臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00761號原 告 甲○○被 告 內政部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國95年12月25日院臺訴字第0000000000訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告與臺灣地區人民許碧松結婚，育有1 女，原經被告於民國（下同）93年4 月8 日許可依親居留並發給第0000000000號臺灣地區依親居留證。嗣被告以原告與許碧松於95年5 月23日離婚，未取得已設有戶籍未成年親生子女監護權，乃依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（以下簡稱居留或定居許可辦法）第14條第1 項第4 款及第45條規定，以95年8 月11日台內警境孝津字第0950921888號處分書，廢止原告依親居留許可及註銷依親居留證，並請原告於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，逾期未出境，得強制出境。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈因原告之前夫許碧松不讓原告返家及探視子女，為此原
告向板橋地方法院提出履行同居義務之訴，許碧松同時提出反訴離婚與酌定子女監護權之訴後，經承審該案之板橋地方法院玉股法官多次曉諭，雙方同意直接協議離婚，長女許念慈之監護權則繼續交由法院酌定。因此雙方於95年5 月23日簽署離婚協議並之戶政機關辦理登記，因監護權尚須由法院判定，故雙方未決定許念慈監護權之歸屬。
⒉原告與許碧松在審理履行同居義務之訴與離婚反訴及酌
定監護權案件之法官勸說之下，先行辦理離婚，至於許念慈之監護權之酌定則同意由法官繼續審理。雙方遂未再離婚協議書上記載許念慈之監護權人為何人，但許念慈為未成年人，故聲請人與許碧松目前皆為其監護權人，不因離婚協議書未記載，而導許念慈目前成為無法定監護權人之狀態，或是因未記載許念慈之監護權人即導致原告或許碧松均非許念慈之監護人。是原告目前當然是許念慈之法定代理人，同時亦為許念慈之監護權人。故此與大陸地區人民在台灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第14條第1 項第4 款之規定有間，原處分有一望而知之顯然違法，當然發生合法性顯有疑義之情事。
⒊原告曾委請律師分別去函主管機關內政部（即被告）與
法務部，要求解釋離婚時未約定子女監護權之情況下，父母是否仍為子女之法定代理人，結果被告與法務部皆避而不談。足證本件之情事，在現行台灣民法上都算是一個法律漏洞，且主管機關還避不解釋；難道依據兩岸人民關係條例授權境管局制訂的『台灣地區與大陸地區人民在台灣依親居留長期居留或定居許可辦法第第14條第1 項第4 款：『與原依親對象離婚。但與原依親對象於10日內再婚或離婚後經確定判決取得，離婚後10日內經協議取得在台灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，不在此限。』之條文內容，會有針對此問題，特別包含在內嗎？事實上，連原告到境管局質疑許念慈監護權之歸屬時，境管局都不得不承認父母都是子女監護權人，但他們只認定戶籍謄本裡面未成年子女記事欄之備註；如此見樹不見林之解釋，並據之而為之行政處分無法被接受；同理，原裁定還要無限上綱到國家利益，令人不可思議之至？連主管機關內政部與法務部都無法解釋的問題，原處分僅以未成年子女戶籍謄本記事欄未記載監護權人，遂為撤銷原告之依親許可證，當然有一望而知之顯然違法情事。
⒋同理，先前原告另向板橋地方法院提出假處分聲請，以
現階段許念慈監護權歸屬不明，影響許念慈權益甚鉅為由，要求裁定兩造所生之未成年子女許念慈之權利義務之行使暫時由聲請人任之，或暫時由原告與許碧松共同任之。經板橋地方法院駁回原告假處分之聲請，核其理由，乃是依據民法1086條「父母為其未成年子女之法定代理人」，同法第1089條第1 項「對於未成年子女權利義務，除法律另有規定外，由父母親共同行使或負擔」，縱離婚協議書尚未約定許念慈監護權之歸屬，但原告與許碧松迄今仍為許念慈之法定代理人，亦即是許念慈之監護權人。目前原告與許碧松既為許念慈之監護權人，『依法本目如此』，自無庸聲請假處分。是司法機關已就個案做出明確解釋：原告現階段確為許念慈之監護人。
⒌綜上所陳，原告目前仍為未成年子女許念慈之監護權人
，原處分與原訴願決定之理由顯有重大瑕疵，應予撤銷之。
㈡被告主張之理由：
⒈依居留定居許可辦法第14條第1 項第4 款及第45條第1
款規定，大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，與原依親對象離婚，不予許可；已許可者，撤銷或廢止其許可；但與原依親對象於10日內再婚或離婚後經確定判決取得、離婚後10日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，不在此限。有前揭第14條第
1 項第4 款之情形者，由境管局發給出境證件，並得限期於10日內離境或逕行強制其出境。故廢止原告依親居留許可並註銷依親居留證，並無違法或不當。
⒉依前揭居留或定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定，
原告未於離婚後10日內協議或經由判決取得在臺已設有戶籍未成年親生子女監護權，與規定不符。而查許念慈之戶籍謄本中，並無原告已取得許念慈監護權之記載，亦無原告與許碧松共同監護許念慈之記載，被告僅能據此事實，依上揭規定而為處分。另臺北高等行政法院95年度停字第00080 號裁定，駁回原告停止執行之聲請，原告不服臺北高等行政法院聲請駁回所提抗告，亦經最高行政法院95年度裁字第02040 號駁回抗告。依此，在法院未確定判決許念慈監護權之歸屬前，被告依上揭規定廢止原告依親居留許可並註銷依親居留證，於收到處分書之翌日起10日內出境之處分，並無違法或不當。⒊綜上所述，本件原告之訴為無理由，請判決如被告之聲明。
理 由
一、按「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。」、「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚；有下列情形之一者，得申請在臺灣地區依親居留：一、結婚已滿2 年者。二、已生產子女者。」、「前條及第1 項至第5 項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項、第17條第1項、第9 項分別定有明文。又大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第1 條規定：「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條第9 項規定訂定之。」，第14條第1 項第4 款規定：「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，有下列情形之一者，不予許可；已許可者，撤銷或廢止其許可：..四、與原依親對象離婚。但與原依親對象於10日內再婚或離婚後經確定判決取得、離婚後10日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，不在此限。」第45條第1 款規定：「大陸地區人民有下列情形之一者，由境管局發給出境證件，並得限期於10日內離境或逕行強制其出境：一、依第14條第1 項、第15條第1 項規定撤銷或廢止其依親居留許可。..」
二、原告與臺灣地區人民許碧松結婚，育有1 女，原經被告於93年4 月8 日許可依親居留並發給第0000000000號臺灣地區依親居留證。嗣被告以原告與許碧松於95年5 月23日離婚，未取得已設有戶籍未成年親生子女監護權，乃依居留或定居許可辦法第14條第1 項第4 款及第45條規定，以95年8 月11日台內警境孝津字第0950921888號處分書，廢止原告依親居留許可及註銷依親居留證，並請原告於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，逾期未出境，得強制出境。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，準此，本件爭執之重點厥為被告系爭處分是否有據。
三、按「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，有下列情形之一者，不予許可；已許可者，撤銷或廢止其許可：..四、與原依親對象離婚。但與原依親對象於10日內再婚或離婚後經確定判決取得、離婚後10日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，不在此限。」大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第14條第1項第4 款定有明文，可知大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，且獲得依親居留許可者，若與其依親之配偶離婚，原則上，即應撤銷或廢止其許可；但若有下列3 種情形之一，即㈠離婚後10日內與原依親配偶再婚、㈡離婚後10日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者、或㈢離婚後經法院確定判決取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，則例外，不予撤銷或廢止其許可，至為明確。
四、查本件原告雖於95年5 月23日與其依親之在臺配偶許碧松，由臺灣板橋地方法院法官在履行同居之訴中，勸諭協議離婚（見訴願卷第18頁）；但其與許碧松所生之親生未成年子女許念慈之監護權誰屬之爭執，則由板橋地方法院繼續審理，此有板橋地方法院言詞辯論筆錄影本及95年度監字第205 號家事法庭通知書在卷可憑（見訴願卷第16頁、19頁），而上該板橋地方法院95年度監字第205 號家事法庭通知書之「應到時間」欄明載「民國95年9 月4 日下午4 時30分」，「期日種類」欄則明載「調查」，足證原告與許碧松間為其未成年子女許念慈監護權之爭仍在法院審理中，有待法院判決，若最終原告獲得勝訴判決，原告即符合前揭居留或定居許可辦法第14條第1 項第4 款所定「離婚後經法院確定判決取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者」之要件，被告不得廢止其依親居留許可，亦不得廢止其依親居留證，更不得限期令其出境至明。蓋法定「離婚後經法院確定判決取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，不在此限」之立法意旨，在於保障大陸地區人民監護未成年子女之權益，在有關監護權爭訟之民事判決確定前，不應廢止依親居留許可。從而，此項規定應不容為「離婚後10日內」取得勝訴判決之解讀，而此種解讀更屬事實不能，且將使上開規定成為具文。再者，若在監護子女之訴未判決確定前，即廢止原告居留或定居之許可，將使其監護子女的訴訟，因原告已不在台灣，而致普通法院審理中，有獲得不利判決之虞，為避免此種不公平，亦不得在監護子女之訴判決確定前，廢止其居留、定居許可。
五、查本件被告未待法院就原告與許碧松間所生未成年子女監護權之判決確定前，即以系爭處分廢止原告依親居留許可並註銷其依親居留證，且限期申請出境，揆諸前揭規定及說明，其所為系爭處分，即有未洽。
六、綜合上述，原告與許碧松間就其未成年親生子女之監護權之爭訟尚在法院審理中，原告即有依居留或定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定取得勝訴判決之可能，被告未慮及此，遽以系爭處分廢止原告依親許可、註銷其依親居留證及限期令其申請出境，即有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執此指摘，訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 13 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日
書記官 孫 筱 晴