臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00846號原 告 林志建（林文平遺產管理人）訴訟代理人 羅瑞洋 律師被 告 臺北縣新莊地政事務所代 表 人 甲○○（主任）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 全坤興業股份有限公司代 表 人 乙○○董事長）住訴訟代理人 林慶苗 律師複 代理人 曾憲忠 律師
張智超 律師上列當事人間因所有權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國96年1 月4 日北府訴決字第0950680023號（案號：00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣林芥長、林國勝、林秉和、林國豐、林金村、林玉蘭、林東欣、林東男、林紫玲、林妙娟等10人，合計持有臺北縣新莊市○○段○○○號土地三分之二所有權，依土地法第34條之
1 及土地法第34條之1 執行要點等相關規定，檢具相關證明文件於95年5 月12日向被告臺北縣新莊地政事務所申請辦理土地買賣移轉登記予參加人全坤興業股份有限公司，於辦理登記期間，未會同辦理之共有人林文平（94年1 月11日死亡，持分三分之一）繼承人之一即原告於同年月16日向被告申請異議，請求停止受理該登記案件，經被告審查該異議於法未合，遂於同年月18日以北縣莊地登字第0950008161號函復原告，並於同日完成登記，原告復於同年月20日及同年7 月18日函請撤銷上開買賣登記案，被告分別於同年月26日以北縣莊登字第0000000000函及同年7 月25日北縣莊登字第0950011903號函否准所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠本案爭執點如下：
⒈林芥長等人通知原告行使優先購買權，是否事先通知？⒉本件有無土地法第34條之1 執行要點第9 點第3 款的適
用？⒊本件有無違反遺贈法第8條及第42條？⒋本件有無土地法第34條之1第10點第8款但書的適用？⒌本件有無土地法第69條的適用？㈡原告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴95年5 月12日、95莊登字第159860號新莊地政事務所
違背法令受理不具備土地法第34條之1 要件之移轉登記，並逕為移轉登記。
⑵95年5 月16日原告收受新莊稅捐處同年月15日北稅莊
一字第0950016375號函始悉相對人等業於同年4 月23日簽約買賣係爭土地，並於同年5 月2 日收件0000000000000 號現值申報土地增值稅辦理移轉過戶，乃提出異議書。
⑶被告於95年5 月18日北縣莊字0000000000號函復否准
異議，並於當日完成移轉過戶登記。參加人旋於同年
6 月1 日高估現值數倍向國泰世華銀行融資6 億元。更於同年月12日即移轉過戶登記於第三人陳進幸，並於同年7 月3 日以95莊字第226930號完成登記，以逃避原告追索。
⑷原告不服乃於95年5 月20日、同年月23日、同年7 月
18日函請撤銷原處分。被告於同年5 月26日、同年7月25日先後以北縣莊地登字第0950008475號及0000000000號函否准。惟經台北縣政府地政局受理原告同年
7 月24日申請召開協商會議，該局於同年8 月8 日以北府地資字第0950571011號函復會議記錄，其結論乃基於被告僅為形式審查，不為實質審查之理由，否准同意撤銷原處分，並建議得依訴願法規定提起訴願，併循司法途徑解決。
⑸基上所述，被告並未給付任何處分書給原告，而是原
告於95年5 月19日列印土地謄本時，始知該共有土地於同年月18日已過戶；原告於同年月16日收受新莊稅捐處土地增值稅申報函時，復始知該土地於同年4 月23日已被售出，原告方提出異議，申請撤銷原處分，嗣迭經申訴不得結果，後乃以台北縣政府地政局95年
8 月8 日北府地資字第0950571011號函為訴願依據提起訴願。程序上，被告95年5 月18日北縣莊字登字0000000000號函復異議函可視同原處分，台北縣政府地政局95年8 月8 日之函復，應等同復查程序。原告依原行政處分復查決定機關台北縣政府95年8 月8 日函於30天內提起訴願，當符合訴願法第14條之規定，並無逾越法令規定期間，其應受理而不受理不符行政救濟之立法宗旨。
⒉實體部分
⑴土地法第34條之1 及其執行要點，排除民法819 條之
適用，乃因共有土地之各共有人，其為分別共有者，固各得自由處分其應有部份，惟對於共有土地為全部之處分、變更、及設定負擔等，須得全體共有人之同意始得為之。然取得共有人之全體同意，有事實上之困難，為免少數不同意，影響土地之充分有效利用及妨礙都市計畫之推行，更新與整體經濟之發展，乃特定本條文。概部分共有人依該條規定出賣共有土地，就該共有人而言，除出售其應有部分外，亦出賣他共有人之應有部分。故對他共有人之應有部份，僅有權代為處分，而非剝奪他共有人之優先購買權，是在處分程序上應更加嚴謹，俾免盜賣他共有人應有部份之財產而損害他共有人之優先承購權。就擬出售之共有土地，仍有事先就其應有部份通知他共有人是否願意優先購買之責，該徵求他共有人是否優先承買購之手續，應準用土地法第104 條第2 項規定。亦即優先購買權人於接到出賣通知十日內（或其指定期日）不表示者，其優先購買權視為放棄。查本件移轉登記不合土地法第34條之1 及其執行要點如下：
①未事先以書面通知他共有人，此有下述文件證明：
按95年4 月24日老松郵局401 號存證信函之寄出
日與被告同年5 月12日受理土地登記申請書及土地增值稅免稅證明書中之土地買賣契約訂約日為同年4 月23日，該訂約日與出售土地價款定金之10張支票收受日期即95年4 月3 日至同年月24日相較等，足證其他共有人是事後通知，而非事先通知。
查前開存證信函說明四：「償付方法及期限：⒈
民國95年5 月10日上午10時正在台北市○○區○○街○段115 號簽訂買賣契約時，買方給付總價款20% 計新台幣0000000 元整（未含林文平之持分三分之一在內）作為簽約金。」，核與簽訂買賣契約之簽約日即95年4 月23日，及其收受出賣土地價金支票日期即95年4 月3 日至同年月24日相矛盾，足見通知函之不實虛構。
再查，前開存證信函說明五：「受通知人主張優
先承購權請於民國95年5 月10日上午10時親自○○○區○○街○ 段○○○ 號三樓簽訂買賣契約…。
」，原告於同年4 月25日收受該函後立即於同年
5 月3 日即十日內以台北光復郵局12號存證信函函覆優先承購之意按法無硬性明定優先承購之意思表示方式，是原告須待明瞭實際情況再決定由共有人林文平繼承人中之一人或繼承人全體共同承購，於法並無不合。原告依函示於同年5 月10日上午10時邀同地政士張坤河前往簽約。然該函通知人及參加人均無到場，顯置原告於無法主張優先承購權之地。綜上事證，本件土地移轉登記不符土地法34條之1 執行要點之程序法制，應屬違法之錯誤登記，應請准於撤銷者一。
②按內政部82年6 月19日台（82）內地字第8208150
號函略以：「…故本部訂頒之土地法第34條之1 執行要點八、㈣（即今執行要點第9 點第3 款）規定：『依本法條規定處分全部共有土地，如處分後共有權利已不存在，而他共有人已死亡有繼承人或死亡絕嗣者，部分共有人得直接申辦所有權移轉登記，免辦繼承或移轉管理人登記。』，係指依該法條處分後，共有權利已不存在，而他共有人已死亡者而言。」，原告主張上開規定違法，且本件無該要點之適用：
民法第759 條規定：「因繼承於登記前已取得不
動產物權者，非經登記不得處分其物權。」，系爭土地原告之持分，是因繼承而取得，原告未經登記不得處分其物權，而所謂非經登記不得處分其物權，是指未經登記即予處分者，應屬違背第
759 條之禁止規定，亦無從依土地法及土地登記規則之規定為登記，然而亦無從發生不動產物權變動之效力（請參謝在全先生所著民法物權81年修訂版上冊第91頁）。
其他共有人依土地法第34-1條規定，出售共有土
地，性質上亦是代理未同意之共有人出售，故呈給被告之土地登記申請書義務人之附表，仍需將原告列出。是原告既未經登記，應不得處分系爭物權，上開要點稱免辦繼承登記，已是違背禁止規定，應屬無效。被告依要點辦理，自是違法。
況且退一步言，縱是有效，上開要點是指依該法
條處分後，共有人死亡之情形，而本件是在土地處分之前已有共有人死亡，尚未辦理繼承登記，即不符該要點之適用。即本件土地於95年4 月23日簽約處分後，共有權利已不存在之情況下，共有人死亡者始可適用。倘在土地處分前即已死亡，尚未辦理繼承登記，則其共有權利尚存在，即不符該法條之適用。
本件共有人林文平於94年1 月11日死亡在先，該
共有土地申請移轉登記日即95年5 月12日及買賣契約訂約日即同年4 月23日均係在後，不符該法意旨已如前述，本件原告之共有權利尚存，被告自不應允許移轉登記，無土地法34條之1 之適用至明，此請撤銷者二。
③依財政部89年11月21日台財稅第0000000000號函及82年7 月16日台財稅第000000000 號函意旨略以：
「…持分共有土地之部份共有人死亡，其繼承人在未辦理繼承登記前，其他共有人依土地法第34條之
1 規定處分共有土地時，稅捐稽徵機關自應受理其土地移轉現值申請，惟其屬共有人繼承部分於辦理產權登記時仍應依遺產及贈與稅法第42條規定辦理。」查遺產及贈與稅法第42條明定：「地政機關辦理移轉登記時，應通知當事人檢附遺產稅各項證明書，否則不得逕為移轉登記。」，本件就被告繼承林文平之部分，應有上開法條之適用。而95年5 月被告准許移轉登記時，原告並未繳清遺產稅，被告亦未通知當事人繳付遺產及贈與稅法第42條規定之各項證明書，即准為移轉登記，自是違法。被告及參加人辯稱：「依土地法第34-1條執行要點第十點第4 款之規定，本案不違背上開法條云云」。查：
原告主張土地法第34-1條執行要點第十點第4 款
之規定，已違背上開法條之規定，應屬無效，不得將該第4 款之規定，視為補充規定。上開法條規定之立法理由，旨在保護國家遺產稅
之收取，若可以提存金代替，則將產生漏洞。因繼承人可以串通其他共有人及買受人以高價低賣之方式提存較少之價金，而將價值較高之不動產先為移登記，是被告及參加人所辯，應無足取。
被告未依法行政，逕為移轉登記不僅違反前開規
定且有違同法第8條 ：「遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記。…」之規定，桀誤既成，自應本諸職權逕行更正，以符法紀，此請撤銷者三。
④按土地法第34條之1 執行要點第10點第8 款但書明
定：「但如他共有人在辦竣登記前，對優先購買權有所爭執，並以書面提出異議，除其優先購買權依法視為放棄外，登記機關應駁回登記之申請，俟優先購買權爭執解決後再行受理登記之申請。」。本件原告於95年5 月16日收到新莊稅捐分處95年5 月15日北稅莊一字第0950016375號函，知悉部份共有人業於同年4 月23日簽約出售共有土地並於同年5月2 日為土地移轉現值申報（此申報乃辦理土地移轉登記之一環）之當日，即以書面提出異議，被告罔顧事實，不僅於同年5 月12日於土地登記申請書未備齊必要文件情形下收件受理，更於同年月15日以電話通知補件，不理會原告同年月16日之異議，俟其他共有人同日補正後，於同年月18日迅准予登記完畢。被告於答辯狀主張，上開第8 款但書已為內政部於93年8 月2 日修正刪除，應依土地登記規則第97條辦理。惟查，原告已於95年5 月16日書面異議函附原告95年5 月3 日之存證信函，原告於存證信函已明白要主張優先購買，已符合上開規則第97條之規定：「優先購買權人以書面提出異議，並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買。」之情形。況且原告依林芥長等人之通知，於95年5月10日上午10時要去簽約，現場卻無人，顯見林芥長等人並無依通知條件出賣予原告，此亦已符合上開規則之規定。是被告未駁回登記之申請，應已違法。倘非原告申請謄本必然被蒙鼓裡，其不符土地登記規則及前揭法令之程序法制，不無圖利瀆職之嫌，此請撤銷者四。
⑤依95年6 月14修正之土地法第69條：「登記人員或
利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關自行更正之。」，原告請求台北縣政府地政局按前揭法令為補救措施，仍遭該局以被告僅就土地法第34條之1 審查，僅屬形式審查而非實質審查為由，不為補救，此亦是登記錯誤之一種，且是登記人員之疏忽，登記機關應可自行更正，被告不為更正，並駁回原告之異議，原告應可訴請被告之處分。如是觀之，稅務機關、地政機關均不把關，上級機關不為糾正任由部份共有人利用該法條造假胡為，侵害人民財產權益，當非土地法第34條之1 立法旨意，此請撤銷理由者五。綜上事由，懇祈惠賜平反，以維財產權益而符法治為禱。
㈢被告主張之理由：
⒈按最高法院65年台上字第2113號判例要旨：土地法34條
之1 第4 項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，茍共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。次按土地登記規則第97條第3項規定：「依前二項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。」，依原告所附回覆林芥長等十人通知出賣土地及徵詢是否依同一條件優先承購之存證信函即台北光復郵局（台北36支局）95年5 月
3 日存證信函第12號所載述，僅敘明請林芥長先生等十人擲下土地買賣與參加人簽訂之買賣契約影本各一份俾利原告審閱後斟酌是否實施共同或單獨優先承購該筆土地，其並未依土地法第34條之1 執行要點第11點第2 款規定於接到出賣通知後十日內直接表示願以相同條件優先購買。是被告准予林芥長等十人申請土地移轉登記之處分並無違誤。再者，依最高法院65年台上字第853 號判例要旨：「土地法第34條之1 第4 項規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104 條第2 項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣無效而塗銷其依法所為之登記。」故原告請求撤銷原登記之處分並無理由。
⒉查原告指稱：林芥長等十人95年4 月24日老松郵局第40
1 號存證信函通知寄出日期為95年4 月24日，為系爭申請案所附契約書立契日95年4 月23日之後，是事後通知，而非事先通知；林芥長先生等十人收受參加人買賣土地價金支票日期為95年4 月3 日至同年月24日為受通知日同年月24日之前，是為事後通知；且渠等收受參加人之支票日期亦與通知函所訂95年5 月10日上午10時償付日期不符，而原告依通知函所訂日期95 年5月10日上午10時前往簽約惟通知人及承買人均未到場云云。按上述簽約日期雖係於通知日之後且於通知函所訂日期前收受支票，惟林芥長等十人與參加人於95年5 月12日送件至原告辦理移轉登記前既已通知原告，難謂非事先通知，且無損及原告於通知後十日內主張優先購買及依同樣條件償付價金之權利。另老松郵局第401 號存證信函說明
四：「償付方法及期限：民國95年5 月10日上午10時正在台北市○○區○○街二段115 號簽訂買賣契約時，買方給付總價款20% 計新台幣1,961,100 元整（未含林文平之持分三分之一在內）作為簽約金。」，係指原告於通知後十日內表示優先購買者，應於該日辦理簽訂買賣契約事宜，非指參加人須於該日簽約及支付價金，至通知人是否虛偽欺瞞非被告所能審認，原告95年5 月16日異議書亦無提出相關明確事證證明出賣人未依通知條件出賣者，被告自難依相關規定駁回登記申請案。
⒊按土地法第34條之1 執行要點第9 點第3 款規定：「依
本法條規定處分全部共有土地，如處分後共有權利已不存在，而他共有人已死亡有繼承人或死亡絕嗣者，部分共有人得直接申辦所有權移轉登記，免辦繼承或遺產管理人登記。」，上開規定係指他已死亡共有人之繼承人未主張優先購買權，依該規定於處分後共有權利既已不存在，會同申請登記之共有人得直接申辦所有權移轉登記，免辦繼承或遺產管理人登記而言，原告所陳，顯係誤解；另依土地法第34條之1 執行要點第10點第4 款規定：「以他共有人之繼承人為提存對象時，應依提存法第17條規定在提存書領取提存物所附條件欄內記明『提存物受取人領取提存物時，應依遺產及贈與稅法第42條檢附遺產稅完（免）納證明書』後，持憑法院核發之提存書，並檢附繼承人現在之戶籍謄本及繼承系統表，且於繼承系統表記明『如有遺漏或錯誤致他人受損害者，申請人願負法律責任。』並簽名後申辦登記。」，是以林芥長等十人申請以土地法34條之1 處分共有土地於法並無違誤亦無違反遺產及贈與稅法第8 、42條之規定，原告所述，亦無可採。
⒋查原告所稱：「土地法第34條之1 執行要點第10點第8
款但書明定：『…但如他共有人在未辦竣登記前，對優先購買權有所爭執，並以書面提出異議，除其優先購買權已依法視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請，俟優先購買權爭執解決後，再行受理登記之申請』。」，上述規定內政部業於93年8 月2 日以內政部內授中辦地字第0930724572號令修正刪除，而查土地登記規則第97條已明定「…依前二項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。」，本案原告未能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買，請求撤銷原登記之處分並無理由。
⒌按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效
力。」，次按土地法第34條之1 執行要點第11點規定略以：「…（五）本條項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。…」，是以本案既非屬土地法第69條規定之登記錯誤而得更正之情形，被告依法審查系爭土地買賣登記申請案於法無不符並登記完畢，無法據以撤銷該登記申請案，原告若認係對造申請人有不法情事而認覺有損害，應循司法途徑向該對造申請人請求損害賠償。
⒍綜上所陳，本所就本案處理認事用法並無不當，原告復提行政訴訟顯無理由，謹陳鑒核依法駁回。
㈣參加人主張之理由：
⒈程序方面
⑴本件原告起訴狀第一頁案由「主旨」記載：原告因被
告95年5 月12日收件95莊登字第159860號土地所有權移轉登記申請案依土地法34條之1 所為登記之處分，不服訴願決定提起本件行政訴訟云云，可見原告起訴主張被告所為之行政處分為被告對上揭95年5 月12日收件95莊登字第159860號土地所有權移轉登記事件所為核准登記之處分。原告早於95年5 月20日已知悉上揭核准登記處分，此有原告95年5 月20日向被告機關及台北縣政府提出請求撤銷登記之申請書可稽（見被告機關呈庭送辦資料卷第55頁），乃竟遲至同年9 月
6 日始提起訴願，顯已逾越法定卅日訴願期間，原告之訴願並非適法，其提起本件行政訴訟亦非合法。雖訴願決定書謂：系爭登記處分係於95年5 月18日所為，訴願人於95年5 月19日知悉，隨即於同年月20日以「申請書」向原處分機關要求撤銷系爭登記處分，依訴願法第59條規定視為已在法定期間內提起訴願，仍屬在法定救濟期間所為等語（見鈞院卷第41頁第4 行）。惟按同條但書規定：「但應於卅日內補送訴願書」，本件原告並未在95年6 月20日提出申請書（視同提起訴願）後，依上揭法條規定於卅日內補送訴願書，自不能發生視為已在法定期間內提起訴願之法律效力，原訴願決定未見及此，竟認原告已在法定期間內提起訴願，顯有未洽，特予敘明。
⑵次查原告起訴狀所附證物4 、9 、10、11原告在證物
欄註明等同原處分，惟查證4 為本案土地買賣雙方所提出之土地登記申請書，證9 、10為台北縣政府函，均非被告機關所制作之文書，原告竟指該等文書等同原處分，殊屬無稽。至於證11被告函文僅敘述其核准系爭土地所有權移轉登記處分之法律上理由，性質上屬於觀念通知，亦非行政處分，原告指其等同原處分，亦非實在。
⑶又按土地法第34條之1 規定之優先承買權，並未如同
法第104 條第2 項後段設有出賣人未通知優先承買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣無效而塗銷其依法所為之登記，亦即前者（34條之1 ）之優先承買權係屬債權性質，非若後者（104條第2 項）具有物權之效力，迭經最高法院著有65年台上第853 號、68年台上字第2857號、68年台上字第3141號判例可稽（參證一）。依上揭判例意旨，不同意處分之共有人對地政機關已完成所有權移轉登記之處分，並無請求撤銷登記之權利，故原告提起本件行政訴訟請求撤銷被告機關所為核准登記處分，於法殊有未合。
⒉實體方面
⑴按土地法第34條之1 第2 項規定共有人依前項規定為
處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人，上揭法條所稱之處分、變更或設定負擔係指向地政機關申請處分、變更、設定權利登記之物權行為，此觀諸內政部頒土地法第34條之1 執行要點第8 點第
1 款、第9 點第1 款規定甚明（參證二）。原告主張共有人係於95年4 月24日以存證信函通知原告處分共有土地，但土地買賣契約日期為同年月23日，收受土地價款及定金支票日期為同年月3 日至24日，可見是事後通知，而非事先通知，具通知為不實虛構云云，顯係不諳法條文義內涵，以致發生誤解，原告此項主張顯非可採。
⑵原告又主張共有人95年4 月24日所發郵局存證信函（
見原證一）通知共有人如行使優先承買權，應於95年
5 月10日上午親至台北市○○街○ 段○○○ 號3 樓簽訂買賣契約，原告於收函後立即於同年5 月3 日以郵局存證信函函覆（見原證二）要優先承購，伊並於96年
5 月10日到場簽約，但通知人無一人到場，原告全無可能簽約，顯不符上揭執行要點之程序，被告所為應屬違法之錯誤登記云云。惟查：
①原告所發95年5 月3 日郵局存證信函並未表明願依
共有人通知之出賣共有物同一條件優先承購，而係在函內表示（1 ）不同意出售處分（2 ）同意辦理土地協議分割登記為單獨所有（3 ）通知內容尚欠土地重要事項之敘明，故請擲下本件土地與全坤興業公司所簽訂契約影本，俾利寄件人審閱後斟酌是否共同或單獨優先承購該筆土地等語（見原證二）。
②原告主張95年5 月10日有依通知到場簽約乙節，徒
託空言，已無足採。況原告未於收受通知後十日內為行使優先承買權之意思表示，又未於95年5 月10日到場攜款與處分之共有人完成簽約付款，難認已合法行使優先承買權。
③被告審查結果認定共有人已踐行上揭執行要點程序
，因而為系爭所有權登記核准之處分，洵屬合法，原告主張被告所為核准登記處分為違法，殊屬無稽，自無足採。
⒊又按上揭執行要點第9 點第3 款規定：依本法條規定處
分全部共有土地，如處分後共有土地權利已不存在，而共有人已死亡有繼承人者，部分共有人得直接申辦所有權移轉登記，免辦繼承登記，此項規定旨在簡化登記手續，以免因共有人死亡未辦理繼承登記成為其他共有人處分土地之障礙。本案原告之父已死亡，其共有土地之應有部分縱尚未辦妥繼承登記，依上揭要點特別規定，同意處分土地之共有人於處分土地時可免辦繼承登記。原告竟主張上揭要點規定係共有人處分後，共有人權利已不存在，而他共有人已有死亡始可適用，倘若在土地處分前已有死亡，尚未辦理繼承登記，因其共有權利尚存在，即不符該法條之適用云云，自屬曲解上揭要點規定，應無可採。
⒋按上揭執行要點第10點第4 款規定：以他共有人之繼承
人為提存對象時，應依提存法第17條規定在提存書領取登提存物所附條件欄為記明「提存物受取人領取提存物時，應依遺產及贈與稅法第42條檢附遺產稅完（免）納證明書」後，持憑法院核發之提存書，並檢附繼承人現在之戶籍謄本及繼承系統表，且於繼承系統表記明「如有遺漏或錯誤致他人受損害，申請人願負法律責任」，並簽名後申辦登記，( 見參證二) 。本案土地登記申請書所附法院提存書及繼承系統表均已切結加註前述要點規定之文字記載( 見被告參辦資料第34頁、第31頁) ，顯已符合上揭要點規定，且未違背遺產贈與稅法第42條或違反同法第8 條遺產稅未繳清前不得分割遺產之規定，原告主張被告所為系爭處分有違反上揭遺贈稅法規定云云，實係誤解法令，顯不足採。
⒌原告又主張土地法第34條之1 執行要點第10點第8 款但
書明定「‧‧‧但如他共有人在未辦竣登記前，對優先購買權有所爭執，並以書面提出異議，除其優先購買權已依法視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請，俟優先購買權爭執解決後，再行受理登記之申請」原告已於95年5 月16日提出異議，被告竟於同年月18日准予登記，顯然不符前揭要點規定云云。惟查，上述規定內政部業於93年8 月2 日以內政部內授中辦地字第0930724572號令修正刪除( 見參證二) ，現行土地登記規則第97條巳明定「‧‧‧依前二項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。」（見被告參辦資料第72頁）本件原告所提出之95年5 月3 日存證信函未能證明在通知期限內行使優先承買權，已如前述，被告機關毋須適用前揭97條規定駁回登記之申請，故被告所為處分要無違反法令規定可言。
⒍按土地法第69條規定登記人員或利害關係人，於登記完
畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。又土地登記規則第13條規定土地法第68條第1 項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者。本案依原告主張事實並非登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符，自非登記錯誤，原告主張伊申請被告及上級機關依上揭法令為補救措施，乃竟不為補救，侵害人民財產權益云云，自屬曲解法令，尤無足採。
⒎綜上所述，原告之主張俱非實在，原處分及原訴願決定
並無違誤，原告之訴顯無理由，參加人為此狀請鈞院明鑒賜為判決如答辯聲明，以符法制，並保權益，實感法便。
理 由
一、程序部分：㈠按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日
內為之（第1 項）。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。」、「訴願人在第14條第1 項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已難法定期間內提起訴願。」訴願法第14條及第57條分別定有明文。
㈡查系爭登記處分係於95年5 月18日完成，本件原告隨即於95年
5 月20日以「申請書」向被告要求撤銷系爭登記處分，其已對系爭登記處分表示不服至明，揆諸首揭規定，原告已在法定期間內合法提起訴願，本院準備程序中，已對被告及參加人闡明，渠等亦表不再爭執，記明在卷，合先敘明。
二、實體部分：㈠按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永
佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算（第1 項）。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之（第2 項）。..共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購（第4 項）。..」土地法第34條之1 定有明文。又「申請土地移轉登記時，依土地法第34條之1 第4 項或農地重劃條例第5 條第2 款、第3 款規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣（第1 項）。..依前2 項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請（第3 項）。
」土地登記規則第97條亦有明文。而「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104 條第2 項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。」復為土地法第34條之1 執行要點第11點第2 款所明定。可知，土地部分共有人欲出賣共有之土地，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意即得為之，但應於處分前事先通知他共有人徵求其是否優先購買，如他共有人於期限內表示願以同樣條件優先購買，則登記機關應駁回其登記之申請；反之，若他共有人於接到部分共有人出賣之通知後10日內不表示者，視為放棄優先購買權，先此敘明。
㈡緣訴外人林芥長、林國勝、林秉和、林國豐、林金村、林玉蘭
、林東欣、林東男、林紫玲、林妙娟等10人，合計持有臺北縣新莊市○○段○○○號土地3 分之2 所有權，依土地法第34條之
1 及土地法第34條之1 執行要點等相關規定，檢具相關證明文件於95年5 月12日向被告臺北縣新莊地政事務所申請辦理土地買賣移轉登記予參加人全坤興業股份有限公司，於辦理登記期間，未會同辦理之共有人林文平（94年1 月11日死亡，持分3分之1 ）繼承人之一即原告於同年月16日向被告申請異議，請求停止受理該登記案件，經被告審查該異議於法未合，遂於同年月18日以北縣莊地登字第0950008161號函復原告，並於同日完成登記，原告復於同年月20日及同年7 月18日函請撤銷上開買賣登記案，被告分別於同年月26日以北縣莊登字第0000000000函及同年7 月25日北縣莊登字第0950011903號函否准所請。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，準此，本件爭執之重點厥為被告系爭登記處分是否違法。
㈢查訴外人林芥長等10人共持分座落臺北縣新莊市○○段○○○號
共有土地3 分之2 ，於95年5 月12日會同參加人全坤興業股份有限公司代表人乙○○，向被告申請土地所有權移轉登記，經被告審查申請人檢附95年4 月24日通知原告是否行使優先購買權之老松郵局第401 號存證信函（見原處分卷第24頁、第44頁）及原告於95年5 月3 日回復訴外人等之台北光復郵局第12號存證信函（見原處分卷第39頁），因原告回復之上揭存證信函明載：「⑴不同意本件之出售處分亦即反對該筆土地全部以買賣方式處分。⑵同意辦理共有土地協意分割登記為單獨所有，俾利貴方應有部分土地之處分與收益。⑶通知內容尚欠土地交易其他有關重要事項之敘明，故請擲下本件土地買賣與第三人全坤興業股份有限公司簽訂之買賣契約影本各壹份，俾利寄件人審閱後斟酌是否實施共同或單獨優先承購該筆土地為荷。」等語，被告因認林芥長等10人於出賣系爭土地辦理土地所有權移轉登記前，已履行通知原告之義務，且原告於收受通知後，雖於10日內函復，但僅表示斟酌是否實施共同或單獨優先承購該筆土地，而未明確表示優先購買，依土地法第34條之1 執行要點第11點第2 款規定，其優先購買權已視為放棄，從而做成系爭土地移轉登記之處分，揆諸首揭規定，核無不合。
㈣按「土地法第34條之1 第4 項規定共有人出賣共有土地或建築
改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104 條第2 項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣無效而塗銷其依法所為之登記。」（最高法院65年台上字第853號、68年台上字第2857號、68年台上字第3141號判例可資參照）查系爭登記處分業已於95年5 月18日完成，參加人全坤興業股份有限公司業已取得系爭土地所有權，原告要無主張塗銷系爭登記處分之餘地。
㈤原告主張林芥長等10人於95年4 月24日寄出老松郵局第401 號
存證信函通知原告，係在訴外人等出賣系爭土地與參加人之契約書立契日即95年4 月23日之後，且渠等收受參加人買賣土地價金支票日期為95年4 月3 日至同年月24日，因此，訴外人對原告之通知顯非事先通知；又渠等收受參加人之支票日期亦與通知函所訂95年5 月10日上午10時償付日期不符，而原告依通知函所訂日期95年5 月10日上午10時前往簽約惟通知人及承買人均未到場云云。但查：⒈土地法第34條之1 第2 項規定共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人。其所稱之「處分、變更或設定負擔」係指向地政機關申請處分、變更或設定權利登記之物權行為，此觀諸內政部頒土地法第34條之1 執行要點第8 點第1 款、第9 點第1 款規定至明。本件林芥長等訴外人與參加人簽立買賣契約日期雖在訴外人等通知原告是否行使優先購買權之日期之前，且於通知函所訂日期前即收受參加人之支票；惟林芥長等訴外人與參加人於95年5 月12日送件至被告處，申請辦理移轉登記（即土地法第34條之1 第2 項所稱「處分」）前，既已通知原告，即符合首揭土地法第34條之1 第2 項所規定之「事先通知」，而渠等申辦系爭移轉登記，係在林芥長等人通知原告是否行使優先購買權，原告未於接受通知之10日內明確表示優先購買後，始持往被告處申辦，揆諸前揭規定，被告完成系爭登記，核無不合。至老松郵局第401 號存證信函說明四記載：「償付方法及期限：民國95年5 月10日上午10時正在台北市○○區○○街二段11 5號簽訂買賣契約時，買方給付總價款20% 計新台幣1,961,100 元整（未含林文平之持分三分之一在內）作為簽約金。」等語，用語明確，係指原告於通知後10日內表示優先購買者，應於該日辦理簽訂買賣契約事宜，非指參加人須於該日簽約及支付價金，原告主張上開記述與林芥長等於95年4 月3 日至24日收受參加人支票及95年4 月23日簽訂買賣契約相互矛盾，指摘通知函不實乙節，要屬誤解，且不影響林芥長等履行通知原告行使優先購買權義務之效力。又原告既於95年5 月3 日以台北光復郵局第12號存證信函回復林芥長等人時，未明確表示依共有人通知之出賣共有物同一條件優先購買系爭土地，而係在函內表示⑴不同意出售處分⑵同意辦理土地協議分割登記為單獨所有⑶通知內容尚欠土地重要事項之敘明，故請擲下本件土地與全坤興業公司所簽訂契約影本，俾利寄件人審閱後斟酌是否共同或單獨優先承購該筆土地等語，已如前述，則林芥長等人未於95年5 月10在台北市○○區○○街2 段115 號3樓 與原告會面，並無悖乎常情，原告此項主張，並無資為其有利之證據。再觀原告95年5 月16日異議書（見原處分卷第38頁），並無提出相關明確事證，證明林芥長等10人未依通知條件出賣者，被告要無駁回系爭登記申請案之餘地。
㈥次按土地法第34條之1 執行要點第9 點第3 款規定：「依本法
條規定處分全部共有土地，如處分後共有權利已不存在，而他共有人已死亡有繼承人或死亡絕嗣者，部分共有人得直接申辦所有權移轉登記，免辦繼承或遺產管理人登記。」旨在簡化登記手續，以免因共有人死亡未辦理繼承登記成為其他共有人處刀土地之障礙。從而，其他已死亡之共有人之繼承人未主張優先購買權者，依該規定於處分後共有權利即已不存在，會同申請登記之共有人得直接申辦所有權移轉登記，免辦繼承或遺產管理人登記；原告主張本件共有人林文平於94年1 月11日死亡在先，該共有土地申請移轉登記日即95年5 月12日及買賣契約訂約日即同年4 月23日均係在後，本件原告之共有權利尚存，被告不應允許移轉登記云云，顯屬誤解，洵不足採。
㈦原告主張土地法第34條之1 執行要點第10點第8 款但書明定：
「如他共有人在未辦竣登記前，對優先購買權有所爭執，並以書面提出異議，除其優先購買權已依法視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請，俟優先購買權爭執解決後，再行受理登記之申請。」本件原告於95年5 月16日即提出書面異議，被告竟仍於95年5 月18日完成系爭登記，即有違法云云；但查前揭規定業經內政部於93年8 月2 日以內政部內授中辦地字第0930724572號令修正刪除。又現行土地登記規則第97條且已明定「…依前二項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。」，而本件原告所提出之95年5 月3 日存證信函未能證明在通知期限內行使優先承買權，此外，亦未提出其確於期限內曾表示願以同樣條件優先購買之證據，被告核准系爭登記之申請，並無不合。
㈧再按土地法第34條之1 執行要點第10點第4 款規定：「以他共
有人之繼承人為提存對象時，應依提存法第17條規定在提存書領取提存物所附條件欄內記明『提存物受取人領取提存物時，應依遺產及贈與稅法第42條檢附遺產稅完（免）納證明書』後，持憑法院核發之提存書，並檢附繼承人現在之戶籍謄本及繼承系統表，且於繼承系統表記明『如有遺漏或錯誤致他人受損害者，申請人願負法律責任。』並簽名後申辦登記。」，查本件土地登記申請書所附法院提存及繼承系統表均已切結加註前述要點規定之文字記載（見原處分卷第31頁、第34頁），顯已符合上揭要點規定，且未違背遺產贈與稅法第42條或第8 條遺產稅未繳清前不得分割遺產之規定。從而，本件林芥長等10人申請以土地法34條之1 處分共有土地，業檢附提存書在案，於法並無違誤，更無違反遺產及贈與稅法第8 條、第42條之規定可言，原告主張被告系爭登記處分違反遺產及贈與稅法上開規定，亦屬誤解，不足採取。
㈨末按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。
」，又土地法第34條之1 執行要點第11點規定：「…（五）本條項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。…」，另土地法第69條規定登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。但土地登記規則第13條規定土地法第68條第1 項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者。查本件依原告主張事實，既非屬土地法第69條規定之登記錯誤而得更正之情形，被告依法審查系爭土地買賣登記申請案於法無不符並登記完畢，無法據以撤銷該登記申請案，原告主張被告應依土地法第69條規定補救乙節，亦屬無稽。
㈩綜合上述，本件原告起訴要旨均不可採，被告審查林芥長等10
人所申辦所有權移轉登記案，所附資料既已齊備，且原告亦未於林芥長等人通知行使優先購買權之10日內明確表示優先購買，則被告做成系爭土地移轉登記予參加人之處分，即無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞及一己主觀見解，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
書記官 孫 筱 晴