之日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⒋被告應自94年起至原告滿52歲時，按年於1 月27日各給付
原告甲○○、丙○○年終獎金105,810 元，按年於1 月27日給付原告乙○○年終獎金98,500元，及自95年起至原告滿52歲時，按年於1 月27日給付原告丁○○年終獎金105,810 元，及均自各該應給付之日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⒌被告應自94年起至原告滿52歲時，按年於9 月1 日各給付
原告甲○○、丙○○考績獎金141,080 元，按年於9 月1日給付原告乙○○考績獎金131,400 元，及自95年起至原告滿52歲時，按年於9 月1 日給付原告丁○○考績獎金141,080 元，，及均自各該應給付之日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⒍訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告等之訴均駁回。
⒉訴訟費用由原告等負擔。
三、兩造之爭點：被告機關依陸海空軍軍官士官服役條例第18條規定否准原告等之延役申請，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈查原處分有下列違背法令之處，應予撤銷:
⑴原處分有違「法律不溯及既往原則」:
①按法律不溯及既往原則，非但為適用法律之原則，且
為立法原則。查原告係依據教育部75、76年甄選教官簡章報考並獲錄取，依該簡章第6點第2款規定:「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍官最大限齡。」，再依教育部軍訓教官延役標準作業第462頁規定:中校不逾本階限役限齡52歲。第463頁規定:軍訓教官之延役為已屆時本階最大年限(上校28 年、中校24年、少校20年)，但未屆滿本階限齡(上校54歲、中校52 歲、少校50歲)者為限。是故，原告原得服役至52歲。又陸海空軍軍官士官服役條例於民國86年1月1日實施，何能以公布在後之法律來規範本件申請延役案，是原處分有違「法律不溯及既往原則」。
②依教育部75、76年甄選現役及備役軍官擔任軍訓教官
簡章第6點第2款規定:「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依須要及個人志願可繼續申請留營至現役軍官最大限齡。」，再依教育部軍訓教官延役標準作業第462頁規定:中校不逾本階限役限齡52歲。第463頁規定:軍訓教官之延役為已屆時本階最大年限(上校28年、中校24 年、少校20年)，但未屆滿本階限齡(上校54歲、中校52歲、少校50歲)者為限。」等規定，係屬附有期限之法律行為，申言之，必須原告已服役至24年且未滿52歲始得申請延役。並不能因嗣後「陸海空軍軍官士官服役條例」之公布，而使原告已取得「申請延役之期待權」當然喪失，此亦有違「信賴保護原則」。何況，無論是公布在前之「陸海空軍軍官服役條例」或民國86年1月1日實施之「陸海空軍軍官士官服役條例」，對於軍訓教官之延役，均未明文規範。
⑵原處分有「適用法則不當」之違背法令:
①依陸海空軍軍官士官服役條例及陸海空軍軍官士官服
役條例施行細則的訂定，從其立法條文可以了解，全是以在營服現役之軍人為主要規範對象，且在規範被告所轄單位之「現役在營服役負有戰鬥任務之軍士官者」，並無條文內容是規定教育部所轄軍訓教育人員的法規;雖然軍訓教官是現役軍官，但未在被告所轄單位服役，更未負有戰鬥任務;所以只有教育部依據教育部組織法所訂定的「軍訓教育法規」，才能規範軍訓教官。而所謂服「現役」依陸海空軍官士官服役條例第4條第1款係指以在營任軍官、士官並以戰鬥為任務之軍、士官為規範對象，且是只有規範被告下轄之軍、士官，而非規範任職於教育部之軍訓教官;而原告係任職學校，以教育輔導學生為任務，並非以戰鬥為任務之現役在營服役之軍、士官，應不受陸海空軍軍官士官服役條例第18條新明定「現役」軍士官之延役所規範，且原告是依據教育部組織法從備役軍官考取擔任現役軍訓教官，應受教育部軍訓人員人事法規規範，並非受被告法規規範。即使原告之延役實質要件，亦不受陸海空軍軍官士官服役條例第18條之規範，此乃法律明示其一即排斥其他之當然解釋，故原處分即有適用法則不當。
②依教育部所訂定學生軍訓教育法規中各項法規規定所
示，再依被告91年3月25日(91)鍊銨字第000795號令所附附件(軍訓教官甄荐任用規定)第3條:「軍訓教官編制屬教育部，不列計國軍總員額…」，第11條:「軍訓教官延役，由教育部軍訓處視實際需要訂定作業標準送被告核定或核備後據以辦理。」，足見軍訓教官之延役，無論是先前之陸海空軍官服役條例或後來修訂之陸海空軍軍官士官服役條例，均無明文規定，而被告命令教育部軍訓處訂定法規命令加以補充，乃法之所許。而教育部軍訓處未訂定法規命令加以補充，被告亦未依法監督「教育部軍訓處立法怠惰」，其不利益不能由原告負擔，要無可疑。原處分依陸海空軍軍官士官服役條例第18條之規定否准「延役案」，即有適用法則不當。
⑶原處分有違背憲法第15、18條之違法:
按人民之生存權、工作權、財產權應予保障;人民有應考試、服公職之權，憲法第15、18條分別定有明文。而憲法第15、18條在行政訴訟上可否成為獨立請求權之基礎?似應採肯定的見解，良以人民有請求法官依據憲法審判之權利，而法官亦有依據憲法審判之義務。就本件聲請延役案，憲法第15、18條應得為請求權之基礎。又參照大法官會議釋字第430號「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權利，人民之權利或法律上之利益遭受損害，不因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經司法院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定申請延役續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願、行政訴訟程序尋求救濟，行政法院48年判字第11號判例與上開意旨不符部分，應不予援用。」，即採肯定之見解。且觀諸上開該解釋大法官陳計男不同意見書對該案之描述，與本件延役案案情完全相同，因此憲法第18條應可成為獨立請求權之基礎。
⑷教育部75、76年甄選教官簡章得否成為獨立請求權?答案是肯定的。
①依據被告人事參謀次長室89年1月4日(89)易旭字第
0644號函:參照司法院大法官會議釋字第348號解釋意旨，招生簡章係訂立行政契約之準據，現「入學考試實施規定」明定現役軍官考取者，應延長服現役一定期間，為報考者所明知，其權利義務已相當明確，毋庸置疑，其據以應試並錄取入學者，自可認為承諾該契約(入學考試實施規定)義務，而受拘束。故並不影響依公法契約(即填具之繼續服現役志願書)要求進修人員延長服現役之效力。是原告報考75、76年軍訓教官考試時，甄選教官簡章既已明文規定可以「申請延役續服現役」，故原告自得依據甄選教官簡章之規定申請延役續服現役。
②教育部75、76年甄選教官簡章及學生軍訓教育法規係
「法規命令」，抑或是「行政規則」?如係「法規命令」，教育部未按「中央法規標準法」之規定，送「立法院」審核，得否歸責於原告?法規命令與行政規則之區別，有下列4項（l）法規
命令係規定有關人民權利義務之事項，應有法律之明確授權，如欠缺此一條件即可能發生合法性問題。故行政程序法第150條第2項前段規定法規命令之內容應明列其法律授權之依據，即係欲貫徹上述理念。行政規則則以行政體系內部事項為內容，原則上無須法律授權，行政機關依職權訂定。(2)法規命令適用之對象為一般人民，故訂定後須經公布始生效力;行政規則既原則上以本機關、下級機關及所屬公務員為規範對象(同法第161條)，並無對外公布周知之必要，但仍應發布並下達。中央法規標準法第7條前段規定:「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應按其性質分別下達或發布」，既未按命令適用對象作不同規定，且所謂下達或發布有何不同實令人費解，該法第13條又將公布或發布並列，更增困難。按文義解釋，發布係指命令訂定完成使其生效之表示，公布指公開刊載於機關公報、新聞紙之設，下達則為上級機關對下級機關或所屬公務員告知之意，公布與下達均屬發布方法之一種。準此以解，行政機關訂定命令之後，應視其性質分別公布或下達，法規命令須公布始生效力，行政規則亦得以下達方式生效。至於生效日期則依中央法規標準法第12條至第14條之規定，惟上開法律條文，以適用於法規命令為原則，行政規則另當別論。上述理論大體上與實務所遵行者一致。
行政程序法為確立法規命令應對外公布始生效力之原則，於行政程序法第157條第3項明定，法規命令之發布應刊登政府公報或新聞紙。(三)法規命令直接對外發生效力，行政規則則以對內生效為原則。
法規命令適用對象既係人民，性質上屬外部法(Aussenrecht)，行政規則僅有間接對外生效之作用，故屬內部法(Innenrecht)性質，惟一旦行政處分或法院裁判引為依據，自亦得作為違法或違憲審查之對象。(四)法規命令與人民權利義務有關，且通常應以法律授權為依據，故發布之後應即送立法機關，接受其審查;行政規則既不具有上述性質，原無送立法機關審查之必要，但中央法規標準第7條後段規定，不分何種命令，一律即送立法院，立法院亦均按其職權行使法(參照立法院職權行使法第60條)處理。查教育部75、76年度軍訓教官招生簡章係經公布，適用對象係不特定人員，且為有關權利義務事項，故應認係法規命令，學生軍訓教育法規選輯亦同。從而被告未將該等法規命令送請立法院審核，乃是戒嚴時期(民國76年解嚴)行政權獨大之現實環境所使然，並無可歸責於原告。
通說認法規命令係行政法之法源，而教育部75、76
年甄選教官簡章、學生軍訓教育法規選輯既係法規命令，當然是行政法之法源，故得為請求權之基礎。
被告79年3月1日(79)基地字第055號令修頒之「軍
訓教官甄荐任用規定」第22條:「軍訓人員之服役除按國軍相關服役辦法規定及作業規定辦理外，其何留營與延役由軍訓處依實際需要訂定作業標準送國防部核備後據以辦理。」，被告於91年3月25 日以(91)鍊銨字第000795號函修頒之軍訓教官甄選薦任規定，未明文提及軍訓教官之延役。而軍訓教官甄選薦任規定亦屬法規命令，並未依據中央法規標準法之規定送請立法院審查，且係在原告申請延役之後，匆匆廢止軍訓教官甄荐任用規定第22條，顯然違背誠信原則，且有關人民權利義務事項未送立法院審查，未依行政程序法第157條第3項之規定刊登政府公報或新聞紙，尚難認已合法廢止軍訓教官甄荐任用規定第22條軍訓教官之延役法規。
③又原告任軍訓教官係75、76年，且是教育部依教育部
組織法規定招考，並以學生軍訓教育法規來規範，而不是以84年公布實施陸海空軍軍官服役條例，亦非以86年公佈、明年修正之陸海空軍軍官士官服役條例來規範本件延役申請續服現役案，否則，即違反法律不溯及既往原則。從而，原告依任官時之法規已取得延役申請續服現役至52歲之既得權，依法應受保障，並於原告延役申請續服現役，亦應適用任官時之法規始合正理。
被告否准延役案之法源根據是依陸海空軍官士官服
役條例而非學生軍訓教育法規，顯有適用法則不當之違背法令。而所謂服「現役」，依陸海空軍官士官服役條例第4條第1項第1款係指以在營任軍官、士官者。從而該條例第18條所定之延役條件，當係指現在營服現役以戰鬥為任務之軍官為規範對象，此乃法律文義之當然解釋。而原告任職學校教官，並非在營服現役之軍官，是故被告駁回延役之處分，即有適用法則不當之違背法令。至於軍訓教官之延役，有教育部軍訓教育法規明文規範。而被告令91年3月25日(91)鍊銨字第000795號令及其附件，正係補充陸海空軍、士官服役條例之漏洞，若是教育部未依法修正法規來補充，乃屬立法疏失，不能將立法疏失之責任歸由原告負擔。
原告係任職學校教官，故延役申請續服現役案是適
用學生軍訓教育法規中之規定，而不適用陸海空軍軍官士官服役條例之規定，良以該條例第18條第1、2項係以現在在營服「現役」並負戰鬥之軍、士官為規範對象，已如前敘。又依被告令91年3月25日(91)鍊銨字第000795號令及其附件(軍訓教官甄荐任用規定)第3點規定「軍訓教官編制屬教有部，不列計國軍總員額……。」，及第11條「軍訓教官之延役續服現役，由教育部軍訓處視實際訂定作業標準送被告核定後據以辦理。」之規定，益證軍訓教官之延役續服現役，適用學生軍訓教育法規中之規定，不適用陸海空軍軍官士官服役條例第18條第
1、2項之規定，且為該條例立法時之疏忽。再則，延役案係屬憲法所保障之工作權及服公職權利，而行政機關必須依法行政，在依法行政範圍上所謂的法律保留原則而言，被告沒有法律之依據即不得限制人民之權利，是故教育部軍訓處未訂定軍訓教官延役作業標準之怠惰，及被告恣意憑其主觀判定所謂軍中需要來作為否准延役案之標準，非但與憲法第15、18條之規定有違，上違背依法行政之原則，併此敘明。
又按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定
有明文，係將學理上之明確性原則予以條文化。按明確性係從憲法上之法治國原則導出，為依法行政原則之主要成分，乃憲法層次之原則，故所謂內容明確並不限於行政行為(行政命令及行政處分)而已，更重要者，在法律保留原則支配下，法律及法規命令之規定，內容必須明確，涉及人民權利義務事項時，始有清楚之界限與範圍，對於何者為法律所許可，何者屬於禁止，亦可事先預見及考量。司法院大法官對法律之內容應具體明確，及如何判斷法律之授權是否符合明確性原則，均迭有解釋(釋字第345號、346號、394號、426號及432號)。而教育部75、76年甄選教官簡章並未如被告92年9月12 日睦瞻字第0920007510號函所敘，須屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，始准予延役之記載，而被告徒以此為由駁回延役處分，顯有未當。再者，原告任職學校軍訓教官，被告以延役將衍生該部是類人員要求援引比照，進而影響「精進案」，回覆被告顯有誇大之詞;因與原告相同且有法源依據的是類人員，被告並無此類人員，若有，則請被告提出與原告相同人員名冊作為證據，以茲證明被告無誇大之嫌;而陸海空軍軍官士官服役條例第18條第1項之延役條件，係指現在營服「現役」並負戰鬥任務之軍士官為規範對象，此參照該例第18第1、2項及第4條第1項第1款之本文即明。而未將學校軍訓教官列為規範對象，基於法律明示其一即排斥其他的法理，原告申請延役，當然不能以不合於該條例第18條之規定為駁回之理由，從而原告申請延役仍應適用教育部75、76年所發佈之甄選教官簡章及學生軍訓教育法規中所訂定之法規，始合法律明確性原則。
75、76年招考簡章既載明教官得請求延役，揆其性
質係以不特定對象為規範範圍，且對外發生效力，應認係「法規命令」。而其要件則規定在「軍訓教官延役標準作業規定」第461頁至471頁，有(1) 依任務需要。(2)依工作績效、品德、思想擇優辨理。(3)年度考總在乙上以上，考績比序在百分之95以前。(4)體格在乙等以上。(5)一年內未記小過2次以上。而原告考績為甲等，體格在乙等以上，符合第2點至第5點之要件。至於第1點所謂依任務需要，原告曾提出教育部92年8月15日台軍字第0920122166號函，即可說明教育部確實有需要軍訓教官延役(請鈞院命令教育部提出該函正本及附件)。又由此函可否認教育部之裁量權是否已縮減至零。請鈞長逕依職權斟酌。倘可認其裁量權已縮減至零，則依大法官會議釋字第469號解釋意旨以觀，被告似有做成「准予延役」之義務，併此敘明。
⑸准原告延役，並不影響國軍「精進案」:
①依據被告明年3月25日(91)鍊銨字第000795號令及附
件(軍訓教官甄荐任用規定)第3點規定「軍訓教官編制屬教育部，不列計國軍總員額……」，既不列計國軍總員額，就不會影響國軍「精進案」。
②本條例第18條第1、2項之延役條件，係以現在「在營
服現役」並負戰鬥任務之軍官、士官為規範對象，此觀之本條例第18條第1、2項及第4條之規定自明。而被告所轄之現在「在營服現役」之軍官、士官申請延役必須符合本條例第18條第1、2項之規定，始能獲准，此有法律之明文規定。而原告申請延役續服現役，是適用教育部訂定之「學生軍訓教育法規」，此有法律之明文規定。是故縱使原告獲准延役，被告所轄之現在「在營服現役並以戰鬥為任務」之軍官士官根本無從比照援引。從而，根本不會影響國軍『精進案』。被告恐其所轄是類人員「比附援引」而駁回本件延役案，然所謂「比附援引」應係「類推適用」之意，但本件延役案並不合類推適用之要件，類推適用必須案件具有類似性、法規範之上位概念相同，始有類推適用之餘地。
就事件類似性而言:雖同屬軍人之延役，但現役在
營之軍人以戰鬥為主要任務，而軍訓教官以教育學生，輔導學生為主要任務;就服務場所、工作性質、任務執行等皆有差異，顯不具類似性。
就法規範之上位概念而言:「精進案」在達到「汰
舊換新」的目的，良以年齡太大，體力不如年輕人，而戰爭軍人是需要體力的。又戰爭講求高科技武器的研發、高科技武器的使用及學習能力，亦以年輕人較優，以免影響戰力，而原告僅係教育學生、輔導學生，根本不可能影響戰力，且就教育職場環境言，原告有較長教學經驗，顯較資淺者優。
認定事實，須依憑證據。而被告認定恐其所轄是類
人員比附援引而影響「精進案」，僅係其主觀猜測，並無事實根據。違反認定事實須依憑證據之法則。且未依行政訴訟法第136條之規定負舉證責任。
何況類推適用陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項而駁回延役之申請。顯有違反「法律保留原則」及適用法則不當之虞。
⑹原告依據75、76年甄選教官簡章所取得「延役申請續服
現役」之權利，已確實存在;且又是依據教育部組織法訂定之「學生軍訓教有法規」辦理，「延役申請續服現役」，而非依據陸海空軍軍官服役條例，以及後來修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例規定辦理，本件延役案應屬法之所許;從而亦無時空交錯下法規範價值評價所謂「後法優於前法」之問題。而教育部復未依照被告91年3月25日(91)鍊銨字第000795號令訂定「修訂軍訓教官延役作業標準規定」送被告核備，已如前述。因而本訴訟之爭點在於75、76年甄選教官簡章之所謂「視需要及個人意願得申請延役續服現役」，此裁量權之行使問題。又依上開教育部92年8月15日台軍字第0920122166號函，應認教育部有此需要，依大法官會議釋字第469號解釋意旨以觀，被告即有做成「准予延役」之義務。是被告否准本件延役，實難自圓其說，更難讓人信服。
⒉綜上所陳，原告應得依75、76年度甄選教官簡章規定，延
役至本階最大現齡52歲，從而，被告自應依法給付原告薪資、年終獎金及考績獎金，爰併請求給付之。
⒊綜上所陳，原告之訴應認有理由，請判如訴之聲明，以符法制。
㈡被告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴原告等欠缺行政訴訟之實體判決要件，其起訴不合法。
①按「當事人提起行政訴訟，其目的在於請求行政法院
就其爭議之法律關係為實體判決，但並非對一切起訴之事件，行政法院均有作成實體判決之義務，必須合於一定要件始有獲致實體判決之可能，此稱為實體判決要件，亦有稱之為訴訟要件者。欠缺實體判決要建又不能補正時，行政法院原則上得以程序判決或裁定駁回之」(參閱吳庚著，「行政爭訟法論」，修訂第二版，頁91。)另同書第107頁亦指出原告必須主張行政處分違法並損害其權利或法律上利益。是以，提起行政訴訟自必需符合各該訴訟之實體判決要件，其起訴方為合法。
②查本件原告等以釋字第430號解釋為據，主張依憲法
第18條可為申請延役之獨立請求權基礎實有違誤：按「人民有應考試服公職之權。」固為憲法第18條
所明定，惟該條是否得直接為請求權基礎則有探究之必要。查憲法基本權除了有防禦功能之面向外，亦有受益功能之面向，而受益權功能又稱為給付請求權功能，人民即得直接根據基本權規定，請求國家提供特定經濟與社會給付，而國家負有提供給付的義務。惟由於國家得給付，涉及高度政治考量之有限國家資源的分配利用，為尊重立法者從事資源分配的政策決定權，一般僅承認受教育權、生存權、與工作權等少數基本權具有受益權功能。(參閱許宗力著「基本權的功能與司法審查」，編於「憲法與法治國家行政」一書第159頁至第163頁)。「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。」此為司法院大法官釋字第491號解釋文所詳纂，揆諸該解釋意旨憲法第18條之應考試服公職權利在基本權行使之主體、範圍、對象均未規範明確時僅為一空泛之概念，將難以想像人民得僅依據憲法第18條直接請求國家提供擔任特定之公職，是故國家尚須建立起諸如任用條件、公務人員職等、陞遷、公務人員保障等等之相關公務人員制度，人民服公職之憲法權利方得落實。準此以言，憲法第18條之權利，似不具給付功能面向。故人民仍須根據具體之立法以作為請求權基礎，而不得直接依據憲法第18條作為請求權基礎。
次按，「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權
，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。
軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，行政法院四十八年判字第十一號判例與上開意旨不符部分，應不予援用。」為釋字第430號解釋所明示。原告等雖以上開解釋為據，而認憲法第18條似可為獨立之請求權基礎，然揆諸其解釋之意旨，在於破除特別權力關係，確立軍人因身分關係亦得享有憲法第16條規定之訴願及訴訟權利，而非得謂憲法第18條規定可為獨立之請求權基礎。
於憲法第18條並無給付功能而仍有防禦功能面向之
情形下，按「憲法第十八條保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權。晉敘陞遷之重要內容應以法律定之。」、「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。」為司法院大法官釋字第611號、491號解釋文所詳纂；觀諸上開解釋意旨，涉及公務員身分關係之重要內容，均必須以法律規定之。次按，「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：五、中校二十四年。」、「屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。」分別為陸海空軍軍官士官服役條例第6條、第18條第2項明文規定。依上開條文規定，軍、士官屆服役期滿以退休為原則，延長服役為例外，而延長服役要件之一是其專長為軍中需要，此乃積極要件。是以，如法令對於服公職之年限及延長役期之要件已定有明文，而公務員在年限屆至後請求延長服務期間，因涉及國家人力資源之調配，且有行政效率上之考量，應由用人機關決定，此由立法者於申請延役規定為「軍中需要」等語即可得之，故被告得基於裁量作出行政處分，不因公務員申請即須同意延長其服務年限，故否准原告等之申請延役，並未違背憲法第18條保障人民有服公職權利之意旨。
③綜合上述，原告等並無法依憲法第18條據以為請求權
基礎，縱憲法第18條仍具有基本權之防禦功能面向，惟此等人事行為涉及國家人力資源之調配，且有行政效率上之考量，被告否准原告等之延役申請，亦無侵害其權利，是以本件自得以原告等之訴欠缺判決實體要件以程序判決或裁定駁回之。
⒉實體部分：
⑴被告適用陸海空軍軍官士官服役條例否准原告等之
延役請求，並無違反法律不溯及既往原則，並且亦無違反信賴保護原則。
①按「法律不溯既往原則，乃基於法安定性及信賴保護
原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義在於對已經終結的事實，原則上不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。至於繼續的事實關係或法律關係進行之中，終結之前，依原有法律所作法律評價或所定法律效果尚未發生，而相關法律修改時，則各該繼續的事實或法律關係一旦終結，原則上即應適用修正生效的新法，除法律有明文規定者外，不得適用已失效的舊法，此種情形，並非對於過去已經終結的事實，適用終結後始生效之新法(真正溯及)，而是在繼續的事實或法律關係進行中，以將來法律效果之規定，連結部分屬於過去的構成要件事實(不真正溯及)，既非法律溯及適用，於法治國家法安定性及信賴保護之要求，原則上並無牴觸。惟立法者如認為關係人有值得保護的信賴利益(包括對某項尚未發生但較有利的法律效果之期待)，固得針對新法之效力，制訂不同程度之限制條款，以資過渡」為最高行政法院91年度3月份庭長法官聯席會議決議所明示。準此以言，原則上對已經終結的事實不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。而不真正溯及僅於關係人有值得保護之信賴利益時，始需訂定限制條款以資過渡。
②查原告等主張渠等已取得申請延役至52歲之既得權，
無非係據教育部75年教官招考簡章第6點第2款：「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍中最大限齡。」(參答證1)及教育部軍訓教官延役標準作業規定(答證8)主張之，惟該招考簡章僅說明軍訓教官於入營期滿後，得繼續申請留營；而教育部軍訓教官延役標準作業規定，僅在規範得申請延役之條件，以供申請人申請及主管機關審酌之參考，非謂依前述之作業規定，申請延役人立即取得延役之資格，主管機關仍有審酌之空間。再者，軍訓教官延役標準作業規定既經教育部以85年10月11日台(85)軍字第85519728號函核定自85年10月1日起停止適用，此有行政院93年院臺訴字第0930092734號訴願決定書第8頁所載(參答證5)，則應認該規定已於原告申請延役前合法廢止，故於其申請延役伊時，亦不得執為申請之依據。換言之，本案原告等依前開簡章及作業規定，尚未取得延役資格，故並未完成一定之行為，或發生一定之事實，據前述最高行政法院91年度3月份庭長法官聯席會議決議之見解，本案應無違反法律不溯及既往原則。
③次按，「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，
……，即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。……，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。……；又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。」、「惟人民依舊法規預期可以取得之利益並非一律可以主張信賴保護，仍須視該預期可以取得之利益，依舊法規所必須具備之重要要件是否已經具備，尚未具備之要件是否客觀上可以合理期待其實現，或經過當事人繼續施以主觀之努力，該要件有實現之可能等因素決定之。」為司法院大法官釋字第525號解釋文、第605號解釋理由書所明示。再者，人民是否得主張信賴保護原則，在我國實務及學說之操作，須符合下述子原則：一、信賴基礎必須存在。二、人民基於該信賴必須有具體之表現。三、信賴客觀上值得保護。(參閱李建良，行政處分之撤銷與信賴保護原則，月旦法學第61期，2000年6月出刊，頁22以下。)是以，惟有符合上述3要件者，方得主張信賴保護原則。
④查本件原告等主張得依教育部75、76年教官招考簡章
第6點第2款申請延役，惟該款規定係：「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍中最大限齡。」，是以原告等是否得申請延役，仍需符合軍中需要之要件，惟查，原告等既未以客觀之行為努力達成軍中需要之要件，自屬依舊法規所必須具備之重要要件尚未具備，因而渠等主張之信賴利益僅屬願望、期待而根本沒有具體之信賴表現而言，被告對渠等所作之處分亦難謂為違反信賴保護原則。
⑤綜上所述，原告等申請延役係在93年3月間，自應依
修正施行後之陸海空軍軍官士官服役條例辦理，且原告等並無取得延役之資格既得權，從而被告適用修正後陸海空軍軍官士官服役條例對原告等作出行政處分，自未改變其原有之法律評價或法律效果，是以並無違反法律不溯及既往原則；且原告等對於依該甄選軍訓教官簡章第6條第2項得申請延役，於陸海空軍軍官士官服役條例修正施行前未有客觀上具體表現其信賴之行為，故亦不得主張其具有特別值得保護之信賴利益。
⑵陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官服役條
例施行細則之規範對象，均未限定於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」，原告等於申請延役時係現役軍官自應有所適用而無適用法規不當情事。
①查原告等主張，渠等經對照陸海空軍軍官士官服役條
例、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則之各該條文，認其規範對象係在營服現役以戰鬥為任務之軍官，並不包括軍訓教官。所以僅有教育部依法所訂的軍訓教育法規方能規範軍訓教官等云云。
②惟按，「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預
備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：一現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」、「屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。」分別為陸海空軍軍官士官服役條例第4條第1項第1款、第18條第2項所明定。
③由上述條例之規定可知，其並無明文將規範對象限定
於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」。又陸海空軍軍官士官服役條例係規定軍官、士官服役之相關事項，為補充兵役法之規定，而兵役法之規範對象，就軍官部分並未限定以戰鬥為任務之軍官，上開陸海空軍軍官士官服役條例所規範之軍官，亦應包含所有現任軍官，原告等申請延役時既為中校，自有該條例適用。是以原告等徒空言該條例僅適用於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」，且主張渠等不受該條例第18條之規範等云云，自非屬實，是以被告依陸海空軍軍官士官服役條例第18條規定所為之原處分，並未有適用法規不當之事。
⑶本件原告等雖得依甄選軍訓教官簡章第6條第2項申請延役，惟其並非法規命令。
①按「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及
個人志願可繼續申請留營至現役申請現役軍官最大限齡(女性至45歲)。但在服役期間如違反有關軍訓法令或規定者，得隨時予以免職，回復備役身份。」為甄選軍訓教官簡章第6條第2項所明定(參答證1)，原告等可據該項規定申請延役。
②次按，「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律
授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」、「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定：一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」分別為行政程序法第150條第1項、159條所明定，從而就軍訓教官甄選事項而言，上開招考簡章之適用對象，限於具備特定資格之軍官，並非對多數不特定人民所為之規定，故非法規命令。而其顯係關於機關內部之人事管理，揆諸上開規定，其性質應為行政規則才是。
⑷被告對於原告等申請延役所為之決定，並未違反法律明確性原則。
①按「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之
體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。」為釋字432、491號解釋所明示。又對於不確定法律概念之司法審查，揆諸司法院釋字第553號解釋理由書所示：「對此類事件之審查密度，揆諸學理有下列各點可資參酌：①事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。②原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。③有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？④法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？⑤對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⑥是否尚有其他重要事項漏未斟酌。」，若上揭因素均加以考量，則應尊重行政機關依其判斷餘地所為之決定。
②次按，「屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需
要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。」為陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項所明定。
而該項規定中所稱「軍中需要」，依被告人事參謀次長室(87)易晨字第19429號書函(答證9)，係指「單位不可或缺之『專長』而言，如空軍：F-16飛行員、飛機修護人員、海軍：新一代艦艇各種儀器操作、維修人員等均屬之。……」又七十五年度甄選現役及備役軍官擔任軍訓教官簡章第六點第二項：備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依『需要』及個人志願可繼續申請留營至現役軍官最大限齡。其『需要』係依據教育部及被告需要及規定辦理。」此參教育部93年3月22日台軍字第0000000000等號之書函說明四中所揭示(參答證4)。
③準此以言，申請延役之條件係明定於陸海空軍軍官士
官服役條例第18條第2項，該規定所稱「軍中需要」係屬不確定法律概念，本有賦予行政機關相當程度之判斷餘地，得依其事務權限為考量；且前開被告人事參謀次長室(87)易晨字第19429號書函對於此「軍中需要」已詳為闡釋，與上開釋字第432、491號解釋之意旨無違，被告據以作成對原告等申請延役之決定，並不違反法律明確性原則。
⑸被告並無因裁量權縮減至零而有對原告等做成准予延役之義務。
①所謂裁量權縮減至零，依學說係指行政機關於做成裁
量處分時，本有多數不同之選擇，若因為特殊之事實關係，致使行政機關除採取某種措施外，別無其他選擇而言(參閱吳庚著「行政法之理論與實用」一書第117頁)。
②按「惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，
有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。」此為司法院大法官釋字第469號解釋理由書所明示，觀諸該號解釋是否裁量縮減至零尚須考量人民權益受損之程度、公務員對損害發生之可得預測性等要件。
③次按「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要
及個人志願可繼續申請留營至現役申請現役軍官最大限齡（女性至45歲）。但在服役期間如違反有關軍訓法令或規定者，得隨時予以免職，回復備役身份。」為甄選軍訓教官簡章第6條第2項所明定。
④查該甄選軍訓教官簡章依前述其性質為行政規則，原
告等雖得據以申請延役，但被告依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項，仍有否准申請之裁量權；且如前所述本案涉及國家人力資源之調配，且有行政效率上之考量，應由用人機關決定，是以本案行政機關之裁量權並未萎縮至零，被告自無對原告等做成准予延役之義務。
⑹准許原告等延役之申請，將影響現行政策既定「精進案」之推動。
①精進案之目的，在藉由縮編人事、降低人員維持，達
成「人員精簡、編現合一」，建立一支小而美且符合現代化國防需求之國軍。被告應在符合國防需要及國家安全的前提下，考量國軍所需，採取實際之作為，以達成上述之政策目標。基於上述，如何妥善規劃國軍之人力需求，需考量之因素眾多，故應賦予被告一定之裁量權，方作成最妥善之規劃。
②上開服役辦法第18條第2項，正賦予被告一定之裁量
權，使被告得考量「軍中需求」而為決定。原告等為軍訓教官，可由其他人員實施在職訓練合格後派任，非屬培訓不易或無法替代之專長，亦即並非國軍維持戰力不可缺少之人員，若此類人員被告均准許延役，則其他類此並非國軍維持戰力不可缺少之人員亦將比附援引，要求被告准予延役，則精進案勢將難以推動。
③綜上所述，若被告准予延役，勢將對精進案之推動造成影響，而非如原告等所稱並無影響。
⑺原告等請求被告應按月給付渠等薪資70,540元；按年給
付渠等年終獎金105,810元；按年給付渠等考績獎金141,080元等事，並無理由。
①查原告等於起訴狀聲明中主張被告作成准予延役之處
分，並自93年8月1日起給付原告甲○○、乙○○、詹益東等薪資每月70,540元；自94年7月1日起給付原告丁○○薪資每月70, 540元、自94年起按年給付原告甲○○、乙○○、丙○○等年終獎金每年105,810元；自95年7起按年給付原告丁○○年終獎金每年105,810元、自94年起按年給付原告甲○○、乙○○、丙○○等考績獎金每年141,080元；自95年起按年給付原告丁○○考績獎金每年141,080元云云。
②按軍官、士官薪資、年終獎金、及考績獎金請求權之
產生，係因軍官、士官基於其身分服務於該機關而所取得之對價，或根據其於服務機關之表現加以評量而發給，是故軍官、士官欲請求服務機關給付薪資、年終獎金、及考績獎金，其前提必需要有服務於該機關事實，而服務機關也才有義務根據相關法規為上述之財產給付。
③惟查，原告甲○○、乙○○、丙○○等係自75年8月1
日起分發擔任軍訓教官，93年7月31日達中校服役最大年限24年，而渠等於93年8月1日起已解除召集；原告丁○○係自76年7月1日起分發擔任軍訓教官，94年6月30日達中校服役最大年限24年，而原告丁○○於94年7月1日起已解除召集，此有原告等於93年3月間向被告申請延役之申請書可資證明(答證10)，是以原告等均已喪失軍人身分，渠等既未於93年8月1日及94年7月1日後繼續於軍中服務，自無資格向被告請求上開薪資、年終獎金及考績獎金。
④再者，原告等均無說明其請求權之基礎為何，亦未見
渠等證明上開金額如何算出，其僅空言主張被告應該給付渠等上開金額云云，自難謂有理由。
⑻綜上說明，原告等之請求洵屬於法無據，為此請判決如答辯之聲明，以符法紀。
理 由
一、被告之代表人原為李傑，嗣由戊○○接任，並聲明承受訴訟，並無不合，應予准許，先予敘明。
二、查原告等為陸軍或海軍中校，於智光高級商工職業學校附設進修學校等校擔任教官或主任教官，因服役達最大年限，於93年間經由教育部向被告陸、海空軍總司令部申請自93年8月1 日起解除召集，原告等遂於93年3 月間委託黃文旭向教育部及被告申請延役，訴經行政院院臺訴字第0930092734號訴願決定駁回渠等之訴願後，循序經本院94年度訴字第547號判決，以被告依法為辦理軍人延役之權責機關，國防部就原告等之延役申請案件，以93年3 月24日睦睆字第0930005112號書函及93年4 月26日睦睆字第0930007582號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，實未就具體之申請案件，對原告等作成否准之決定，乃將訴願決定及原處分均撤銷。案經被告依教育部95年4 月24日台軍字第0950050272號函檢送上開本院判決重為處分，以原告等於部外服務，原任職務並不符合陸海空軍軍官服役條例第18條所揭示之軍中需要，且其原職專長為訓練官、訓練督導官，依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任是職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，於95年6 月15日以系爭處分復教育部否准原告等申請延役。教育部據以95年6 月22日台軍字第0950090649號函轉原告等上開被告函。足知系爭處分係針對原告等人之延後申請事件為核駁，乃中央機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為（訴願法第3 條第1 項規定），性質上為行政處分，原告等人據以提起行政救濟，並無不合。被告主張原告等並無法依憲法第18條據以為請求權基礎，縱憲法第18條仍具有基本權之防禦功能面向，惟此等人事行為涉及國家人力資源之調配，且有行政效率上之考量，被告否准原告等之延役申請，亦無侵害其權利，是以本件自得以原告等之訴欠缺判決實體要件以程序判決或裁定駁回之等語，容有誤解法令情形，自屬無足採取，系爭處分既經當事人提起行政救濟，自應接受司法審查，合先敘明。
三、按陸海空軍軍官士官服役條例第6 條第1 項第5 款規定：「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：．．．中校24年。．．．」同條例第18條第2 項規定：「常備軍官、常備士官，屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。」次按行為時同條例施行細則第15條第3 項前段規定：「依本條例第18條第2 項規定申請延役者，應填具志願書，由所隸單位造具延役名冊，層報國防部核定後，得繼續服現役至除役年齡止。延役期滿，應辦理退伍或除役。」
四、查原告等為陸軍或海軍中校，於智光高級商工職業學校附設進修學校等校擔任教官或主任教官，因服役達最大年限，於93年間經由教育部向被告陸、海空軍總司令部申請自93年8月1 日起解除召集，旋委託黃文旭於93年3 月間向教育部及被告申請延役，並請求撤回前開解除召集之申請。被告人力司分別以93年3 月24日睦睆字第0930005112號書函及93年4月26日睦睆字第0930007582號函請教育部參酌該部92年9 月12日睦瞻字第0920007510號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，並副知黃文旭君。教育部以93 年3月22日台軍字第0930036625號書函等復黃文旭，以原告等所請延役案不符規定，無法辦理等語。原告等訴經行政院院臺訴字第0930092734號訴願決定駁回渠等之訴願後，循序訴經本院94年度訴字第547 號判決以被告依法為辦理軍人延役之權責機關，國防部就原告等之延役申請案件，以93年3 月24日睦睆字第0930005112號書函及93年4 月26日睦睆字第0930007582號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，實未就具體之申請案件，對原告等作成否准之決定，乃將訴願決定及原處分均撤銷。案經被告依教育部95年4 月24日台軍字第0950050272號函檢送上開本院判決重為處分，以原告等於部外服務，原任職務並不符合陸海空軍軍官服役條例第18條所揭示之軍中需要，且其原職專長為訓練官、訓練督導官，依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任是職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，於95年6 月15日以系爭處分復教育部否准原告等申請延役。教育部據以95年6 月22日台軍字第0950090649號函轉原告等上開被告函。原告等不服，以渠等依系爭簡章報考並獲錄取，該簡章第
6 點第2 項及教育部軍訓教官延役標準作業規定，渠等得服役至52歲，被告以公布在後之陸海空軍軍官士官服役條例規定否准渠等之延役申請，有違法律不溯及既往原則；陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則係以被告所轄單位之現役在營服役負有戰鬥任務之軍士官為規範對象，渠等任職學校，以教育輔導學生為任務，應不受陸海空軍軍官士官服役條例第18條所規範，渠等係教育部依教育部組織法訂定之軍訓教育法規任官，並取得服役至52歲之既得權，依法應適用任官時之法規保障，始合正理，被告機關依陸海空軍軍官士官服役條例否准，適用法令顯有不當；又依被告91 年3月15日
（91）鍊銨字第000795號令修頒軍訓教官甄選薦任用規定第
3 點規定，軍訓教官編制屬教育部，不列計國軍總員額，且與被告所轄在營服役並以戰鬥為任務之軍官、士官無從比照援引，可證渠等延役之申請，並不影響國軍精進案，渠等延役1 年即得領取終身俸，否則即應命被告機關與渠等進行賠償協議云云，提起訴願，惟遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有系爭簡章、國防部人事參謀次長室書函（87年10月31日(87)易晨字第19429 號）、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：被告機關依陸海空軍軍官士官服役條例第18條規定否准原告等之延役申請，是否適法？
五、經查：㈠原告甲○○、乙○○及丙○○業於93年7 月31日退役，原告
丁○○則於94年6 月30日退役，業經原告等陳明，並為被告所不爭執，自堪信原告等人於退役後並未在軍職服役堪以認定。
㈡查原告等主張渠等已取得申請延役至52歲之既得權之依據，
主要為系爭簡章第6條第2項及教育部軍訓教官延役標準作業規定。然查：
⒈按「法律不溯既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則
所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義在於對已經終結的事實，原則上不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。至於繼續的事實關係或法律關係進行之中，終結之前，依原有法律所作法律評價或所定法律效果尚未發生，而相關法律修改時，則各該繼續的事實或法律關係一旦終結，原則上即應適用修正生效的新法，除法律有明文規定者外，不得適用已失效的舊法，此種情形，並非對於過去已經終結的事實，適用終結後始生效之新法（真正溯及），而是在繼續的事實或法律關係進行中，以將來法律效果之規定，連結部分屬於過去的構成要件事實（不真正溯及），既非法律溯及適用，於法治國家法安定性及信賴保護之要求，原則上並無牴觸。惟立法者如認為關係人有值得保護的信賴利益（包括對某項尚未發生但較有利的法律效果之期待），固得針對新法之效力，制訂不同程度之限制條款，以資過渡」為最高行政法院91年度3月份庭長法官聯席會議決議所明示。是則，吾人對於已經終結之事實，並不得主張以嗣後制定或適用新法，改變其原有之法律評價或法律效果。至於於不真正溯及情形，亦僅於關係人有值得保護之信賴利益時，始需訂定限制條款以資過渡。
⒉按系爭簡章第6條第2項僅記載：「備役軍官於擔任軍訓教
官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍中最大限齡。」有系爭簡章附原告答證1可據，可知系爭簡章僅記載軍訓教官於入營期滿後，可繼續「申請」留營至現役軍中最大限齡而已，並非如原告等所言明載取得繼續留營之權利；另原告等所主張之教育部軍訓教官延役標準作業規定（見原告答證8），其內容亦僅記載延役之條件，以供申請人及主管機關辦理延役審酌之參考而已，並非載明原告等人業已取得延役之條件，自難謂原告等人依前述之標準作業規定，業已取得延役之既得資格。況且，軍訓教官延役標準作業規定既經教育部以85年10月11日台（85）軍字第85519728號函核定自85年10月1日起停止適用，亦經行政院93年院臺訴字第0930092734號訴願決定書第8頁所載（見答證5），則該作業規定業已於原告等人申請延役前廢止，故於渠等申請延役時，已不得執為申請之依據。從而原告等人依系爭簡章及作業規定，尚未取得延役之資格，且並未完成一定之行為，或發生一定之事實，依上開最高行政法院91年度3 月份庭長法官聯席會議決議之見解，本件自無違反法律不溯及既往原則。原告對此均有誤解，⒊再者，原告等主張得依教育部75、76年教官招考簡章第6
條第2項申請延役，因該條項僅規定：「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍中最大限齡。」是以原告等人是否能准許延役，前提均須先依延役條件提出延役申請，經主管機關受理後審酌是否符合「需要及個人志願」後，始生准許與否之問題。原告等人既已提出延役之申請，經被告機關審酌後，認未符軍中之所需，而否准渠等之申請，自與原告等所提之系爭簡章等規定無不合。是故，原告等主張延役之信賴利益，既須先經申請，再經主管機關審查核准之程序，並非一提出申請即必然發生准許之當然結果，是渠等所稱之信賴利益自僅能謂屬願望、期待，並無所謂具體之信賴表現可言。因之，系爭處分自亦難謂有違反信賴保護原則。
原告等所稱被告適用陸海空軍軍官士官服役條例否准原告等之延役請求，違反法律不溯及既往原則，並且亦違反信賴保護原則等語，均難憑採。
㈢原告等又訴稱系爭簡章第6條有關申請延役之規定，具備法
規命令之性質等語。惟按「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」、「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定：關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」行政程序法第150條第1項及第159條分別定有明文。而就軍訓教官甄選事項而言，系爭簡章適用之對象，明定限於具備特定資格之軍官，與上開法規命令係對多數不特定人民所為之規定者不同，自不符法規命令之性質。原告等對此，亦容有誤會，無足採取。
㈣原告等另謂被告對於原告等申請延役所為之決定，違反法律明確性原則等語。
⒈按「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例
而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。」為司法院大法官會議解釋釋字432號及第491號明釋。又對於不確定法律概念之司法審查，司法院大法官會議解釋釋字第553 號解釋理由書：「對此類事件之審查密度，揆諸學理有下列各點可資參酌：①事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。②原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。③有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？④法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？⑤對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⑥是否尚有其他重要事項漏未斟酌。」⒉次按「屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且
志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。」為陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項所明定。該項規定中所稱「軍中需要」，固屬不確定法律概念，惟依被告人事參謀次長室（87）易晨字第19429號書函（見原告答證9）所載，係指「單位不可或缺之『專長』而言，如空軍：F-16飛行員、飛機修護人員、海軍：新一代艦艇各種儀器操作、維修人員等均屬之。．．．」；而系爭簡章第6條第2項於明定：「．．．軍訓教官入營期滿後，依『需要』及個人志願可繼續申請留營至現役軍官最大限齡。其『需要』係依據教育部及被告需要及規定辦理。」⒊據此，軍訓教官申請延役之條件係明定於陸海空軍軍官士
官服役條例第18條第2項，該規定所稱「軍中需要」因屬不確定法律概念，自係賦予主管機關依其權限為適當之考量，被告上開人事參謀次長室之書函對於「軍中需要」，予以闡釋，核與上開釋字第432、491號解釋之意旨無違，難謂被告據以作成對原告等申請延役之決定，違反法律明確性原則。
㈤原告等另訴稱陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士
官服役條例施行細則之規範對象，限於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」，原告等於申請延役時係非「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」，自無該等條項之適用，僅有教育部依法所訂的軍訓教育法規方能規範軍訓教官等語。惟查：
⒈按「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、
預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」、「屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。」陸海空軍軍官士官服役條例第4條第1項第1款及第18條第2項分別定有明文。可知，該條例其並未將規範對象限於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」。原告主張該條例之規定僅適用「在營現役以戰鬥為任務之軍官」，限縮法律適用之對象，核屬一己主觀之見，難謂有據。
⒉況，陸海空軍軍官士官服役條例係規定軍官、士官「服役
」之相關事項，係為補充兵役法之規定，而兵役法之規範對象，就軍官部分並未限定以戰鬥為任務之軍官，上開陸海空軍軍官士官服役條例所規範之軍官，自難限縮解釋為僅適用部分軍官，自應包含所有現役軍官在內，原告等申請延役當時既為中校軍職，自無排除該條例適用之餘地。
職是之故，被告依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2項規定所為之系爭處分，當無適用法規不當之事。
㈥至原告等人請求被告應按月給付渠等薪資、按年給付渠等年
終獎金及按年給付渠等考績獎金等事，核屬尚未退役之現役人員始得請求給付之事項，原告等人既已經辦理退役，並無職在身，有如上述，渠等對被告請求薪資、年終獎金及考績獎金等，自無所據。
六、綜上，原告等所訴均委無足採，從而被告考量原告等延役之申請是否軍中所需等因素，依陸海空軍軍官士官服役條例第18條第2 項之規定，否准渠等延役之申請並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告等徒執前詞，訴請撤銷及命被告作成准予延至52歲之處分，並分別請求被告給付如訴之聲明⒊⒋⒌之薪資、年終獎金及考績獎金等，均無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
書記官 陳 清 容