臺北高等行政法院判決
96年度訴字第819號原 告 甲○○訴訟代理人 邱正明律師被 告 桃園縣大溪地政事務所代 表 人 乙○○（主任）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因所有權登記事件，原告不服桃園縣政府中華民國96年2月7日府法訴字第0950351180號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落桃園縣○○鄉○○○段508-4、509、509-5、509-10、510地號（重測後為三坑段116、117、118、119、120地號）共5筆土地（以下簡稱系爭土地）為原告及訴外人廖天來、廖宗光3人共有，權利範圍各1/3。原告、廖天來及訴外人王朱玉英於95年4月27日以95年溪電(00)000000號申請書向被告申辦系爭土地所有權移轉登記，惟因未會同出售之共有人廖宗光之繼承人人數疑義問題，經被告於95年5月23日以溪地登字第0950004357號函（以下簡稱被告95年5月23日函）請示桃園縣政府，該府於95年9月12日以府地籍字第0950270821號函（以下簡稱桃園縣政府95年9月12日函）檢送該府地政局95年度第2次登記請示案件研討會會議紀錄略以「．．．本案仍應請申請人依土地登記規則第34條、第119條規定，檢附未會同出售之共有人廖宗光相關戶籍資料，俾憑辦理。」等語，被告乃於95年9月20日以溪地一補字001110號補正通知書（以下簡稱被告95年9月20日補正通知書）請原告於接到該通知之日起15日內補正相關文件資料，然原告逾期未為補正，被告遂於95年10月14日以溪地一駁字000293號駁回通知書（以下簡稱被告95年10月14日駁回通知書）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應將系爭土地所有權移轉登記予王朱玉英。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以原告等人申請辦理系爭土地所有權移轉登
記，經通知補正未會同出售之共有人廖宗光死亡除籍及其繼承人等相關資料未果，而予以駁回所請，所為處分有無違誤？㈠原告主張之理由：
查系爭土地為原告與廖天來、廖宗光3人共有，各持分1/3，經原告與廖天來依土地法第34條之1規定（人數與應有部分皆過半）出售予王朱玉英，雖權狀上仍登記共有人為3人，惟因本件未會同出售之共有人廖宗光早於日據時代即已死亡，且廖宗光未與原告同住，原告父母那一代根本找不到共有人廖宗光，原告亦不認得日據時代戶籍上之戶主及其繼承人，故無法得知廖宗光有無繼承人，原告及廖天來乃依土地法第34條之1執行要點（以下簡稱執行要點）第10點第3項「他共有人之住址不詳時依下列方式辦理：．．．3.他共有人已死亡而其繼承人之有無不明者，則應依民法第1177條選定之遺產管理人或依第1178條第2項選任之遺產管理人為清償或辦理提存之對象。倘無上述遺產管理人時，可依民法第326條規定，以不能確知孰為債權人而難為給付為由，辦理提存。」規定辦理提存，並將桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）提存所公告刊登於新聞紙後，再向被告聲請移轉登記，詎竟遭被告予以駁回所請。謹就被告認事用法違誤之處，詳述如下：
⒈按「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記
前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」，民法第759條定有明文。據此，土地共有人有死亡者，其繼承人若未辦理繼承登記，即不能將其繼承人數計入土地法第34條之1第1項之共有人數（因其繼承人依民法第759條規定不得處分其物權），則僅具命令性質之執行要點第7點「本法條第1項所稱『共有人過半數及其應有部分合計過半數』，係指共有人數及應有部分合計均超過半數而言，．．．。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」規定顯與法律相牴觸，應屬無效。舉例言之，甲、乙、丙共有A地，各持分1/3，嗣丙死亡，繼承人有5人，「未辦理繼承登記」（各應繼分皆1/15），則繼承人只要有3人同意，加上甲、乙其中1人同意，因人數過半（共有人數共7人，同意人數5人已過半）、應有部分過半（甲或乙應有部分為1/3，加上繼承人3人應有部分3/15，共8/15，已過半），依執行要點之規定即可處分A地，惟依民法第759條規定，非經登記，不得處分其物權，二者豈不自相矛盾？足見共有人數與應有部分之計算應悉依登記簿所載為準。從而被告援用與民法第759條規定相悖之執行要點第7點規定，認本件未會同出售之共有人廖宗光繼承人人數有疑義，適用法規顯有違誤。
⒉又涉及人民財產權之限制，應屬限制人民財產權之重要事
項，依憲法第23條規定，屬應以法律規定之事項，不得以命令定之。本件被告要求原告（或承買人）依執行要點第10點第4項之規定，檢附已死亡之共有人之繼承人現有之戶籍謄本及繼承系統表，並於繼承系統表記明「如有遺漏或錯誤致他人受損害者，申請人願負法律責任」等字樣後再簽名申辦登記，無異將其繼承人之權義轉嫁於原告，增加法律所無之限制。且已死亡之共有人之繼承人為維護自身權益，即應依法辦理繼承登記，否則因而損及權益，亦屬咎由自取，人格獨立，其他共有人何來義務替其繼承人辦理繼承事務？況繼承涉及是否拋棄繼承或限定繼承，甚至有無繼承權隱晦不明，問題之多難以言喻，被告強行課以原告義務，有違必要性與公平原則。
⒊至訴願決定略以「按主管機關基於職權因執行特定法律之
規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，司法院釋字第470號著有解釋。」云云，固非無見，惟究不能囫圇吞棗，既明知命令牴觸法律或有疑義，理應請示主管機關圖謀解決，始屬正辦，要非率予駁回，囑令人民如有不服，提起訴願或行政訴訟，虛耗社會資源成本。綜上所陳，原處分於法不合，應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權
、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。」、「關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」，分別為土地法第34條之1、執行要點第7點所明定。⒉經查地籍登記資料，系爭土地於94年11月26日地籍圖重測
後，改編為三坑段116、117、118、119、120地號土地，登記名義人為廖天來、甲○○、廖宗光3人，權利範圍各1/3。95年4月27日原告及廖天來向被告申辦系爭土地所有權移轉登記，雖主張共有人廖宗光已死亡，其繼承人若未辦理繼承登記則不能以其繼承人數計入土地法第34條之1第1項共有人數，渠等依執行要點第10點第3項「他共有人已死亡而其繼承人之有無不明者，則應依民法第1177條選定之遺產管理人或依民法第1178條第2項選任之遺產管理人為清償或辦理提存之對象。倘無上述遺產管理人時，可依民法第326條規定，以不能確知孰為債權人而難為給付為由，辦理提存。」規定對廖宗光之繼承人辦理提存為已足，出售系爭土地符合土地法第34條之1之規定等語。惟查桃園地院提存所93年12月29日93年度存字第3316號提存書固載有「廖宗光已死亡」等字樣，但原告迄未檢附載有廖宗光死亡記事之戶籍謄本及其繼承人現在戶籍謄本，且本件同意出售人數及應有部分是否符合規定仍有疑義，被告為釐清人數應如何計算，以95年5月23日函請示桃園縣政府，經桃園縣政府地政局於95年9月11日召開請示案件研討會，桃園縣政府以95年9月12日函檢附會議紀錄略以「．．．據大溪地所行文至龍潭戶政事務所調查結果，雖查無被繼承人廖宗光之配偶及子嗣，．．．惟查廖宗光有戶主廖珍後於渠死亡，廖珍配偶為廖阿妹，膝下復有廖貴榮、廖貴龍、廖秀枝、廖女妹、廖里子、廖寬宏、廖貴妹等繼承人，．．．由此可證，本案未會同出售共有人廖宗光事實上並非無繼承人，申請人於提存書上具結之提存原因及事實：『因廖宗光已死亡且無繼承人．．．』云云，顯非事實。本案仍應請申請人依土地登記規則第34條、第119條規定，檢附未會同出售共有人廖宗光資料，俾憑辦理。」等語。準此，本件既經向戶政機關查明廖宗光依死亡當時﹙日據時期﹚之規定有繼承人，並經桃園縣政府審慎決議，則被告因案附資料不齊全，以95年9月20日補正通知書通知原告補正，惟原告逾15日仍未依補正事項補正，被告遂依土地登記規則第57條規定以95年10月14日駁回通知書駁回該申請案，核無不合。
⒊又「行政規則包括下列各款之規定．．．二、為協助下級
機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而定頒之解釋性規定及裁量基準」、「有效下達之行政規則，具有約束訂定機關、其下級機關及屬官之效力」，分為行政程序法第159條第2項第2款及第161條所明定。參以司法院大法官會議釋字第407號解釋意旨，主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，是以，被告依執行要點第7點及桃園縣政府95年9月12日函檢附之會議記錄所為之行政處分，洵無違誤，至執行要點是否得當及原告所持見解有無被斟酌或採納，則非被告職權得予審究之範圍。另本登記申請案，除不符土地法第34條之1第1項共有人數之計算外，尚有繳納因逾期申請登記而應繳納之罰鍰或檢附可扣除期間免予罰鍰之證明文件，及洽請稅捐機關於土地增值稅繳款書加蓋無欠繳地價稅及工程受益費戳記暨主辦人職名章等應補正事項，是原告逾期未補正相關文件資料，被告予以駁回所請，並無不當。綜上所陳，原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」、「關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」，分別為土地法第34條之1、執行要點第7點所明定。
二、本件原告、廖天來及王朱玉英於95年4月27日以95年溪電
(00)000000號申請書向被告申辦系爭土地所有權移轉登記，惟因未會同出售之共有人廖宗光之繼承人人數疑義問題，經被告以95年5月23日函請示桃園縣政府，桃園縣政府以95年9月12日函檢送該府地政局95年度第2次登記請示案件研討會會議紀錄，被告乃以95年9月20日補正通知書請原告於文到之日起15日內補正相關文件資料，然原告逾期未為補正，被告遂以95年10月14日駁回通知書駁回所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。茲本件應審酌者厥為原告申請辦理系爭土地所有權移轉登記，究是否應補正未會同出售之共有人廖宗光死亡除籍及其繼承人等相關資料。
三、經查土地法第34條之1第1項規定之立法意旨，在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益（司法院大法官會議釋字第562號解釋意旨參照）。又共有物之買賣，因涉及其他共有人優先購買權之問題，故主張出賣共有土地之共有人應先依規定履行通知其他共有人優先購買之義務，如其確已將出賣條件通知其他共有人，且其他共有人表明不願優先承買，則縱使嗣後不同意買賣之其他共有人提出異議，地政機關亦將准許所有權移轉登記。是出售共有物之共有人負有履行通知其他共有人優先購買之義務，甚為顯然。第以本件原告並未會同系爭土地共有人廖宗光之繼承人出售系爭土地，為兩造所不爭之事實，依上開法條規定、解釋及說明，原告自應提出其業依規定履行通知義務之相關文件資料供查，此與土地法第43條規定之土地登記效力攸關，核屬被告應依職權審查事項，先予敘明。經查本件原告向被告申請辦理系爭土地所有權移轉登記時，業據提出桃園地院提存所93年12月29日93年度存字第3316號提存書為憑，該提存書雖記載「廖宗光已死亡」等字樣，然依日據時期戶籍謄本資料顯示，固查無廖宗光有配偶及子嗣之情形，惟當時廖宗光戶籍上之戶主為廖珍，係於廖宗光之後死亡，而廖珍有配偶廖阿妹，兩人有子女廖貴榮、廖貴龍、廖秀枝、廖女妹、廖里子、廖寬宏、廖貴妹等繼承人，有桃園縣龍潭鄉戶政事務所95年6月23日桃龍戶字第0950002961號函暨附件（即日據時期戶籍謄本）等影本在卷可稽，是廖宗光於日據時期死亡時，既查無配偶及子嗣，依當時法律規定係由戶主廖珍繼承，而廖珍係於廖宗光之後死亡，則系爭土地自應由廖珍之子女繼承，堪以確定。故原告以無法得知廖宗光有無繼承人為由，主張本件其他共有人（即廖宗光）已死亡而其繼承人之有無不明，逕向桃園地院辦理提存，本於法不合，而桃園地院提存所未予詳查原告有無就其主張原因事實提出形式上之文件資料（即廖宗光除戶戶籍謄本等），率依原告於提存書上所具結之提存原因及事實即『因廖宗光已死亡且無繼承人．．．』等情遽予准許，殊有未洽，自不能據為何有利原告之證明。從而被告以原告未檢附系爭土地共有人死亡除戶戶籍資料及繼承人文件，而依桃園縣政府所檢送該府地政局95年度第2 次登記請示案件研討會會議紀錄，請原告於其95年9 月20日補正通知書到達之日起15日內補正相關文件資料，自屬有據。則被告以原告逾期未為補正，而予以駁回原告、廖天來及王朱玉英等人請求辦理系爭土地所有權移轉登記之申請，所為處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告訴之聲明第2 項課以義務訴訟部分，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述，附此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
第七庭審判長法 官 林育如
法 官 黃秋鴻法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
書記官 蘇亞珍