臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00809號原 告 甲○○訴訟代理人 連鳳翔律師複 代理 人 曾郁智律師被 告 內政部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因居留事件，原告不服行政院中華民國95年12月28日院臺訴字第0950094670號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告為大陸地區人民，前與臺灣地區人民潘國禎結婚，育有1 女，經被告許可依親居留，於民國（下同）93年7 月15日發給第0000000000號臺灣地區依親居留證。嗣被告以原告與潘國禎於95年3 月3 日離婚，遲於95年5 月4日始協議取得設有戶籍未成年親生子女潘珮瑜之監護權，乃依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱居留定居許可辦法）第14條第1 項第4 款規定，以95年6 月1 日台內警境孝彤字第0950921518號處分書（下稱原處分）廢止原告依親居留許可及註銷依親居留證，並請原告於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，逾期未出境，得強制出境。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：如主文所示㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、被告所謂「原告與潘國禎於95年3 月3 日離婚」，係指原告前夫潘國禎對原告提起之離婚訴訟，經臺灣板橋地方法院94年婚字第1209號一造辯論判決，於95年3 月3 日確定。惟於該案審理期間，原告完全不知情，且原告早於94年11月15日即向同法院提起離婚訴訟（臺灣板橋地方法院94年婚字第1514號），期間雙方於法院調解、準備程序、言詞辯論程序而會面多次，該案訴狀均經合法送達，且潘國禎皆有到庭，此於該案卷內均有記錄可稽。然潘國禎該期間始終未曾提及其另行起訴離婚，其明知原告之住址，而故意於另案（臺灣板橋地方法院94年婚字第1209號）表示原告離家失蹤住所不明，致未為合法送達，而聲請一造辯論判決。潘國禎遲至95年
4 月19日，始於原告起訴之94年婚字第1514號訴訟程序中，出示前開離婚確定判決，致承審法官當庭諭令原告撤回後訴。嗣後，原告於95年4 月24日依法就前訴提起再審，並經原審法院受理，惟因雙方於再審審理期間經過多次協商，就女兒潘珮瑜之監護權達成共同行使監護之共識，簽立監護協議書，並偕同前往戶政事務所辦理登記。原告認離婚訴求既已達成，且子女監護亦達成協議，則再審之訴即無顯著之實益與必要，故而將該再審之訴撤回。詎料，被告竟以前揭居留定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定，以原告在離婚後10日內，未能立即取得未成年子女監護權為由，撤銷或廢止原告之居留許可，限期出境。惟原告並無違法或過失，被告竟以對原告未曾合法送達之判決為離婚後10日之計算基準，廢止原告之居留許可，限期離境，剝奪原告繼續居住之權利，迫使骨肉分離，影響原告及其受監護子女之基本權利重大，其處分違法、有失允當。
二、說明臺灣板橋地方法院離婚事件之時程：㈠94年6 月9 日，潘國禎誣指原告無故離家，惟查，實際上原
告係因家暴案件離家，其住所地址及電話均有留給其前夫潘國禎，自無離家出走且去向不明之情形。
㈡94年6 月21日，潘國禎提出離婚起訴狀。但卻隱瞞被告實際
地址，寄給原告的地址就是潘國禎之地址，難怪原告收不到傳票。
㈢94年10月14日，臺灣板橋地方法院正式收案。
㈣95年11月8 日，潘國禎向前入出境管理局（下稱境管局）陳
情，表示確實知悉原告之電話及地址，面談官才能找到原告，誣指原告兩次無故離家，請求境管局依法遣返原告。原告經約談後，被留置於境管局地下室準備遣返，後被連鳳翔律師依法交保帶出。雙方當天並約定於94年11月9 日至土城市戶政事務所，辦理協議離婚事宜。惟潘國禎卻遲未依約履行協議離婚之承諾，原來其早已另行提出離婚訴訟。
㈤94年11月15日原告提出離婚訴訟，由於潘國禎遲未依約履行
對面談官、原告及連鳳翔律師，所為11月9 日至土城市戶政事務所，辦理協議離婚之承諾，原告在不知另案離婚訴訟且潘國禎不願配合之情況下，只好提出離婚訴訟（即臺灣板橋地方法院94年婚字第1514號案）。又臺灣板橋地方法院卻未發現，同事件原、被告先後起訴之重複起訴問題，因此另行分案、另行進行程序，造成重複起訴，亦有責任。
㈥94年11月22日第1 次開庭，但潘國禎隱瞞存有另案離婚訴訟
，該案被告即本件原告因未受合法送達，致未參與第1 次開庭及辯論。
㈦94年11月23日潘國禎聲請公示送達，事實上潘國禎明確知悉本件原告之住所及電話，依法本無進行公示送達之必要。
㈧95年1 月10日第2 次開庭。因有公示送達，因此法院在潘國
禎隱瞞存有另案離婚訴訟，在不知另案離婚訴訟情況下，准許一造辯論判決。於95年1 月24日一造辯論判決離婚。95年
1 月下旬，本件原告未收受離婚判決，當然無法依法上訴。該民事離婚案件於95年3月3日判決確定。
㈨95年4 月24日，本件原告提出民事再審之訴。而本件原告在
大約4 月20日，其所提離婚判決第2 次開庭進行時，方知悉另案離婚判決已確定，因此4 月24日，立即提出民事再審之訴。
㈩95年5 月4 日雙方作成監護協議書，達成共同監護協議（平
常本有密切聯繫），依法可因履行監護權利，居留臺灣照顧子女。
95年6 月3 日，境管局以離婚後10日內，未達成共同監護協
議，要求原告立刻出境。惟原告因確實未收到離婚判決，當然無法在離婚後10日內，達成共同監護協議。
95年6 月5 日提出陳情，請求另行為適當之處分。95年6 月20日陳情案件被境管局駁回。
三、按共同監護權限，自子女出生時，即已存在。另按「父母為未成年子女之法定代理人」、「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。」民法第1086、1089條定有明文。前述臺灣板橋地方法院94年婚字第1209號確定判決主文僅准原告與潘國禎離婚，並未論及兩人所生子女監護權歸屬。依民法上述規定及第1055條第1 項意旨，即便在原告與潘國禎尚未作成監護權協議書之前，兩人自潘珮瑜出生之時起，即自始共同行使及負擔對未成年子女潘珮瑜之權利義務。原告既然自始取得未成年子女之監護權，且從未因離婚而喪失對未成年子女之監護權，自無居留定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定「經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權」之問題。該監護權協議書並未創設或變更原告與未成年子女間之權利義務，僅僅係為了便於向戶政機關登記而書立之確認文書而已。
四、綜上，被告適用法令顯有違誤，竟以為原告遲於95年5 月4日始經協議取得女兒潘珮瑜之監護權，而依居留定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定廢止原告之居留許可及居留證，其處分違法，嚴重損害原告合法居留權益。
乙、被告主張之理由：
一、依居留或定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定：「．．．與原依親對象離婚。但與原依親對象於10日內再婚或離婚後經確定判決取得、離婚後10日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，不在此限。」第45條第
1 款規定：「大陸地區人民有下列情形之一者，由境管局發給出境證件，並得限期於10日內離境或逕行強制其出境：依第14條第1 項、第15條第1 項規定撤銷或廢止其依親居留許可。」
二、原告於95年3 月3 日與臺灣配偶潘國禎離婚，遲於同年5 月
4 日始協議取得女兒潘珮瑜之監護權，不符合上開規定。至於臺灣板橋地方法院民事判決，准原告與前夫潘國禎離婚，但並未針對子女監護權歸屬作出判決。而原告認為其前夫潘國禎未經合法程序提出離婚訴訟，該判決係違反原告之權益，但原告既已撤回再審訴訟，則該離婚事件之民事判決既非違法判決，其效力不容質疑。故被告依該判決及嗣後原告與潘國禎協議子女之監護權歸屬，所作之原處分，並無違法或不當。
理 由
一、按「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」、「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。」、「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚；有下列情形之一者，得申請在臺灣地區依親居留：結婚已滿2 年者。已生產子女。」、「前條及第1 項至第5 項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第1 條、第10條第1 項、第17條第1 項、第9 項分別定有明文。次按「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條第9 項規定訂定之。」、「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，有下列情形之一者，不予許可；已許可者，撤銷或廢止其許可：．．．與原依親對象離婚。但與原依親對象於10日內再婚或離婚後經確定判決取得、離婚後10日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，不在此限。」、「大陸地區人民有下列情形之一者，由境管局發給出境證件，並得限期於10日內離境或逕行強制其出境：依第14條第1 項、第15條第
1 項規定撤銷或廢止其依親居留許可。．．．」居留定居許可辦法第1 條、第14條第1 項第4 款、第45條第1 款亦分別定有明文。
二、原告為大陸地區人民，前與臺灣地區人民潘國禎結婚，育有
1 女，經被告許可依親居留，於93年7 月15日發給第0000000000號臺灣地區依親居留證。嗣被告以原告與潘國禎於95年
3 月3 日離婚，遲於95年5 月4 日始協議取得設有戶籍未成年親生子女潘珮瑜（00年0 月00日出生）之監護權，乃依居留定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定，以原處分廢止原告依親居留許可及註銷依親居留證，並請原告於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，逾期未出境，得強制出境。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。原告以如事實欄所載各點為爭議，其主要爭執為依臺灣板橋地方法院94年婚字第1209號確定判決僅准原告與潘國禎離婚，並未論及兩人所生子女監護權歸屬。依民法規定，原告與潘國禎兩人自其子女潘珮瑜出生之時起，自始共同行使及負擔該未成年子女之權利義務。原告從未因離婚而喪失對未成年子女之監護權，自無居留定居許可辦法第14條第1 項第
4 款規定「經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權」之問題，則本院應審究者乃原處分認原告違反居留定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定，是否有理由。
三、查原告前申經許可在臺灣地區依親居留，嗣其夫潘國禎向臺灣板橋地方法院對原告提起離婚之民事訴訟，經該院於95年
1 月24日，判決准原告與潘國禎離婚，該案於95年3 月3 日確定，其後原告與潘國禎於95年5 月4 日協議其2 人所生之未成年子女潘珮瑜由雙方共同監護之事實，為兩造所不爭，復有臺灣板橋地方法院94年婚字第1209號民事判決、監護協議書、戶籍謄本影本各1 份在卷可按，自堪信為真正。
四、按「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，有下列情形之一者，不予許可；已許可者，撤銷或廢止其許可：．．．與原依親對象離婚。但與原依親對象於10日內再婚或離婚後經確定判決取得、離婚後10日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，不在此限。」居留定居許可辦法第14條第1 項第4 款定有明文，可知大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，且獲得依親居留許可者，若與其依親之配偶離婚，原則上，即應撤銷或廢止其許可；但若有下列3種情形之一，即㈠離婚後10日內與原依親配偶再婚、㈡離婚後10日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者、或㈢離婚後經法院確定判決取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，則屬例外，不予撤銷或廢止其許可。
五、本件原告與其依親之在臺配偶潘國禎雖於95年3 月3 日，經臺灣板橋地方法院以94年度婚字第1209號判決離婚確定，但有關其2 人所生子女潘珮瑜監護權誰屬之問題，原潘國禎於該案件中，曾就此部分提起訴訟，然嗣潘國禎於該案審理中，就該未成年子女監護部分之訴訟予以撤回，故臺灣板橋地方法院僅就原告與潘國禎間之離婚訴訟部分予以判決，至有關未成年子女之監護權部分，並未予以審理等情，此經本院調閱上開案卷查明屬實，且為兩造所不爭，自堪信為真正。則按「父母為未成年子女之法定代理人」、「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。」「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。」民法民法第1086條、第1089條、第1055條第1 項分別定有明文。由上述民法相關規定可知，父母對於未成年子女有共同監護權限，且此項監護權限自子女出生時，即已存在。參諸上揭臺灣板橋地方法院94年度婚字第1209號判決主文僅准原告與潘國禎離婚，並未論及兩人所生子女監護權歸屬問題。則依民法上述規定，原告與潘國禎兩人自其子女潘珮瑜出生之時起，即自始共同行使及負擔該未成年子女之權利義務，其監護權並未因協議離婚或判決離婚而有喪失之情形，可見原告一直與其夫潘國禎共同保有對未成年子女潘珮瑜之監護權，即便在尚未與潘國禎作成監護權協議書之前，亦與潘國禎有共同監護之權。參諸原告與潘國禎2 人於95年5 月4 日所立之監護協議書內容略以「未成年子女潘珮瑜由雙方共同監護，該子女權利義務由男、女雙方共同行使及負擔。男女雙方於簽立本協議書後，應偕同至戶政機關辦理未成年子女潘珮瑜之共同監護登記。」，則依上開協議書觀之，原告與其夫潘國禎就其等對於未成年子女之監護問題，仍為兩人共同監護之約定，可見原告自始至終均未曾有喪失監護權之情形，故其後與潘國禎約定共同監護，並無另行取得監護權之問題。則參酌上開「離婚後10日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，不在此限」之立法意旨，依舉重以明輕之法理，原告既自始未喪失其對未成年子女之監護權，且嗣亦與其前夫潘國禎約定該未成年子女由其2 人共同監護，應認原告與潘國禎自始至終均就其2 人所生未成年子女有共同監護之權利，而嗣於94年5 月4 日再為共同監護之確認約定。
況被告為原處分時，原告仍保有該共同監護權，應認原告符合居留定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定但書之規定，始為合理。
六、蓋上揭「離婚後經確定判決取得、離婚後10日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，不在此限」之立法意旨，在於保障大陸地區人民監護未成年子女之權益。原告既未曾喪失對其未成年子女之監護權，且亦於離婚後確認與其前夫潘國禎共同監護之，應認已符合居留定居許可辦法例外規定之立法意旨。因此，原告與潘國禎自始至終均共同擁有對就其未成年子女之監護權，原告依居留或定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定一直擁有未成年子女之監護權，從未有喪失監護權之情形，其雖於知悉該判決離婚後，始與潘國禎再作共同監護子女之協議，然此並非另行取得監護權，被告以原告遲於95年5 月4 日始經協議取得女兒潘珮瑜之監護權，而依居留定居許可辦法第14條第1 項第4 款規定廢止原告之居留許可及居留證，且限期申請出境，揆諸前揭規定及說明，其所為原處分，即有未洽。
七、綜合上述，原告主張尚屬有理由，被告遽以原處分廢止原告依親許可、註銷其依親居留證及限期令其申請出境，即有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執此指摘，訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
第四庭審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 楊子鋒