臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00813號原 告 甲○○被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年1月16日院臺訴字第0960080279號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣民眾檢舉元氣元素國際開發股份有限公司（下稱元氣公司）販售之金鑽塑身衣產品，其廣告標示詞句已涉誇大不實，經行政院衛生署於民國（下同）94年6月28日以衛署藥字第0940026741號函移被告調查結果，以原告係元氣公司（傳銷事業）之參加人，並非元氣公司之受僱人，其獨立提供商品或服務以從事交易，屬公平交易法第2條第4款規定之事業，其於金鑽塑身衣商品廣告（下稱系爭廣告）宣稱「按摩體內細胞、活化細胞，排出體內堆積毒素，燃燒脂肪，達到瘦身的效果。（定脂燃脂）．．腰部酸痛者馬上改善。」等內容，於醫學學理或臨床實驗並無依據，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以95年8月4日公處字第095122號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告新台幣（下同）27萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、系爭廣告「脊椎病變與平衡指數」乙文係原告引據元氣公司教育訓練資料整理而成，被告應對該公司裁罰，而非對原告為之。被告稱元氣公司提供上課使用之簡報，並無不實廣告內容云云，惟參照該公司提供密集訓練教材第10頁第9行：
「初期必須連續穿7週，可加速脂肪歸位、器官定位、塑身等功能。」第11頁第9行：「運用高科技精心研製，具有高度活血、排毒、抗菌等功能。」第11頁第23行：「對尾椎骨做24小時按摩，活化肌肉組織，提高免疫力，使細胞再生改善新陳代謝。」第12頁第4行：「活化組織細胞，分解體內多餘脂肪，排除體內毒素。」第12頁第5行：「具有護理冷虛症，肩膀酸痛、腰痛等功效。」之內容，是系爭廣告所載「按摩體內細胞、活化細胞，排除體內堆積毒素，燃燒脂肪，達到瘦身的效果。（定脂燃脂）．．腰部酸痛者馬上改善。」等內容，確係原告引自元氣公司教育訓練資料，亦有該公司參加人張美玉、李碧瑾可證，且該公司所製發之2004年美夢成真表揚大會，亦商請所謂見證者宣稱金鑽塑身衣商品具有瘦身之效果，故系爭廣告係元氣公司所提供，被告應對元氣公司裁罰，而非對原告為之。
２、原告引據元氣公司教育訓練資料所整理之系爭廣告「脊椎病變與平衡指數」乙文，並未散布不特定人，亦未售予消費者。依公平交易法第2條第4款及第21條第1項規定，原告引據元氣公司教育訓練資料所整理之「脊椎病變與平衡指數」乙文，係以每份200元價格售予參加元氣公司內部訓練之同仁，並未販售不特定人，目的係使參加該公司內部訓練之同仁更易於瞭解該公司所提供之資訊，而該等資料係引據該公司之密集訓練教材，且原告並未對參加該公司內部訓練之同仁銷售商品，僅收取彙整資料之材料費，並非公平交易法所稱之事業，實與公平交易法第21條第1項規定未符。倘原告以廣告方式為虛偽不實或引人錯誤之表徵，藉以銷售商品獲利，原告何須收取200元材料費？故原處分及訴願決定之認事用法均屬違誤。
３、元氣公司確有同意原告印製文件資料，且原告當場發放該份資料予參加人時，該公司人員皆在場，該公司執行長、總經理、董事長亦知情，並讚賞原告所製作之該份文件資料，但原告無法提出元氣公司所出具之同意書。元氣公司密集訓練教材第10、11、12頁文字內容，雖與原告所印製之文件資料有部分文字上差異，但意思與原告所製作之資料相同。原告聲請傳喚張美玉及李碧瑾，渠等為元氣公司之參加人，有關密集訓練教材是否為元氣公司所提供，以及該公司是否有向參加人宣稱金鑽塑身衣商品具有瘦身及改善腰部疼痛之效果，渠等知之甚詳，請傳喚到庭，以查明實情。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；而所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。準此，事業倘於商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反上開規定。
２、原告於系爭廣告宣稱「按摩體內細胞、活化細胞，排出體內堆積毒素，燃燒脂肪，達到瘦身的效果。（定脂燃脂）．．腰部酸痛者馬上改善。」等內容，於醫學學理或臨床實驗並無依據，原告就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，洵堪認定，故被告認其違反公平交易法第21條第1項規定，並無違誤。
３、原告稱系爭廣告係引據元氣公司之教育訓練資料整理而成，被告裁處對象應為元氣公司，而非原告云云，惟：
⑴依公平交易法第2條第4款規定，其他提供商品或服務從事交
易之人或團體，亦為該法所稱之事業。按多層次傳銷事業之參加人，係以參加契約決定其與傳銷事業間之權利義務關係，並非傳銷事業之受僱人，其得自行決定商品價格，並無依附或服從傳銷事業指令之義務，且得獨立提供商品或服務從事交易，核為公平交易法第2條所稱之事業，而應受公平交易法規範。原告既係元氣公司之參加人，並非元氣公司之受僱人，其行為自不應由該公司承擔，且其獨立提供商品或服務以從事交易，核屬同法第2條第4款所稱之事業。
⑵系爭廣告共有23張，據原告坦承，除「元氣元素．金鑽塑身
衣 每個人都有自己的身體密碼」單張廣告外，其餘22張廣告，及該廣告宣稱：「按摩體內細胞、活化細胞，排出體內堆積毒素，燃燒脂肪，達到瘦身的效果。（定脂燃脂）．．腰部酸痛者馬上改善。」等內容，皆因原告為推銷系爭廣告商品所審核、印製，並經元氣公司表示系爭廣告確實非其所製作，且元氣公司之參加人王君亦表示系爭廣告確實向原告所購買，故原告核為本案廣告行為主體，殆無疑義。
⑶有關元氣公司是否為本案廣告行為主體之部分，因該公司於
91年3月12日向被告報備銷售系爭廣告商品，其廣告文宣僅有「元氣元素．金鑽塑身衣 每個人都有自己的身體密碼」單張廣告，且原告表示系爭廣告共23張，僅有該單張廣告為元氣公司所製作。至元氣公司之會員究有無私下製作、銷售系爭廣告，該公司並不知情且未曾發現原告有散發系爭廣告之行為，或曾發現參加人持有系爭廣告。且該公司已有公告表示，其經銷商自行印製之宣傳資料或DM，未經該公司審核同意，不得使用該公司之商標及名稱，亦不得有誇大療效等不實之文字，而原告散發之系爭廣告上並無該公司總管理處之戳章，難謂原告經該公司之同意而散發。再者，元氣公司表示其教育訓練課程並未發放任何教材講義，僅有簡報及白板說明，而原告於被告調查過程中，亦未提供任何教育訓練相關資料，被告爰依現有事證，認元氣公司對於原告製作及散發系爭廣告行為皆無任何參與之事實，亦無法證實其明知原告以該公司名義散發系爭廣告，而仍不為反對之意思表示默許其散發，尚難僅以原告於系爭廣告上載有該公司名稱即遽認其為本案廣告之行為主體。
⑷原告於被告調查程序中並未提供系爭廣告所引據之資料來源
，並於95年3月15日表示放棄提供相關事證，復於本件訴訟始提出所謂「密集訓練教材」之資料，其是否確為元氣公司所提供及可否採信，尚有疑義。原告雖為元氣公司之參加人，然其可自行決定商品價格，且得獨立提供商品或服務從事交易，屬公平交易法第2條第4款所稱之事業，其與元氣公司是否違反公平交易法第21條第1項規定，本應分別認定是否符合該等規定之構成要件。縱其所製作之廣告內容係援引自元氣公司之內部教育訓練資料，惟原告未經該公司授權擅自製作系爭廣告，本應負廣告主應盡之查證義務，尚不得僅以援引他人之資料即據以卸責，故其所提爭點本身並無礙原告為本案廣告行為主體以及散發不實廣告事實之認定。
４、原告稱系爭廣告並未散布予不特定人，亦未售予消費者云云。惟原告坦承其印製系爭廣告約500份，並自92年5月至94年10月間，於每週三之教育訓練課程銷售系爭廣告，共銷售約300份，所銷售對象為參與元氣公司教育訓練課程之人員。
另元氣公司表示其每週三舉辦教育訓練課程，由該公司「特約商職級」以上之參加人，採自由報名方式參加，上課地方為該公司大樓，每次約60至100人不等，原則上曾上過相關課程者即毋須再參加。是原告既為元氣公司之參加人，其得自行決定商品價格，核屬公平交易法所稱之事業，其於每週三以定點銷售方式散發系爭廣告，時間長達2年多之久，且散發約300份，按其散發廣告之方式、地點及散發對象，係屬直接或間接使非特定之一般或相關大眾得共見共聞之傳播行為。至其收取200元與否及其所稱目的係使參加元氣公司內部訓練之同仁更易瞭解該公司所提供資訊云云，顯屬辯詞，並無礙上開廣告行為之認定。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；．．」分別為公平交易法第21條第1項及第41條前段所規定。
二、本件民眾檢舉元氣公司販售之金鑽塑身衣產品，其廣告標示詞句已涉誇大不實，經行政院衛生署於94年6月28日以衛署藥字第0940026741號函移被告調查結果，以原告係元氣公司（傳銷事業）之參加人，並非元氣公司之受僱人，其獨立提供商品或服務以從事交易，屬公平交易法第2條第4款規定之事業，其於金鑽塑身衣商品廣告即系爭廣告宣稱「按摩體內細胞、活化細胞，排出體內堆積毒素，燃燒脂肪，達到瘦身的效果。（定脂燃脂）．．腰部酸痛者馬上改善。」等內容，於醫學學理或臨床實驗並無依據，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以95年8月4日公處字第095122號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告27萬元罰鍰，原告不服，循序提起本件行政訴訟，並以事實欄所示各節據為爭議。惟查：
１、公平交易法第2條第4款所規範之事業，包括其他提供商品或服務從事交易之人或團體。按多層次傳銷事業之參加人，係以參加契約決定其與傳銷事業間之權利義務關係，並非傳銷事業之受僱人，其得自行決定商品價格，且得獨立提供商品或服務從事交易，核屬公平交易法第2條第4款所稱「事業」，自應受公平交易法規範。查原告係元氣公司之參加人，並非元氣公司之受僱人，其確有實際提供商品從事交易之事實，且系爭廣告乃92年5月間由原告製作，並於92年5月至94年10月間由原告以每份200元販售予元氣公司之參加人，而其製作系爭廣告之目的係為推廣銷售金鑽塑身衣產品，進而獲取利益（以上均詳參原告於95年3月1日在被告處接受訪談之陳述紀錄第2頁所載），足認系爭廣告之行為主體為原告，並為公平交易法所規範之事業主體。
２、按公平交易法第21條第1項構成要件為：「事業在商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，所稱「虛偽不實」，係指行為人商品或服務之表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所謂「引人錯誤」，則係指表示或表徵不論是否與事實相符，惟其表示或表徵已足以引起相當數量之一般相關或大眾錯誤之認知或決定者。因此，表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤之判斷，應就系爭廣告合併觀察整體印象及效果，是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為考量要件。經查，原告於系爭廣告宣稱「按摩體內細胞、活化細胞，排出體內堆積毒素，燃燒脂肪，達到瘦身的效果。（定脂燃脂）．．腰部酸痛者馬上改善。」等語，則具有普通知識經驗之一般大眾於接觸到系爭廣告時，施以普通之注意力，合併觀察整體之印象及效果，將認為其推廣銷售之金鑽塑身衣產品具有活化細胞、排毒、定脂燃脂、瘦身、改善酸痛等功效，惟該等功效於醫學學理或臨床實驗並無依據，故系爭廣告宣稱內容顯涉誇大不實，足以引起交易相對人錯誤之認知或決定，核為虛偽不實及引人錯誤之表示，至堪認定，是原告之行為已屬違反公平交易法第21條第1項規定，被告依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告27萬元罰鍰，經核並無違誤。
３、原告主張系爭廣告係引據元氣公司之教育訓練資料整理而成，故被告裁罰對象應為元氣公司，而非原告云云。然如前述，原告於被告進行調查時（甚至本院審理時），已自承系爭廣告為原告本人製作銷售，非元氣公司製作散發，且其未能證明系爭廣告為元氣公司授權原告以該公司名義製作銷售，尚難僅以原告於系爭廣告上載有元氣公司名稱即遽認該公司為系爭廣告之行為主體，況原告於95年3月1日在被告處接受訪談時表示，其製作系爭廣告之目的係為推廣銷售金鑽塑身衣產品，且元氣公司之參加人王○○亦表示系爭廣告確實向原告所購買，故原告核為系爭廣告之行為主體，殆無疑義。原告雖為元氣公司之參加人，然其可自行決定商品價格，且得獨立提供商品或服務從事交易，屬公平交易法第2條第4款所稱之事業，則原告或元氣公司是否違反公平交易法第21條第1項規定，原應各自認定事實並適用法律。縱（假設）原告製作銷售系爭廣告之內容，係引用元氣公司之密集訓練教材內容（原告聲請傳喚證人張美玉及李碧瑾之目的，亦僅為證明其製作銷售之系爭廣告內容源自於元氣公司之密集訓練教材），惟原告未經元氣公司之授權，亦未盡廣告主應盡之查證注意義務，即於系爭廣告為虛偽不實及引人錯誤之表示，難謂毫無過失，而原告既為系爭廣告之行為主體，自須對其廣告內容，負起相關法律責任，原告上開陳述，顯為推諉之詞，並不足採。
４、原告稱系爭廣告並未散布予不特定人，亦未售予消費者云云。按公平交易法第21條第1項所稱表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤之判斷，應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事，亦即應就廣告合併觀察整體印象及效果，是否足以影響具有普通知識經驗之一般或相關大眾為合理判斷並作成交易決定為考量要件（被告對於公平交易法第21條案件之處理原則，其規定可資參照）。經查原告散發系爭廣告之對象（即參加元氣公司訓練課程之參加人或特約商），並非固定一成不變，且元氣公司之參加人王○○除以200元之對價向原告購買取得系爭廣告使用（藉以銷售推廣銷售金鑽塑身衣產品）外，並代本案檢舉人以200元之對價向原告購買取得系爭廣告使用（藉以銷售推廣銷售金鑽塑身衣產品），而原告製作系爭廣告之目的，亦係為推廣銷售金鑽塑身衣產品（見原處分卷附檢舉人函、參加人王○○澄清函及95年1月23日接受被告訪談之陳述紀錄，暨原告95年3月1日接受被告訪談之陳述紀錄），堪認原告為公平交易法第21條第1項所規範之廣告事業主體，應負廣告商品真實之義務。
三、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。被告以原告為公平交易法第2條第4款規定之事業，而其於系爭廣告宣稱之內容，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，核已違反公平交易法第21條第1項規定，經被告衡酌其違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序危害程度及持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等因素，依公平交易法第41條前段規定，以95年8月4日公處字第095122號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告27萬元罰鍰，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
書記官 方偉皓