臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00794號原 告 聯茂電子股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 陳志偉 律師複 代理人 董晴嵐 律師被 告 行政院勞工委員會代 表 人 盧天麟（主任委員）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國95年
1 月8 日院臺訴字第0960080566號、96年1 月15日院臺訴字第0960080270號、96年1 月15日院臺訴字第0000000000號、96年1 月24日院臺訴字第0960080851號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
（一）⒈原告申經被告以民國（下同）93年2 月27日勞職外字第09
30245262號函許可重新招募外國人50名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，嗣其原聘僱之外國人SEXO
N RODEL VALERO、BACONES EDGARDO BALDO 及ESPANO REYNANDO CONGE 等3 名分別因聘僱期間屆滿及聘僱關係終止離境，於95年7 月5 日申請新聘僱外國人3 名之入國引進許可，被告以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，其申請月之2 個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為352.5 人，資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之24.39%，已逾「雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱第2 類外國人裁量基準」1 之（1）規定之比例（16% ），違反就業服務法第42條規定，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第21條及就業服務法第54條第1 項第14款、第72條第1 款規定，以95年7 月14日勞職外字第0950659731號函廢止93年2 月27日勞職外字第0930245262號函許可原告重新招募外國人名額50名中之3 名，並不予核發新聘僱外國人3 名之入國引進許可（下稱原處分1 ）。
⒉原告申經被告以93年6 月28日勞職外字第0930340018號函
許可招募外國人35名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事電子零件及組件製造業工作，並以93年8 月5 日勞職外字第0930365640號函核發聘僱菲律賓籍MANUEL ARIEL TALAM
PAS 及TANSINGCO JULIE ANN BELONGUIL 之聘僱許可，嗣原告於95年7 月5 日以菲律賓籍TANSINGCO JULIE ANNBELONGUIL因提前解約於95年1 月12日離境，向被告申請遞補招募外籍製造工1 名，被告以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，其申請月之2 個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為352.5 人，資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之24.39%，已逾「雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱第2 類外國人裁量基準」1 之（1 ）規定之比例（16% ），違反就業服務法第42條規定，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第21條及就業服務法第54條第1 項第14款、第72條第1 款規定，以95年7 月26日勞職外字第0950659732號函廢止93年6 月28日勞職外字第0930340018號函許可招募外國人名額1 名，並不予許可遞補招募外國人（下稱原處分2 ）。
⒊原告申經被告以92年6 月23日勞職外字第0920322387號及
93年7 月16日勞職外字第0930350742號函分別許可重新招募外國人28名及11名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事電子零件及組件製造業工作，嗣其原聘僱之外國人MIRAND
A HAROLD DURANI 及MAPA ALVIN LONGOS 等2 名因聘僱許可期間屆滿離境，於95年7 月24日申請新聘僱外國人2 名之入國引進許可，被告以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，其申請月之2 個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為352.5 人，資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之24.39%，已逾「雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱第2 類外國人裁量基準」1 之（1 ）規定之比例（16% ），違反就業服務法第42條規定，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第21條及就業服務法第54條第1 項第14款、第72條第1 款規定，以95年
7 月31日勞職外字第0950674443號函廢止92年6 月23日勞職外字第0920322387號及93年7 月16日勞職外字第0930350742號函許可原告重新招募外國人名額39名中之2 名，並不予核發新聘僱外國人2 名之入國引進許可（下稱原處分
3 ）。⒋原告申經被告以93年6 月28日勞職外字第0930340018號函
許可招募外國人35名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事電子零件及組件製造業工作，嗣其原聘僱之外國人RAMOSROBERTO DISMAYA 因聘僱關係終止出國，於95年8 月9 日申請遞補招募外國人1 名，被告以原告於94年間陸續資遣86名本國員工，仍繼續聘僱外國人，其申請月之2 個月前
2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為352.5 人，資遣或解僱本國勞工達其僱用人數之24.39%，已逾「雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱第2 類外國人裁量基準」1 之（1 ）規定之比例（16% ），違反就業服務法第42條規定，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第21條及就業服務法第54條第1 項第14款、第72條第1 款規定，以95年8 月24日勞職外字第0950687848號函廢止93年6月28日勞職外字第0930340018號函許可原告招募外國人名額35名中之1 名，並不予遞補招募許可（下稱原處分4 ）。
（二）原告對上開4 處分不服，主張其94年間離職之本國勞工人數86人，其中依勞動基準法第11條規定資遣者僅15人，其餘71人係因不願接受調職，主張其違反勞動契約而依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，並依同法第17條規定請求其給付資遺費，該等員工離職非可歸責於原告，依被告82年2 月8 日臺82勞職業字第08982 號函釋可知非屬就業服務法第33條第1 項規定所稱資遣，毋須列冊通報，其承辦人不諳法令，誤向桃園縣政府通報，被告率以通報資遣人數核計比例，顯有違誤；又其於上開期間資遣或解僱之本國勞工人數為15人，僅占勞工保險投保人數4.3%，縱加計未簽署聲明書之19名離職員工，其比例亦僅9.6%，未達裁量基準所定16% 上限，被告未斟酌其本國勞工離職之原因，怠於行使裁量權，逕以原告資遣員工逾越裁量基準之比例，否准其申請，自屬違法不當云云，提起訴願。嗣經訴願機關審理，分別以行政院院臺訴字第0960080566號、第0000000000號、第0000000000號及第0000000000號訴願決定予以駁回。原告對上開訴願決定仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈行政院院臺訴字第0960080566號之訴願決定暨被告以95年
7 月14日勞職外字第0950659731號函所為之原處分均撤銷。被告應作成准許核發原告新聘僱外國人3 名之入國引進許可之行政處分。
⒉行政院院臺訴字第0000000000號之訴願決定暨被告以95年
7 月31日勞職外字第0950674443號函所為之原處分均撤銷。被告應作成准許核發原告新聘僱外國人2 名之入國引進許可之行政處分。
⒊行政院院臺訴字第0000000000號之訴願決定暨被告以95年
7 月26日勞職外字第0950659732號函所為之原處分均撤銷。被告應作成准許原告遞補1 名外國人招募許可之行政處分。
⒋行政院院臺訴字第0960080851號之訴願決定暨被告以95年
8 月24日勞職外字0000000000號函所為之原處分均撤銷。被告應作成准許核發原告遞補1 名外國人招募許可之行政處分。
⒌訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其
權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項定有明文。查被告所為廢止招募許可之處分係屬違法之行政處分，實已損害原告之權利，經原告提起訴願而不服其決定。是而原告就此自得依行政訴訟法第4 條第1 項之規定，提起撤銷訴訟，另查被告所為駁回原告申請核發外國人入國引進許可及遞補外國人之招募許可，亦已違法損害原告之權益，經原告提起訴願程序後，不服該決定，原告自得依行政訴訟法第5 條第2 項之規定，訴請被告應為核發原告所申請外國人入國引進許可及遞補外國人招募許可之行政處分之訴訟，故而原告乃提起本件訴訟。
⒉原告並無資遣或解僱本國勞工人數達其投保勞工保險人數16%之情：
⑴查原告於94年間曾進行內部組織調整，惟其中有71名員
工不願接受原告公司之調派，並主張原告公司所為之職務調動有違反勞動契約，致損害勞工之權益情節重大等情，而依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，不經預告終止勞動契約，並要求原告公司依勞動基準法第17條之規定給付資遣費，原告公司本於體恤及照顧勞工之立場，乃遂其所請。
⑵按「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內
，有資遣或解僱本國勞工達以下比例者，中央主管機關得不予許可：（一）雇主僱用人數在二百人以上，有資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數百分之十六者。」此觀諸雇主資遣或解僱本國勞工達一定比列不予許可聘僱第二類外國人裁量標準一之（一）定有明文，然而原告並無違反上開規定之情：
①按「查就業服務法第29條第1 項、第34條第1 項規定
雇主資遣員工時，應將被資遣員工有關資料，列冊向當地主管機關及公立就業服務機構通報。上開所謂資遣，係指雇主依勞動基準法第11條、第13條但書規定，終止勞動契約之行為，至於可歸責於勞工本身事由而終止僱傭契約，雇主則毋須通報。」行政院勞工委員會82年2 月8 日臺82勞職業字第08982 號函釋規定甚明。揆諸上開函釋可知，上開裁量標準所稱之資遣，應係指雇主依勞動基準法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約之情，而所謂之解僱則係指雇主依勞動基準法第12條之規定終止勞動契約者而言，至於勞工依同法第14條之規定終止勞動契約，並準用同法第17條之規定請領資遣費之情，自非上開裁量標準所稱之「資遣」或「解僱」，洵堪認定。準此，原告公司在94年間，固陸續有86名員工離職，而其中依勞動基準法第11條之規定資遣者計有15人，其餘71人則係主張原告公司違反勞動基準法第14條之規定而終止契約並請求資遣費，然此並非前揭裁量標準所稱之「資遣」或「解僱」，洵堪認定。
②查訴願決定理由雖謂：「勞動基準法第14條第1 項所
列各款勞工得不經預告終止契約之事由，係屬雇主責任，自應列入裁量標準計算」等語，然而何以勞工依勞動基準法第14條第1 項各款之規定終止契約，亦屬「資遣」範疇而須通報，訴願決定理由並未敘明，顯屬無據。
③次查前揭71名主張原告公司違反勞動基準法第14條規
定而終止契約之員工，非屬上開行政院勞工委員會釋示所稱之資遣，雇主依法自毋須通報。惟原告公司之承辦人因不諳相關法令規定，誤以為上開主張原告公司違反勞動基準法第14條規定而終止契約，並準用同法第17條規定請領資遣費之71名員工，既有請領資遣費之事實，故因而誤認亦屬資遣範圍，並誤向主管機關通報，致原告當時通報之資遣人數由15人暴增為86人，原處分暨訴願決定未明究裡，即率以原告公司誤為通報縣府之資遣員工人數，核計資遣比例，顯有違誤。
④又前揭主張原告違反勞動基準法第14條之規定而終止
契約之71名員工中，共有52人簽署聲明書，其餘19人則未簽署，而上開簽署聲明書且經原告誤為通報資遣之52人中，業經桃園縣政府95年11月24日勞府資字第0950349698號函暨95年12月21日勞府資字第0950386735號函分別同意撤回19名及24名，合計共43名之資遣通報在案。換言之，上開誤為通報資遣之52人中，至多僅有9 名（即52－43=9）仍被視為資遣而應列冊通報，退萬步言，縱令將該19名未簽署聲明書之離職員工，亦視為原告資遣或解僱之本國勞工，則原告於事實欄所示，原告公司申請繼續聘僱外國人其申請月之
2 個月前2 年內平均本國勞工投保勞工保險人數分別為352.5 人、352.5 人、352.5 人及345 人，故原告於上開期間資遣或解僱本國勞工亦僅分別達投保勞工保險人數之12.2%（15＋9＋19＝43、43/352.5×100%＝12.2% ）、12.2% （15＋9 ＋19＝43、43/352.5×
100 % ＝12.2% ）、12.2% （15＋9 ＋19＝43、43/3
52.5×100%＝12.2% ）及12.5% （15＋9 ＋19＝43、43/345×100%＝12.5% ），根本不及前揭裁量標準一之（一）所定之16 %上限。據此益明，原告並無違反裁量標準之情。
⒊觀諸「雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱
第2 類外國人裁量基準」第1 條，亦僅規定「有資遣或解僱本國勞工達一定比例者，中央主管機關『得』不予許可」，非謂達裁量標準所定之比例即一律不予許可，主管機關自應參酌個案之各別情況而為適當之裁量，否則，其處分自屬違法不當：
⑴按法令規定雇主若資遣或解僱本國勞工達一定比例即得
不予許可聘僱第2 類外國人，考其立法目的無非係在於保障本國勞工之工作權，此觀諸就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」即明。雇主若資遣或解僱本國勞工達前揭裁量標準所定之比例時，主管機關判斷是否允許雇主聘僱第2 類外國人時，自應參酌僱主資遣或解僱本國勞工之原因為何及本國勞工之工作權是否受影響等情而定。
⑵退萬步言，縱認定該71名不接受職務調派而主張終止契
約之員工，亦係前揭裁量標準所稱之資遣，致原告在上開2 年期間資遣或解僱之本國勞工已逾裁量標準所定之比例，然而原告在進行組織調整時既仍為員工安排職務，顯見原告公司自始即無資遣員工，而剝奪其工作權之意，反係員工不願接受調派，並以原告公司違反勞動契約損害勞工之權益為由而主動終止契約，原處分未慮及此，亦未具體敘明其裁量本件申請不予許可之理由，即徒憑原告公司資遣或解僱本國勞工之比例達16% 之上限，率而否決原告之申請，原處分顯係怠於行使裁量權，自屬違法不當。
⑶又訴願決定雖謂原告持續資遣本國勞工達主管機關所定
比例，復繼續申請引進聘僱外籍勞工，難謂無妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事云云，容有誤會：
①原告僅係在原申請之外勞其中若干名因聘僱關係終止
出國後，再申請引進同額外勞，故外勞之人數並未增加，實無以外勞取代本國勞工之情事。
②再者，原告於95年1 月至6 月間招聘之本國勞工計17
6 名，但至95年6 月28日已離職106 人，雖然流動率始終居高不下，但原告仍持續招聘本國勞工，自95年
7 月1 日起至95年8 月16日止製造部門共計招聘56人，但其中27人又已陸續自請離職。職是，原告既仍持續招聘本國勞工，則本國勞工之工作機會自不受影響。訴願決定竟以原告有以外籍勞工取代本國勞工之虞之臆測，即率而駁回訴願，顯有不合。
⑷次查原告所從事者係印刷電路板製造業，其產業特性為
勞力密集且製造過程中會產生高度污染，因而本國勞工大多不願從事此種工作，故印刷電路板產業多已外移至大陸等願接受高污染製造業及具有充足人力供應之地區。惟原告為保障本國勞工之工作權，故遲遲未將現存之生產線移往大陸地區，若被告一再否決原告聘僱外國人之申請許可，原告在招募不到本國及外國勞工之情形下，迫於無奈只得選擇與其他同業一樣移往大陸等願接受高污染製造業，且能提供充足人力供應之地區設廠。經查原告計至95年8 月16日止全部員工計337 名（本國勞工308 名、外勞29名），如原告果真將現存之生產線外移，屆時多數員工勢將失業。準此，被告先前否決原告聘僱外國人申請許可之處分，恐將反而導致更多本國勞工失業。
⒋被告於答辯狀中指稱：「原告既因虧損及生產線減縮，有
減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達本基準所定比例，而繼續申請聘僱外勞，顯有妨礙本國人之就業機會，原告違反本法第42條規定情事甚明。」云云，實有誤會，原告進行組織調整之原委如下：
⑴查原告原有製造一部｛即材料事業部，負責PP（即膠片
）及CCL （即銅箔基板）材料｝及製造二部｛即代工事業部，負責PCB （即印刷電路板）前製程代工｝兩個事業單位，茲因製造二部的營運規模無法因應產業的競爭環境，雖然訂單無虞，但仍持續虧損，原告經整體考量，認為有必要將製造二部及全公司進行必要的組織調整，包括縮減製造二部部份加工段（例如棕化及鑽孔），將工作外包、擴編製造一部及增加新產品新事業線（「散熱材料」及「光學膜」生產線已分別於94年與95年成立，並陸續裝機，開始生產中）等措施。
⑵茲因熟練的作業員是公司的重要資產，且原告又有擴編
及新設生產線之計劃，故原告乃決定將製造二部所縮減之作業員先移往製造一部擔任作業員（製造一部與製造二部係位於同一廠區同一建築物內，僅有上下樓層之別）（按揆諸上陳即明，原告並無資遣本國員工之意），以做為緩衝，並繼續提升與評估製造二部其他代工事項的良率與效益，以保留原告公司的核心技術與據以起家的代工事業。但第一批移轉至製造一部的部分員工，不願接受調派，乃向桃園縣勞工局申請調解，希望原告將其資遣，好讓其轉往他公司任職。原告公司為照顧資深員工，遂同意發給退職金。但原製造二部的其他員工見第一批調職員工有此待遇，也紛紛以原告所為之職務調動有違反勞動契約，致損害勞工權益情節重大為由，而依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定終止勞動契約，並要求原告依勞動基準法第17條之規定給付資遣費，因而導致製造二部人心渙散，調整計畫難以推動，以致製造二部最後因無法繼續經營而裁撤。揆諸上陳即明，原告本即有留用員工之意，並未因組織調整而有減少本國勞工工作機會之意圖，反係員工不願留任而主動終止勞動契約；被告雖又辯稱：「勞動基準法第14條第1項規定之終止勞動契約事由係屬雇主責任，為保障本國勞工權益，自應計入前開本基準計算。」云云，惟查勞工依勞動基準法第14條第1 項之規定終止契約既非所謂之「資遣」，實無將之列入資遣人員計算之理。
⒌綜上所陳，原處分及訴願決定顯非適法。
（二）被告主張之理由：⒈關於95年7月14日勞職外字第0950659731號函部分：
⑴原告前經被告以93年2 月27日勞職外字第0930245262號
函許可重新招募外國人50名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作，嗣於以其所聘僱之外國人提前解約出國於95年7 月5 日向被告申請核發聘僱外國人3 名之入國引進許可。經被告審查結果，以原處分1廢止93年2 月27日勞職外字第0930245262號函核發原告招募外國人許可50名中之3 名，並不予核發外國人3 名之入國引進許可。
⑵按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱
外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第54條第1 項第14款規定：「雇主聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十一款規定之工作，有違反本法或依第四十八條第二項、第三項、第四十九條所發布之命令者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發招募許可者，得中止引進。」第72條第1 款規定：
「雇主有第五十四條第一項各款所定情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部。」次按雇主聘僱外國人許可及管理辦法第2 條第2 款規定：「第2 類外國人：指受聘僱從事本法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人。」第21條規定：「雇主申請聘僱第2 類外國人時，於申請日前兩年內，有資遣或解僱本國勞工達中央主管機關所定比例者，中央主管機關得不予許可。」又被告93年3 月10日勞職外字第0930202181號令訂定之本基準一之（一）及二規定「雇主申請聘僱第2 類外國人時，於申請日前2 年內，有資遣或解僱本國勞工達以下比例者，中央主管機關得不予許可：（一）雇主僱用人數在二百人以上，有資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數百分之十六者。…」「前點所稱僱用人數，係指申請月之2 個月前（含申請月）2 年內月平均本國員工勞工保險投保人數。」⑶查原告以其所聘僱之外國人SEXON RODEL VALERO、BACO
NES EDGARDO BALDO 及ESPANO REYNANDO CONGE 等3 名分別因聘僱期間屆滿及聘僱關係終止出國，於95年7 月
5 日向被告申請3 名外國人之入國引進許可。依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，訴願人於94年6 月至94年9 月30日合計資遣或解僱本國勞工86人，其資遣或解僱本國勞工人數其資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數之24.39%，已超過本基準一之（一）規定之比例（16% ），依雇主聘雇外國人許可及管理辦法第21條規定，得不予許可。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，違反本法第42條規定情事，故被告依就業服務法第54條第1 項第14款及第72條第1 款規定廢止原許可原告之招募許可50名中之3 名，並不予核發外國人3 名之入國引進許可，於法並無不合。
⒉關於95年7月26日勞職外字第0950659732號函部分：
⑴原告經被告以93年6 月28日勞職外字第0930340018號函
許可招募外國人35名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作。嗣原告以其所聘僱之1 名外國人出國，於95年7 月5 日向被告申請核發遞補招募外國人1 名之招募許可，經被告審查結果，以95年7 月26日勞職外字第0950659732號函廢止被告93年6 月28日勞職外字第0930340018號函核發原告之招募許可1 名，並不予許可原告申請核發1 名外國人之遞補招募。
⑵依就業服務法第42條、第54條第1 項第14款規定、第72
條第1 款規定、雇主聘雇外國人許可及管理辦法第2 條第2 款、第21條規定及被告93年3 月10日勞職外字第0930202181號令訂定之本基準一之（一）及二規定可知，原告以其所聘僱之外國人聘僱關係終止出國，於95年7月5 日向被告申請核發外國人1 名之遞補招募許可，依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告於94年6 月至94年9 月30日合計資遣或解僱本國勞工86人，其資遣或解僱本國勞工人數其資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數之24.39%，已超過本基準一之
（一）規定之比例（16% ），依規定得不予許可。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事，故被告依就業服務法第54條第1 項第14款及第72條第1 款規定廢止原許可原告之招募外國人1 名，又就原告申請核發外國人1 名之遞補招募許可，不予許可，於法並無不合。
⒊關於95年7 月31日勞職外字第0950674443號函部分：
⑴原告前經被告以92年6 月23日勞職外字第0920322387號
函許可重新招募外國人28名、93年7 月16日勞職外字第0930350742號函許可重新招募外國人11名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作。嗣原告以其所聘僱之2 名外國人MIRANDA HAROLD DURANI 及MAPA ALVIN LONGOS 等2 名因聘僱許可期間屆滿出國，於95年7 月24日申請新聘僱外國人2 名之入國引進許可。經被告審查結果，以95年7 月31日勞職外字第0950674443號函廢止92年6 月23日勞職外字第0920322387號函及93年7 月16日勞職外字第0930350742號函核發原告之招募許可2 名，又就原告申請核發2 名外國人之入國引進許可申請案，不予許可。
⑵依就業服務法第42條、第54條第1 項第14款規定、第72
條第1 款規定、雇主聘雇外國人許可及管理辦法第2 條第2 款、第21條規定及被告93年3 月10日勞職外字第0930202181號令訂定之本基準一之（一）及二規定可知，原告於95年7 月24日申請新聘僱外國人2 名之入國引進許可，依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，被告於94年6 月至94年9 月30日合計資遣或解僱本國勞工86人，其申請月之2 個月前2 年內月平均本國員工投保勞工保險人數為352.5 人，其資遣或解僱本國勞工人數其資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數之24.39%，已超過本基準一之（一）規定之比例（16%），依規定得不予許可。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事，故被告依就業服務法第54條第1 項第14款及第72條第1 款規定廢止原許可原告之招募外國人2 名，又不予核發原告聘僱外國人2 之入國引進許可，於法並無不合。
⒋關於95年8月24日勞職外字第0950687848號函部分：
⑴原告經被告以93年6 月28日勞職外字第0930340018號函
許可招募外國人35名，在桃園縣平鎮市○○○路○○號從事製造業工作。嗣原告以其所聘僱外國人RAMOSROBERTO
DISMAYA聘僱關係終止出國，於95年8 月9 日向被告申請核發外國人1 名之遞補招募許可，經審查結果，被告爰以95年8 月24日勞職外字第0950687848號函廢止93年6 月28日勞職外字第0930340018號函核發原告之招募許可1 名，又就原告申請核發1 名外國人之遞補招募許可申請，不予許可。
⑵依就業服務法第42條、第54條第1 項第14款規定、第72
條第1 款規定、雇主聘雇外國人許可及管理辦法第2條第2 款、第21條規定及被告93年3 月10日勞職外字第0930202181號令訂定之本基準一之（一）及二規定可知，原告以其原聘僱之外國人RAMOS ROBERTO DISMAYA 因聘僱關係終止出國，於95年8 月9 日申請遞補招募外國人
1 名，依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告申請月之2 個月前2 年內月平均本國勞工投保勞工保險人數為345 人，於94年6 月至94年9 月30日資遣本國勞工86人，其申請月之2 個月前2 年內月平均本國員工投保勞工保險人數為352.5 人，其資遣或解僱本國勞工人數其資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數之24.39%，已超過本基準一之（一）規定之比例（16% ），依規定得不予許可。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事，故被告依就業服務法第54條第1 項第14款及第72條第1款規定廢止招募外國人名額35名中之1 名，並不予遞補招募許可，於法並無不合。
⒌雖原告起訴理由略以：（一）原告聘僱之本國勞工人數驟
減，非可歸責原告。在92年12月6 日至94年12月7 日間固有43人離職，其中依勞動基準法第11條規定資遣者有15人，其餘28人係主張原告公司違反勞動基準法第14條規定而終止契約並請求資遣費，裁量基準所稱資遣，應係指雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情，上開員工係依同法第14條規定終止勞動契約，非本基準所稱之資遣或解僱。（二）原處分認定雇主申請日前2 年內資遣通報86名，但覆經桃園縣政府同意撤回葉光祥等19名及林曉萱等24名之資遣通報。原告在92年12月6 日至94年12月7 日2 年期間，固有43名員工離職，而其中依勞動基準法第11條規定資遣者計15人，縱認另28名主張原告違反勞動基準法第14條規定之離職員工應計入資遣本國勞工人數，原告於申請日前2 年內所資遣人數亦未達比例16%云云。惟查：
⑴按勞動基準法第11條規定：「非有左列情形之一者，雇
主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」第33條第1 項規定：「雇主資遣員工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起三日內為之。」⑵本件原告其資遣或解僱本國勞工比例，已超過前揭本基
準一之（一）之比例，又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告於94年間資遣之員工，除其中1 人係以勞動基準法第11條第5 款規定之勞工不能勝任為資遣原因外，其餘皆係依同條第2 款及第4 款規定，以虧損或業務緊縮及業務性質變更，有減少勞工之必要為由予以資遣，原告既因虧損及生產線減縮，有減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達本基準所定比例，而繼續申請聘僱外勞，顯有妨礙本國人之就業機會，原告違反就業服務法第42條規定情事甚明。
⑶又前開基準旨在保障本國勞工之就業權益，對於雇主所
為之「資遣或解僱」本國勞工，如係基於雇主之非法行為或因事實上對勞工需求減少，復申請聘僱外國人之情形，所為之限制規定。另按勞動基準法第14條第1 項規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：
一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」同法第4 項規定：「第十七條規定（應發給勞工資遣費）於本條終止契約準用之。」足見勞動基準法第14條第1 項規定之終止勞動契約事由係屬雇主責任，自應計入本基準計算。
⑷依勞動基準法第33條規定：「雇主資遣員工時，應於員
工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起三日內為之。」旨在協助前開員工再就業，其與同法第42條、雇主聘雇外國人許可及管理辦法第21條及本基準之立法目的不同，不宜一概而論。關於勞動基準法第33條資遣通報疑義，被告曾以82年2 月8 日臺82勞職業字第08982 號及92年11月11日職業字第0920059015號函函釋在案，上開函釋係規定雇主是否須辦理資遣通報所為解釋，故縱桃園縣政府依訴願人所附員工聲明書，以葉光祥等19名及林曉萱等24名係因勞動基準法第14條規定終止勞動契約，而以95年11月24日府勞資字第0950349698號、9 5 年12月21日府勞資字第0950386735號函同意原告撤回資遣通報名冊，依前開說明亦不影響本案應依本基準計算之結果。
⒍綜上所述，原告起訴顯無理由，原處分並無違法而損及原告之權益。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為李應元，嗣於訴訟中變為盧天麟，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告於94年間曾進行內部組織調整，惟其中有71名員工不願接受原告公司之調派，並主張原告公司所為之職務調動有違反勞動契約，致損害勞工之權益情節重大等情，而依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止勞動契約，並要求原告公司依勞動基準法第17條之規定給付資遣費，原告公司本於體恤及照顧勞工之立場，乃遂其所請。
原告本即有留用員工之意，並未因組織調整而有減少本國勞工工作機會之意圖，反係員工不願留任而主動終止勞動契約；被告雖又辯稱：「勞動基準法第14條第1 項規定之終止勞動契約事由係屬雇主責任，為保障本國勞工權益，自應計入前開本基準計算。」云云，惟查勞工依勞動基準法第14條第
1 項之規定終止契約既非所謂之「資遣」，實無將之列入資遣人員計算之理。原告公司在94年間，固陸續有86名員工離職，而其中依勞動基準法第11條之規定資遣者計有15人，其餘71人則係主張原告公司違反勞動基準法第14條之規定而終止契約並請求資遣費，然此並非雇主資遣或解僱本國勞工達一定比列不予許可聘僱第二類外國人裁量標準一之（一）所稱之「資遣」或「解僱」。又前揭主張原告違反勞動基準法第14條之規定而終止契約之71名員工中，共有52人簽署聲明書，其餘19人則未簽署，而上開簽署聲明書且經原告誤為通報資遣之52人中，業經桃園縣政府同意撤回19名及24名，合計共43名之資遣通報在案。換言之，上開誤為通報資遣之52人中，至多僅有9 名（即52－43=9）仍被視為資遣而應列冊通報，退萬步言，縱令將該19名未簽署聲明書之離職員工，亦視為原告資遣或解僱之本國勞工，則原告申請繼續聘僱外國人其申請月之2 個月前2 年內平均本國勞工投保勞工保險人數分別為352.5 人、352.5 人、352.5 人及345 人，故原告於上開期間資遣或解僱本國勞工亦僅分別達投保勞工保險人數之12.2% 、12. 2%、12.2% 及12.5% ，根本不及前揭裁量標準一之（一）所定之16 %上限。觀諸「雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱第2 類外國人裁量基準」第1 條，亦僅規定「有資遣或解僱本國勞工達一定比例者，中央主管機關『得』不予許可」，非謂達裁量標準所定之比例即一律不予許可，主管機關自應參酌個案之各別情況而為適當之裁量，否則，其處分自屬違法不當。退萬步言，縱認定該71名不接受職務調派而主張終止契約之員工，亦係前揭裁量標準所稱之資遣，致原告在上開2 年期間資遣或解僱之本國勞工已逾裁量標準所定之比例，然而原告在進行組織調整時既仍為員工安排職務，顯見原告公司自始即無資遣員工，而剝奪其工作權之意，反係員工不願接受調派，並以原告公司違反勞動契約損害勞工之權益為由而主動終止契約，原處分未慮及此，亦未具體敘明其裁量本件申請不予許可之理由，即徒憑原告公司資遣或解僱本國勞工之比例達16% 之上限，率而否決原告之申請，原處分顯係怠於行使裁量權，自屬違法不當。為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項及第
5 條第2 項規定，提起本件撤銷及課予義務訴訟，求為判決如聲明所示。
三、被告則以：原告以其所聘僱之外國人等人分別因聘僱期間屆滿及聘僱關係終止出國，乃向被告申請外國人之入國引進許可。然依原告向桃園縣政府通報資遣勞工資料及查得之勞保資料，原告於94年6月至94年9月30日合計資遣或解僱本國勞工86人，其資遣或解僱本國勞工人數其資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數之24.39%，已超過本基準一之（一）規定之比例（16% ），依雇主聘雇外國人許可及管理辦法第21條規定，得不予許可。又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告持續資遣或解僱本國勞工達被告所定比例，而繼續聘僱外籍勞工，顯有妨礙本國人之就業機會，違反本法第42條規定情事，故被告依就業服務法第54條第1 項第14款及第72條第1 款規定廢止原許可原告之招募許可，並不予核發外國人之入國引進許可，於法並無不合。本件原告其資遣或解僱本國勞工比例，已超過前揭本基準一之（一）之比例，又核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，原告於94年間資遣之員工，除其中1 人係以勞動基準法第11條第5 款規定之勞工不能勝任為資遣原因外，其餘皆係依同條第2 款及第4 款規定，以虧損或業務緊縮及業務性質變更，有減少勞工之必要為由予以資遣，原告既因虧損及生產線減縮，有減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達本基準所定比例，而繼續申請聘僱外勞，顯有妨礙本國人之就業機會，原告違反就業服務法第42條規定情事甚明。又前開基準旨在保障本國勞工之就業權益，對於雇主所為之「資遣或解僱」本國勞工，如係基於雇主之非法行為或因事實上對勞工需求減少，復申請聘僱外國人之情形，所為之限制規定。另按勞動基準法第14條第1 項、第4 項規定，足見勞動基準法第14條第1 項規定之終止勞動契約事由係屬雇主責任，自應計入本基準計算。復依勞動基準法第33條規定，旨在協助前開員工再就業，其與同法第42條、雇主聘雇外國人許可及管理辦法第21條及本基準之立法目的不同，不宜一概而論。關於勞動基準法第33條資遣通報疑義，被告曾以82年2 月8 日臺82勞職業字第08982 號及92年11月11日職業字第0920059015號函函釋在案，上開函釋係規定雇主是否須辦理資遣通報所為解釋，故縱桃園縣政府依原告所附員工聲明書，以葉光祥等19名及林曉萱等24名係因勞動基準法第14條規定終止勞動契約，而以95年11月24日府勞資字第0950349698號、95年12月21日府勞資字第0950386735號函同意原告撤回資遣通報名冊，依前開說明亦不影響本案應依本基準計算之結果等語，資為抗辯。
四、按「雇主資遣員工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。」「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」「雇主聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十一款規定之工作，有下列情事之一者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發招募許可者，得中止引進：…十四、違反本法或依第四十八條第二項、第三項、第四十九條所發布之命令者。…」「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部：一、有第五十四條第一項各款所定情事之一者。…」就業服務法第33條第1 項前段、第42條、第54條第1 項第14款及第72條第1 款分別定有明文。又雇主聘僱外國人許可及管理辦法係依據就業服務法第48 條 第2 項規定授權訂定，有該辦法第1 條規定可稽。其第2 條第2 款規定：「第二類外國人：指受聘僱從事本法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人。」第21條規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內，有資遣或解僱本國勞工達中央主管機關所定比例者，中央主管機關得不予許可。」又依被告93年3 月10日勞職外字第0930202181號令訂定之「雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱外國人裁量基準」1 之（1 ）及2 規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內，有資遣或解僱本國勞工達以下比例者，中央主管機關得不予許可：（一）雇主僱用人數在二百人以上，有資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數百分之十六者。…」「前點所稱僱用人數，係指申請月之二個月前（含申請月）二年內月平均本國員工勞工保險投保人數。」其內容無逾越母法之範圍，未違反就業服務法為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定之立法目的，被告據之依法行政，於法無違。
五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、勞保資料查詢、資遣通報資料、雇主聘僱外籍勞工申請書、解約同意書、被告93年8 月
5 日勞職外字第0930365640號函及所附名冊、桃園縣政府衛生局94年1 月12日桃衛疾字第0940067998號函、被告93年6月28日勞職外字第0930340018號函、93年2 月27日勞職外字第0930245262號函、95年1 月26日勞職外字第0950523862號函及遣返外勞名冊、95年3 月2 日勞職外字第0950537256號函及遣返外勞名冊、95年2 月6 日勞職外字第0950529048號函及遣返外勞名冊、外籍勞工離境名冊、桃園縣政府衛生局94年7 月14日桃衛疾字第0940088801號函及名冊、94年8 月12日桃衛疾字第0940091256號函及名冊、94年8 月12日桃衛疾字第0940091255號函及名冊、被告95年5 月19日勞職外字第0950610904號函、資遣通報名冊、原告94年6 月28日聯字第940602號函、94年7 月20日聯字第940718號函及名冊、94年7 月27日聯字第94072701號函及名冊、94年8 月2 日聯字第94080201號函及名冊、被告95年1 月26日勞職外字第0950523861號函及名冊、資遣或解雇比例計算表、員工聲明書、原告94年6 月9 日聯字第940601號函及名冊（以上附原處分卷1 、2 ）、原處分書、雇主聘僱外籍勞工申請書、被告92年6 月23日勞職外字第0920322387號函、桃園縣政府94年8月12 日 桃衛疾字第0940091257號函及名冊、外籍勞工離境名冊、被告95年2 月14日勞職外字第0950531219號函及名冊、93年7 月16日勞職外字第0930350742號函、桃園縣政府衛生局94 年8月12日桃衛疾字第0940091254號函及名冊、被告95年2 月6 日勞職外字第0950529047號函及遣返外籍勞工名冊、原告94年10月1 日聯字第941001號函及名冊（以上附原處分卷3 ）、原處分書、雇主聘僱外籍勞工申請書、解約同意書、被告95年3 月2 日勞職外字第0950537257號函及遣返外籍勞工名冊、93年8 月9 日勞職外字第0930367065號函、聘僱外國人名冊、桃園縣政府衛生局95年1 月9 日桃衛疾字第0950 060846 號函及名冊、勞保資料查詢（以上附原處分卷4 ）、招聘本國勞工統計表、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、員工離職單（以上附訴願卷）、桃園縣政府95年11月24日府勞資字第0950 349698 號函、95年12月21日府勞資字第0950386735號函（以上附本院卷）等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：原告是否有「資遣」本國勞工事實？其資遣或解雇人數是否逾越比例？原告員工依勞動基準法第14條第1 項規定終止勞動契約之情形，是否應一併納入計算基準？被告廢止原告招募許可及不予核發新聘僱外國人之入國引進許可，是否適法？茲分述如下：
（一）本件原告自94年6 月起自行陸續列冊向桃園縣政府為資遣員工通報，且依原告提出之資遣員工離職單之離職原因亦填載為資遣，已難認其所資遣之員工實質上係自願離職。
又員工是否為自願離職，應以有無合法調職為判斷前提，依所提桃園縣政府勞資爭議調解紀錄顯示，原告與其員工既於94年7 月間因職務調動等事由發生爭議，並經桃園縣政府進行勞資爭議調解，顯見其勞動契約中並無有關職務調動之約定，參酌原告所提員工聲明書，記載渠等員工不願接受雇主職務調動，雇主有違反勞動契約致損害勞工權益情節重大等語，原告調動其員工職務之行為，亦難謂符合內政部74年9 月5 日臺（74）內勞字第328433號函所列雇主調動勞工工作五項原則中之「不得違反勞動契約」原則，益難認其所資遣員工屬自願離職。
（二）次查，雇主聘僱外國人許可及管理辦法係依據就業服務法第48條第2 項規定授權訂定，該條規定於就業服務法第5章「外國人之聘僱與管理」，目的在於外國人之聘僱與管理；而同法33條第1 項規定：「雇主資遣員工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起三日內為之。」之資遣員工之列冊通報，係屬第3 章「促進就業」，且由同條第2 項規定：「公立就業服務機構接獲前項通報資料後，應依被資遣人員之志願、工作能力，協助其再就業。」其目的在協助被資遣人員再就業，兩者行政行為目的不同，尚難併同認定，此觀雇主聘僱外國人許可及管理辦法第2 條第2 款規定：「第二類外國人：指受聘僱從事本法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人。」第21條規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內，有資遣或解僱本國勞工達中央主管機關所定比例者，中央主管機關得不予許可。」又「雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱外國人裁量基準」1 之（1 ）及2 規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，於申請日前二年內，有資遣或解僱本國勞工達以下比例者，中央主管機關得不予許可：（一）雇主僱用人數在二百人以上，有資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數百分之十六者。…」「前點所稱僱用人數，係指申請月之二個月前（含申請月）二年內月平均本國員工勞工保險投保人數。」等規定之「資遣或解僱」，無論就字義或係立法原因以觀，雇主單純未為繼續僱用勞工之「資遣或解僱」均屬之，並不以是否歸責於資方為必要。至於勞動基準法第14條第1 項：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。
二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。
五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」第4項 規定：「第十七條規定（應發給勞工資遣費）於本條終止契約準用之。
」係規定可歸責雇主事由，勞工得不經預告終止契約，絕非「資遣或解僱」限縮解釋，被告82年2 月8 日臺82勞職業字第08982 號函釋：「查就業服務法第二十九條第一項、第三十四條第一項規定雇主資遣員工時，應將被資遣員工有關資料，列冊向當地主管機關及公立就業服務機構通報。上開所謂資遣，係指雇主依勞動基準法第十一條、第十三條但書規定，終止勞動契約之行為，至於可歸責於勞工本身事由而終止僱傭契約，雇主則毋須通報。」亦係就通報義務說明，且雇主毋須通報僅為「可歸責於勞工本身事由而終止僱傭契約」而言，與本件係為外國人之聘僱與管理無涉，不能作為裁量基準所稱之「資遣」或「解僱」判斷標準。從而，原告主張「裁量標準所稱之資遣，應係指雇主依勞動基準法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約之情，而所謂之解僱則係指雇主依勞動基準法第12條之規定終止勞動契約者而言，至於勞工依同法第14條之規定終止勞動契約，並準用同法第17條之規定請領資遣費之情，自非上開裁量標準所稱之『資遣』或『解僱』，洵堪認定。」云云，為無可採；被告就此所為之判斷，則值得尊重。
（三）原告既於94年6 月至94年9 月30日合計「資遣或解僱」本國勞工86人，雖原告主張，原告不爭之15人外71名員工中有52人簽署聲明書，報經桃園縣政府95年11月24日府勞資字第0950349698號函暨95年12月21日府勞資字第0950386735號函分別同意撤回「19名」及「24名」，合計共「43名」之資遣通報在案，即誤為通報資遣之52人中，至多僅有
9 名被視為「資遣」而應列冊通報，退步言，縱令將該19名未簽署聲明書之離職員工，亦視為原告「資遣」或「解僱」之本國勞工，全部亦僅有43人而已云云，並提出上述桃園縣政府函與聲明書為據。惟查，如前節所述，桃園縣政府函係其主管「促進就業」目的之資遣員工之列冊通報，通報之人數雖可作為被告主管事物之參考，但非絕對之唯一依據，勞工所書具之聲明書，不但可確為勞工已離職，也可明確得知離職原因非可歸責於勞工外，且為原告減少本國勞工之證明。從而，原告據以主張，因原告之承辦人不諳相關法令規定，誤以為上開主張原告違反勞動基準法第14條規定而終止契約，並準用同法第17條規定請領資遣費之71名員工，既有請領「資遣費」之事實，故因而誤認亦屬「資遣」範圍，並誤向主管機關通報，致原告當時通報之「資遣」人數由「15人」暴增為「86人」，為無可採。原告復主張其組織調整時，仍為員工安排職務，自始即無資遣員工，而剝奪其工作權，係員工不願接受調派，並以原告違反勞動契約損害勞工之權益為由，而主動終止契約，詎原處分未慮及，原告資遣或解僱本國勞工之原因為何及本國勞工之工作權是否受影響等情，亦未具體敘明其裁量本件申請不予許可之理由，即徒憑原告資遣或解僱本國勞工之比例達16% 之上限，率而否准原告之申請，原處分顯係怠於行使裁量權，自屬違法不當，應予撤銷云云，亦係原告主觀之見解與認知，同無可採。因此，原告所稱其公司申請繼續聘僱外國人其申請月之2 個月前2 年內平均本國勞工投保勞工保險人數分別為352.5 人、352.5人、352.5 人及345 人，在上開期間內資遣或解僱本國勞工亦僅分別達投保勞工保險人數之12.2% 、12. 2%、12.2% 及12.5% ，根本不及前揭裁量標準一之（一）所定之16% 上限， 亦無可取。
（四）另按，行政法院審查行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力為限，行政法院得予撤銷；又逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第201 條及第4 條第2 項分別定有明文。亦即行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性，有最高行政法院92年度判字第1725號判決意旨可資參照。經查，被告核准企業聘僱外籍勞工僅具補充性，本件原告既有上開資遣或解僱本國勞工人數達其僱用人數16% 之情事，被告以原告有以外籍勞工取代本國勞工之虞，為保障本國勞工就業機會，乃依裁量基準規定不予許可聘僱外國人，既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。又縱然被告有裁量不當之情形，在原告未具體提出被告違法情事，參酌前開說明，亦非行政法院所得審查。是以，原告訴稱「觀諸『雇主資遣或解僱本國勞工達一定比例不予許可聘僱第2 類外國人裁量基準』第1 條，亦僅規定有資遣或解僱本國勞工達一定比例者，中央主管機關『得』不予許可，非謂達裁量標準所定之比例即一律不予許可，主管機關自應參酌個案之各別情況而為適當之裁量，否則，其處分自屬違法不當。」云云，顯非可採。
（五）被告以桃園縣政府所提供原告通報該府之94年6 月至同年
9 月30日資遣人員統計表及資遣名冊所示，本件原告申請月之2 個月前2 年內月平均本國員工投保勞工保險人數為
352. 5人（原處分1 、2 、3 之事實）、345 人（原處分
4 之事實），其申請日前2 年合計資遣本國勞工86人，核計其資遣本國勞工比例達24.39%（原處分1 、2 、3 之事實）、24.93%（原處分4 之事實），已超過前揭裁量基準一之（一）之比例，乃依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第21條規定，得不予許可聘僱外國人；及核准雇主聘僱外籍勞工，係為補充本國勞工之不足，並非替代本國勞工，原告於94年間資遣之員工，除其中1 人以勞動基準法第11條第5 款規定之勞工不能勝任為資遣原因外，其餘皆係依同條第2 款及第4 款規定，以虧損或業務緊縮，及業務性質變更，有減少勞工之必要為由予以資遣，原告既因虧損及生產線減縮，有減少勞工必要，即無需外勞之補充人力，自應先將外勞人力釋出，惟其卻持續資遣本國勞工達主管機關所定比例，而繼續申請聘僱外籍勞工，有妨礙本國人之就業機會，違反就業服務法第42條規定情事；並審酌如前開事實概要（一）所示SEXON RODEL VALERO等外國人已分別因聘僱期間屆滿及聘僱關係終止離境，已經被告廢止渠等展延聘僱許可在案，乃作成原處分，廢止前揭原許可原告之重新招募外國人名額，及不予核發所請入國引進許可，揆諸首揭規定，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無違法。
七、從而，原告就原處分廢止被告93年2 月27日勞職外字第09302452 62 號、95年7 月26日勞職外字第0950659732號、92年6 月23日勞職外字第0920322387號、93年7 月16日勞職外字第0930350742號、93年6 月28日勞職外字第0930340018號函許可原告重新招募外國人，依行政訴訟法第4 條第1 項規定提起撤銷訴訟，就原處分否准即不予核發新聘僱外國人之入國引進許可部分，依同法第5 條第2 項規定提起課予義務訴訟，求為如聲明所示之判決，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
書記官 林佳蘋