臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00859號原 告 甲○○訴訟代理人 莫詒文 律師
吳彥慧 律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○（市長）訴訟代理人 戊○○兼送達代收
丁○○
參 加 人 李資企業有限公司代 表 人 丙○○（董事）訴訟代理人 林淑惠 律師上列當事人間因公司法事件，原告不服經濟部中華民國96年1 月12日經訴字第09606060390 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告甲○○原係參加人李資企業有限公司董事（即負責人），參加人於民國（以下同）95年4 月20日向被告臺北市政府申請公司董事及印鑑變更登記，改推丙○○為董事，並檢附股東同意書、董事願任同意書、95年4 月17日之起訴狀（請求原告交付該公司印鑑章及辦理職務移交）等相關文件。
經被告審查，以95年8 月7 日府建商字第09575914940 號函核准變更登記。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰依職權裁定命其參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠本案爭執點如下：
⒈李資公司改選董事的股東總表決權數，計算方法不同？⒉李資公司申請本件變更登記時，所檢附的文書是否不符
合規定？⒊李資公司申請系爭登記時，所檢附的「返還印鑑起訴狀
」非以李資公司的名義提起，而是以丙○○名義提起，且事後又撤回，是否符合申請變更登記的要件？⒋被告在審查系爭變更登記案時，究竟是形式審查或應該
是實質審查？㈡原告主張之理由：
⒈被告作成原處分，有諸多違法及不當之處，致損害原告之權益，應予撤銷，其理由茲詳述如下：
⑴參加人以未達三分之二以上之股東同意，即通過改選
董事之決議，顯與公司法第108 條之規定不符，詎被告竟仍准許其變更登記之申請，原處分自屬不合法，應予撤銷：
①按「每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得
以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」公司法第102 條第1 項定有明文。故依該條規定，原則上有限公司之股東，不問出資多寡，每一股東有一表決權；例外得以章程訂定，按「出資多寡」比例分配表決權。是以有限公司以章程規定表決權數之計算方式，應忠實反應出資多寡，否則將發生股東空有出資卻無表決權之弊。
②查參加人章程第8 條規定「李資公司股東每出資新
台幣壹仟元有一表決權」，是以未滿1000元之部分，即無表決權，而參加人之出資額為8000萬元表決權數即為8 萬，因此董事任免之表決權數為53333(80000*2/3=53333)，而提出本件變更登記申請之股東，依其出資額計算，原告之出資額為2566萬6667元，不足1000元之部分為667 元，是扣除該部分後，表決權數為00000(00000000-000=00000000 ，00000000/1000=25666)，丙○○之出資額為2566萬6666元，不足1000元之部分為666 元，扣除該部分後，表決權數為00000(00000000-000=00000000 ，00000000/1000=25666)，李秦成及李建德等二人之出資額各為100 萬元，表決權數為1000，該等四個股東之表決權數總計為53332(25666+25666+1000+1000=53332)，並未達參加人三分之二之表決權數5333
3 甚明，與公司法第108 條第1 項所規定董事經三分之二以上股東同意之規定不符，其申請與法不合，應予否准。
⑵參加人申請改選董事等變更登記，其所檢憑之相關文
書確有不法情事，被告未依職權調查，即准許其變更登記之申請，原處分自屬不合法，應予撤銷：
①按「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本
法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法，不予登記。」，公司法第388 條定有明文。復參酌行政法院83年度判字第1757號判決理由公司登記事項如有違法情事，主管機關於申請時，本得令其改正否則不予登記，登記後，亦得依職權撤銷登記，以維國家公司管理之正確性。
②次按為便於認定公司登記之構成要件事實具否，公
司法及其他公司登記之相關法令，固要求公司負責人應備具相關申請文件，惟就該等申請文件，尚非既已提出為已足，亦非以合乎法定程式為已足，否則不法登記之情事，形同無以防杜。主管機關仍應就申請文件加以審查，必要時，並應職權調查相關事實，俾就登記要件事實之存否為判斷，故公司法第388 條就「違反本法」部分，明文要求主管機關亦應予審查。
③查有關參加人改選董事及請求原告交付公司印鑑之
爭議，參加人之代表人丙○○於起訴前向臺灣士林地方法院聲請假處分，主張該公司股東已選任渠為董事，請求原告交付公司印鑑章，惟其請求業經該臺灣士林地方法院以95年度裁全字第2086號裁定駁回在案。且前開事項既經原告以95年5 月10日函告知，主管機關應已知悉此次變更登記有不合法令問題存在，是參加人申請改選董事等變更登記，其所檢憑之相關文書確有不法情事，被告自不應劃地自限，僅以丙○○請求原告交付印鑑之起訴狀一紙憑辦，而須應職權調查相關事實，俾就登記要件事實之存否為判斷，而該事項既經原告以95年5 月10日函告知被告此次變更登記應有不合法令問題存在，則被告即應以更加審慎之態度，來審核李資公司本件申請變更登記所檢附之文件，是否符合法定要件，惟被告卻連最基本之形式審查顯然都未善盡職責，即逕自核准其變更登記之申請，實已侵害原告之權益。被告逕准其變更登記，顯已違反公司法第38
8 條及行政法院83年度判字第1757號判決要旨，原處分自屬違法，應予撤銷。
⑶參加人申請改選董事等變更登記，其所附之必要文件
「返還印鑑起訴狀」，並非以公司名義提起，其訴聲明亦係：「請求甲○○將李資公司之大、小章交由其丙○○保管。甲○○應將李資公司暨該公司淡水分公司之職務移交予丙○○」，全無任何以李資公司名義或代表李資公司起訴請求返還印鑑之文字，並經李魁文到庭陳述屬實，則該「返還印鑑起訴狀」從形式上觀之，顯然非以李資公司之名義起訴，從而，該「返還印鑑起訴狀」即無法代替公司原印鑑之提出，以申請公司變更登記。詎被告非但未加詳查，即准許李資公司變更登記之申請，事後更辯稱丙○○係代表李資公司向法院訴請返還印鑑，益見被告推諉卸責之心態，實屬可議。且丙○○於95年4 月17日提起返還印鑑之訴訟後，並據以申請辦理公司變更登記，並經被告於95年8 月7 日核准變更登記後，丙○○隨即於該月撤回該訴訟（見原證8 ），依民事訴訟法第263 條第
1 項之規定，訴經撤回者，視為未起訴，顯然李資公司當初申請變更登記所應具備之訴訟文件付之闕如，則當時因有起訴而核准登記之事，自應於發生撤回訴訟之時起，被告即應撤銷原核准變更登記之處分，命其重新提出合法之申請，惟被告卻未為任何處置，顯有不當。
⒉訴願決定駁回原告之訴願，然觀其決定之理由，有諸多
違法之處，致損害原告之權益及法律上之利益，亦應予撤銷，茲詳述如下：
⑴依訴願決定所肯認定總表決權數之計算式，無法忠實
反應出資多寡，並且剝奪總表權數表彰少數股東之表決權，有違股東平等原則，違反公司法第102 條第1項規定之精神，該訴願決定即屬違法，應予撤銷：
①訴願決定理由謂：「依李資公司章程第8 條規定，
其表決權之計算，應以各股東之出資額先扣除未滿1,000 元部分，再除以1,000 元後得出各股東之表決權數，將各股東之表決權數合計即為總表決權數，再以此總表決權數為分母計算其改選董事之表決權數是否符合公司法第108 條第1 項規定，故本次李資公司改選董事，已符合公司法第108 條第1項之規定」云云。
②按依公司法第102 條第1 項規定，原則上有限公司
之股東，不問出資多寡，每一股東有一表決權；例外得以章程訂定，按「出資多寡」比例分配表決權。是以有限公司以章程規定表決權數之計算方式，應忠實反應出資多寡，否則將發生股東空有出資卻無表決權之弊。
③查參加人章程第8 條規定：「李資公司股東每出資
新台幣1,000 元有一表決權。」，是以未滿1,000元之部分，即無表決權，而參加人之出資額為8,00
0 萬元，總表決權數應即為8 萬。若以訴願決定理由：「應以各股東之出資額先扣除未滿1,000 元部分，再除以1,000 元後得出各股東之表決權數，將各股東之表決權數合計即為總表決權數」之計算方式，其總表決權數則為79998 ，即會產生兩種不同之結果。而後者算法不但表決權無法反映出資，並且剝奪總表權數表彰少數股東之表決權，使得出資1,999 元之股東與出資1,000 元之股東，所分配之表決權相同，如此非但有違股東平等原則，亦使少數股東之權利受損。故應以原告所主張即公司股東出資之總額，除以1,000 元以定總表決權數，再依各股東之出資分配表決權，始能維護股東之利益。
再者，被告此種總表決權數之計算方式，亦與現行公司運作實務相違，以台積電96年股東會為例，亦係以該公司已發行股份總數作為決議時之總表決權數（原證9 ）。又試問倘若公司之股東非如本件僅係6 人，而係上千、上萬人時，最後之總表決權數必定遠低於以總資本額計算之總表決權數，將更無法反映出資，而有違股東平等原則。是以，本件應以公司股東出資之總額，除以1,000 元以定總表決權數，再依各股東之出資分配表決權，始能維護股東之利益。從而，李魁雄、丙○○、李秦成及李建德等股東之表決權數總計為53332 ，並未達李資公司總表決權數8 萬之三分之二即53333 ，與公司法第108 條第1 項之規定不符，則李資公司申請變更登記即與法不合，應予否准。詎原處分及訴願決定，均肯認此種違反公司法第102 條第1 項精神之計算式，已屬違法，而應予撤銷。
④次查，被告95年7 月25日請參加人說明之北市商二
字第09534126600 號函已謂：「二、…按其94年5月25日章程第8 條訂明股東每出資新台幣1,000 元有一表決權，該公司資本總額80,000,000元，總表決權數為8 萬權，前等四人共53,332權未達其三分之二。」等語，亦即係認為對於後者之計算方式與法不合。
⑤從而，李魁雄、丙○○、李秦成及李建德等股東之
表決權數總計為53332 ，並未達參加人三分之二之表決權數53333 ，與公司法第108 條第1 項之規定不符，則參加人申請變更登記即與法不合，應予否准。詎訴願決定及原處分均肯認此種違反公司法第
102 條第1 項精神之計算式，該訴願決定即屬違法，應予撤銷。
⑵參加人申請公司印鑑及董事變更登記所檢附之文件，
有未達參加人三分之二之表決權數及返還印鑑之起訴狀並非以參加人名義提起之違法情事，訴願決定機關未盡實質審查之責，已違反公司法第388 條之規定，應予撤銷：
①訴願決定理由謂：「李資公司申請公司印鑑及董事
變更登記，並檢附95年4 月3 日股東同意書改選李魁文為董事，該股東同意書上簽章之股東表決權數佔總表決權數三分之二，新董事確係合法產生，是原處分機關就李資公司所提出之申請書件，依公司法及經濟部90年5 月3 日經商字第00000000000 函釋函釋意旨之規定審核，准予登記，並無不合。」云云。
②依行政法院83年度判字第1757號判決意旨及公司第
388 條規定，認定公司登記之構成要件事實具否，公司法及其他公司登記之相關法令，固要求公司負責人應備具相關申請文件，惟就該等申請文件，主管機關仍應就申請文件加以審查，必要時，並應職權調查相關事實，縱於登記後，亦得依職權撤銷登記已如前述。
③查參加人部分股東丙○○等申請改選董事等變更登
記，其所檢憑之相關文書，其中解任董事之表決權數已未達參加人三分之二之表決權數，業如前述，且所附之「返還印鑑起訴狀」亦非以參加人名義提起，自形式上觀之，即已有與法不合之情事，被告卻仍予核准通過，訴願決定機關亦未盡實質審查之責，率爾駁回原告之訴願，該決定即違反公司法第
388 條之規定，應予撤銷。⑶參加人申請變更登記所附之必要文件即「返還印鑑起
訴狀」非以公司名義提起，嗣後並撤回該訴訟，則參加人當初申請變更登記所應具備之訴訟文件付之闕如，訴願決定機關未盡審查義務，實已侵害國家公司管理之正確性，該訴願決定已屬違法，應予撤銷：
①訴願決定理由謂：「經濟部90年5 月3 日經商字第
00000000000 函釋意旨並不要求必須取得勝訴之確定判決，故申請公司印鑑變更時有檢附提起訴訟之相關證明文件即為已足，至於主管機關核准印鑑變更登記後，原告撤回訴訟，乃該私權之爭執未經法院判決確定，尚難認原處分有何違法或不當之處。
」云云。
②查經濟部90年5 月3 日經（90）商字第0900209030
0 號函釋固謂：「公司印鑑為他人無權佔有，拒不返還，以致公司無法使用原印鑑，應由公司向法院訴請返還外，公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更」，可知公司申請變更登記時，公司印鑑雖在他人佔有中，仍得以「公司名義」請求返還公司印鑑，而公司負責人並得據此起訴狀代替原印鑑之提出，申請公司變更登記。惟本件參加人申請變更登記所附之必要文件即「返還印鑑起訴狀」卻非由參加人名義起訴請求返還印鑑，顯然與上開函釋意旨不符。
③況公司申請變更登記時固得以請求返還印鑑之起訴
狀代替原印鑑之提出，此乃為解決佔有公司印鑑者，對於公司改選合法與否尚有爭議，於公司改選後不返還公司印鑑時，致無法辦理公司變更登記，造成公司營運上之困難所為之便宜措施。故「非待公司起訴請求返還印鑑之訴訟」，主管機關即無從准許公司之變更登記，或「縱有提該訴訟，嗣後已撤回該訴訟」時，主管機關亦無從准許公司之變更登記。查丙○○提起返還印鑑之訴訟後（臺灣士林地方法院95年度訴字第543 號），並據以申請辦理公司變更登記，並經被告變更登記在案，惟丙○○業已撤回該訴訟，依民事訴訟法第263 條第1 項之規定，訴經撤回者，視為未起訴，則依前開說明，顯然參加人當初申請變更登記所應具備之訴訟文件付之闕如，則當時因有起訴而核准登記之事，自應於發生撤回訴訟之時起，被告即應撤銷原准許變更登記之處分，命其重新提出合法之申請，惟被告及訴願決定機關卻未為任何處置，顯有不當，已侵害國家公司管理之正確性，自不得以經濟部函釋並不要求必須取得勝訴之確定判決為由，推諉其應負之實質審查義務。
⒊退步言之，縱如被告所稱其僅為形式書面審查，參加人
部分股東丙○○等申請改選董事等變更登記，其所檢憑之相關文書，其中解任董事之表決權數未達參加人2/3之表決權數，且「返還印鑑起訴狀」亦非以公司名義提起，從形式上觀之，即已有與法不合之情事，已如上述，被告未盡形式審查之責，仍予核准通過，確屬違法之行政處分。是原處分及訴願決定，應予撤銷。
㈢被告主張之理由：
⒈按公司法第102 條第1 項規定：「每一股東不問出資多
寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」；第108 條第1 項規定：「公司應至少置董事1 人執行業務並代表公司，最多置董事3 人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。…」。經濟部88年6 月2 日經商字第88211493號函釋：「按公司登記係採準則主義，主管機關對於公司登記之審核，僅就書面文件予以形式審查，凡登記事項符合法令之規定與程式，即應准為登記。」，按90年5 月
3 日經（90）商字第09002090300 號函釋：「一、按公司申請變更登記所使用之公司及董事長印鑑，係公司登記主管機關為便利公司登記與管理所另規定之證明文件，除申辦公司相關變更登記，對外不生法律效力。二、是以，公司新、舊董事長之身份如無爭議，且董事長確係合法產生時，公司印鑑為他人無權佔有，拒不返還，以致公司無法使用原印鑑，應由公司向法院訴請返還外，公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更。」；再按94年10月11日經商字第09402148
070 號函釋：「按公司法有關之公司變更登記，係採形式書面審查，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記，最高行政法院92年度判字第833 號判決參照。準此，本部90年5 月3 日經商字第09002090300 號函釋所謂：「公司新、舊董事長之身分如無爭議，且董事長確係合法產生，係指依公司之登記及認許辦法規定所檢附改選董事長之董事會議事錄，其出席董事及參與表決董事之人數倘符合公司法第208 條第1 項規定，即應准為登記。」；95年7 月10日經商字第09502094320 號函釋：「按本部91年4 月15日商字第09102071740 號函釋規定略以：按公司法第102 條規定『每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權』，是以股東選任董事，依同法第108 條之規定『應經三分之二以上股東之同意』，係指應經三分之二以上股東表決權數之同意選任之... 。」。本府法規委員會95年7 月31日北市法二字第09531977500 號函釋略以：「有關李資企業有限公司改選董事表決權計算及申請書公司章疑義乙案，... 。」⒉有關原告訴稱參加人以未達三分之二以上之股東同意，
即通過改選董事之決議，顯與公司法第108 條之規定不符乙節，查參加人前申請改推董事、印鑑變更登記，其股東同意書載明將原告即原任董事甲○○解任並改選丙○○為公司董事，經全體股東人數三分之二同意，其同意股東中李魁雄、丙○○、李秦成、李建德出資額分別為25,666,667元、25,666,666元、1,000,000 元、1,000,000 元；按參加人94年5 月25日章程第8 條明訂股東每出資新台幣1000元有一表決權，其資本總額80,000,000元，總表決權數為8 萬權，前揭4 人共53,332權是否已達法定三分之二表決權數等相關疑義，經於95年6 月21日及95年7 月25日分別函請經濟部及被告法規會釋疑，經經濟部以95年7 月10日經商字第09502094320 號函釋：「按本部91年4 月15日商字第09102071740 號函釋規定略以：按公司法第102 條規定『每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權』，是以股東選任董事，依同法第108 條之規定『應經三分之二以上股東之同意』，係指應經三分之二以上股東表決權數之同意選任之... 。」被告法規委員會95年7 月31日北市法二字第09531977500 號函釋說明二略以：「按公司法第102 條規定『每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。』，是以股東選任董事，依同法第10
8 條之規定『應經三分之二以上股東之同意』，係指應經三分之二以上股東表決權數之同意選任之... 經濟部91年4 月15日經商字第09102071740 號函參照。今李資企業有限公司於章程第8 條明定該公司股東每出資新臺幣一千元有一表決權，即係依公司法第102 條第1 項但書規定以章程訂定按出資多寡比例分配表決權，故其總表決權數之計算，即應以章程規定之計算方式為之，亦即應以各股東之出資額除以一千元後得出各股東之表決權數，再行將各股東之表決權數加總為總表決權數，以此總表決權數依上開函釋意旨計算旨揭公司之改選董事是否業已符合公司法第108 條規定。」，查參加人案附股東同意書李魁雄、丙○○、李秦成、李建德出資額分別為25,666,667元、25,666,666元、1,000,000 元、1,000,000 元，除以一千元後各股東之表決權分別為25,6
66、25,666、1000、1000，另未出席股東原告甲○○、李明駿之出資額分別為25,666,667元及1,000,000 元除以一千元後為25,666及1,000 ，總表決權為79998 權，丙○○等4 人表決權數53332 ，佔表決權數三分之二，符合公司法第108 條第1 項規定。原告不以每一股東之出資多寡計算，而以參加人之資本額8 千萬元除以1 千元計算總表決權數為8 萬，顯有誤解。
⒊另原告訴稱參加人申請改選董事等變更登記，其所檢憑
請求原告交付公司印鑑起訴狀確有不法情事，被告未依職權調查及所附之必要文件「返還印鑑起訴狀」並非以公司名義提起等節，依經濟部90年5 月3 日經（90）商字第09002090300 號函釋：「按公司申請變更登記所使用之公司及董事長印鑑，係公司登記主管機關為便利公司登記與管理所另規定之證明文件，除申辦公司相關變更登記外，對外不生法律效力。是以，公司新、舊董事長之身份如無爭議，且董事長確係合法產生時，公司印鑑為他人無權佔有，拒不返還，以致公司無法使用原印鑑，應由公司向法院訴請返還外，公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更。」又依該部94年10月11日經商字第09402148070 號函釋：「按公司法有關之公司變更登記，係採形式書面審查，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記，最高行政法院92年度判字第833 號判決參照。準此，本部90年5 月3日經商字第09002090300 號函釋所謂：『公司新、舊董事長之身分如無爭議，且董事長確係合法產生』，係指依公司之登記及認許辦法規定所檢附改選董事長之董事會議事錄，其出席董事及參與表決董事之人數倘符合公司法第208 條第1 項規定，即應准為登記。」查本件參加人申請公司印鑑及董事變更登記，並檢附95年4 月3日股東同意書改選丙○○為董事（即負責人），該股東同意書上簽章之股東表決權數佔總表決權數三分之二，符合公司法第108 條第1 項之規定，新董事確係合法產生，已如前述；惟因公司印鑑為原董事（即原告）無權佔有，拒不返還，以致該公司無法使用原印鑑，乃檢附95年4 月17日向臺灣士林地方法院提出之印鑑返還起訴狀，一併向被告申請公司印鑑變更，丙○○既為參加人合法產生之新董事，由其代表公司向法院訴請返還印鑑，並由該公司檢附提起訴訟之有關證明文件，申請公司印鑑變更，尚無不合。被告就參加人所提出之申請書件，依公司法及前揭經濟部函釋意旨之規定審核，准予登記，並無違誤。至原告訴稱丙○○聲請交付印鑑之假處分遭法院裁定駁回乙節，按被告法規會95年7 月31日北市法二字第09531977500 號函釋意旨，假處分之聲請僅係保全程序之一種，其遭法院裁定駁回並不影響本案訴訟之效力。另訴稱丙○○所提出之印鑑返還訴訟業已撤回乙節，按上開經濟部90年5 月3 日經（90）商字第09002090300 號函釋意旨僅稱：「…公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更。」並不要求其必須取得勝訴之確定判決，故申請公司印鑑變更時有檢附提起訴訟之相關證明文件即為已足，至於主管機關核准印鑑變更登記後，其撤回訴訟，乃屬該私權之爭執未經法院判決確定之問題。被告核准參加人公司印鑑變更、改推丙○○為董事變更登記均依公司法、經濟部及被告法規會相關函釋辦理，於法有據，原處分請予維持。
㈣參加人主張之理由：
⒈李資公司改選董事的股東表決權數，計算方法不同？
⑴原告起訴主張參加人以未達2/3 以上之股東同意，即
通過改選董事之決議，顯與公司法第108 條之規定不符，詎被告竟仍准其變更登記之申請，原處分自屬不合法，應予撤銷，無非以，按「每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」公司法第102 條第1 項定有明文。故依該條規定，原則上有限公司之股東，不問出資多寡，每一股東有一表決權；例外得以章程訂定，按「出資多寡」比例分配表決權。是以有限公司以章程規定表決權數之計算方式，應忠實反應出資多寡，否則將發生股東空有出資卻無表決權之弊。查參加人章程第
8 條規定「李資公司股東每出資新台幣壹仟元有一表決權」，是以未滿1000元之部分，即無表決權，而參加人之出資額為8000萬元，表決權數即為8 萬，因此董事任免之表決權數為53333 ，而提出本件變更登記申請之股東，依其出資額計算，甲○○（應為李魁雄之誤）之出資額為2566萬6667元，表決權數為25666，丙○○之出資額為2566萬6666元，表決權數為2566
6 ，李秦成及李建德等二人之出資額各為100 萬元，表決權數為1000，該等4 個股東之表決權數總計為53
332 ，並未達參加人三分之二表決權甚明，與公司法第108 條第1 項所規定董事經三分之二以上股東同意之規定不符，應予否准。
⑵惟按公司法第102 條第1 項規定：「每一股東不問出
資多寡，均有一表決權，但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」準此，有限公司股東固原則上不問出資多寡，均有一表決權，惟若公司章程已訂定按股東出資多寡比例分配表決權者，自應從其規定。經查，參加人章程第8 條明定該公司股東每出資1000元有一表決權，為兩造所不爭執。足見，參加人係依公司法第102 條第1 項但書規定，以章程訂定按股東出資多寡比例分配表決權，則該公司關於表決權之計算方式，即應依其章程規定為之。
⑶復按公司法第108 條第1 項前段規定：「公司應至少
置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。」此之應經三分之二以上股東之同意選任之，在未於公司章程訂定按股東出資多寡比例分配表決權之公司，固應依公司法第102 條第1 項前段規定，不論股東出資多寡，每一股東均有一表決權之方式計算其表決權總數。惟在已於公司章程訂定按股東出資多寡比例分配表決權之公司，其表決權總數自應以該公司章程規定，「有表決權之股東表決權數」，加總計算之，亦即依公司章程規定無表決權之股東或股份數，即不得計算入表決權總數。關於此，經濟部91年4 月15日商字第09102071740 號函釋亦謂：「按公司法第102 條規定『每一股東不問出資多寡，均有一表決權，但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權』，是以股東選任董事，依同法第108 條之規定『應經三分之二以上股東之同意』，係指應經三分之二以上股東『表決權數』之同意選任之。再參諸公司法第
180 條規定：「股東會之決議，對無表決權股東之股數，不算入已發行股份之總數。股東會之決議，對依第178 條規定不得行使表決權之股份數，不算入已出席股東之表決權數。」承此，依公司章程規定無表決權之股東或股份數，自不得算入總表決權數。查參加人於章程第8 條規定，公司股東每出資1000元有一表決權，則股東出資不足1000元部分應無表決權。是以，該公司之表決權總數即應以各股東之出資額除以1000後得出各股東之表決權數，再行加總，始為其總表決權數。
⑷復查，參加人此次出席選任董事之股東李魁雄、李魁
文、李秦成、李建德出資額分別為25,666,667元、25,666,666元、1,000,000 元、1,000,000 元，除以1000元後之各股東表決權數分別為25,666、25,666、10
00、1000，另未出席選任董事之股東甲○○、李明駿之出資額分別為25,666,667元及1,000,000 元，除以1000元後之各股東表決數分別為25,666及1000。足見，該公司之總表決權數應為79998 ，總表決權數三分之二則為53332 。而李魁雄等4 個出席股東之表決權數合計為53332 ，為兩造所不爭執，且適占參加人總表決權數三分二，故該公司此次改選董事應符合公司法第108 條第1 項之規定。惟原告主張應以參加人之資本額8 千萬元除以1000元計算，而認其總表決權數應為80000 ，總表決權數三分之二則為53333 ，並謂李魁雄等4 個出席股東之表決權數總計為53332 ，並未達參加人三分之二表決權數，與公司法第108 條第
1 項所規定董事經三分之二以上股東同意之規定不符，應予否准，顯有誤會。
⒉參加人申請本件變更登記時，所檢附的文書是否不符合
規定？⑴本件參加參加人為申請變更登記之事項有二，一為公
司印鑑變更登記，一為改推董事丙○○變更登記。按公司登記者，係指公司依公司法所定程序，就其公司營業資金之真實狀況及其他法定登記事項，向主管機關所為之登記。惟查，公司法並無公司印鑑應為登記之規定，足見，公司印鑑登記並非公司法所規定之法定應登記事項，合先敘明。
⑵復按，關於公司之登記，公司法於第387 條第1 項規
定：「公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備文件一份，向中央主管機關申請，由代理人申請時，應加具委託書。」另依據上開法條所訂定之「公司之登記及認許辦法」第16 條 第1項規定：「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表詳如附表一至表五。」而其附表三即關於有限公司登記應附送書表一覽表：7.改推董事、董事長之變更登記，應附送申請書、其他機關核准函（註
2.依法應先經主管機關許可者，應檢附許可文件影本，無則免送）、股東同意書（股東需親自簽名）、董事願任同意書（註3.如擔任董事者已於股東同意書親自簽名同意時，免附）、董事或其他負責人資格及身分證明文件（以上各1 份）、設立（變更）登記表2份（詳參證1 ）。經查，參加人於申請改推董事李魁文變更登記時，除已備具申請書外，並已附送上開應備具之書表，自已符合公司法之規定。
⑶至於「公司之登記及任許辦法」第16條第4 項另規定
：「無限、兩合及有限公司所檢附之股東同意書正本，應經股東親自簽名，並蓋具留存公司登記主管機關之公司印鑑。」惟因參加人之印鑑章原由原告即舊董事甲○○保管，拒不交付新任董事丙○○，致參加人於向被告申請改推董事丙○○變更登記時，無法於申請書及股東同意書蓋具原留存公司登記主管機關之公司印鑑。然按「公司之登記或認許，應由『代表公司之負責人』備具申請書，連同應備文件一份，向中央主管機關申請，由代理人申請時，應加具委託書。」為公司法第387 條第1 項所明定。準此，關於公司之登記，公司法僅規定應由『代表公司之負責人』，備具申請書及應備文件向主管機關申請即可，而無規定應蓋用公司印鑑章之必要。參以，經濟部90年5 月3日商字第09002090300 號函釋謂「公司申請變更登記，所使用之公司及董事長印鑑，係公司登記主管機關為便利登記與管理所另規定之證明文件，除申辦公司相關變更登記外，對外不生法律效力。是以，公司新舊董事長之身份如無爭議，且董事長確係合法產生時，公司印鑑為他人無權占有拒不返還，以致公司無法使用原印鑑，應由公司向法院訴請返還外，公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更。」益徵，公司之登記及認許辦法所規定有限公司改推董事變更登記所附股東同意書需蓋具留存公司登記主管機關之公司印鑑，應僅係公司登記主管機關為便利登記與管理所另規定之證明方法而已，亦即以蓋具公司印鑑之方法證明該登記應備之文件確係公司或公司股東所親為。故其並非公司法所規定公司登記應具備之效力要件。從而，只要新任董事確係經該股東同意書上之股東合法選舉產生，縱該改推董事變更申請書及股東同意書未蓋具公司印鑑，應不影響該公司或其負責人申請改推董事變更登記之效力。查參加人此次改推丙○○為董事，符合公司法第108 條第1 項之規定，已如前述，則丙○○既係合法產生之董事，自得依公司法第387 條第1 項之規定，以參加人之負責人身份，備具申請書及應備文件，向被告申請改選董事丙○○之變更登記。至於參加人印鑑章為原告即舊董事甲○○保管，拒不交付新任董事丙○○，致參加人於向被告申請改推董事丙○○變更登記時，無法於申請書及股東同意書蓋具原留存公司登記主管機關之公司印鑑，應不影響其申請系爭變更登記之效力。從而，參加人申請本件改推董事丙○○變更登記時，所檢附之申請書及應備之文件，應已符合公司法之規定。
⒊參加人申請系爭登記時，所檢附「返還印鑑起訴狀」非
以參加人的名義提起，而是以丙○○名義提起，且事後又撤回，是否符合申請變更登記的要件？⑴查本件係因參加人留存公司登記主管機關之印鑑為原
董事即原告甲○○保管中，而參加人此次改推丙○○為董事，未經原告同意，原告心有不服，而拒不交付該公司印鑑予新任董事丙○○保管，俾利其執行公司業務，致丙○○無法使用公司印鑑以辦理公司改推董事變更登記及執行業務。丙○○乃依經濟部90年5 月
3 日商字第09002090300 號函釋意旨，除向法院訴請原告應將李資公司印鑑章等交付其保管外，並檢附其以公司負責人名義提起之「返還印鑑起訴狀」，向被告申請公司印鑑變更，先予敘明。
⑵惟查，按「公司之登記或認許，應由代表公司之負責
人備具申請書，連同應備文件一份，向中央主管機關申請，由代理人申請時，應加具委託書。」公司法第
387 條第1 項定有明文。又「公司申請變更登記，所使用之公司及董事長印鑑，係公司登記主管機關為便利登記與管理所另規定之證明文件，除申辦公司相關變更登記外，對外不生法律效力。」並據經濟部90年
5 月3 日商字第09002090300 號函釋示在案。準此，只要新任董事確係合法產生，依公司法第387 條第1項之規定，即可備具申請書，連同應備文件，向中應主管機關為應登記事項之變更登記。至於公司登記主機關為便利登記與管理，而另規定申請變更登記，應於申請書或應備文件蓋具留存公司登記主管機關之公司印鑑，以為證明其申請變更登記確係合法產生之便宜措施，應非申請變更登記之法定要件。是以，公司申請變更登記所使用之公司印鑑為他人無權占有，拒不返還，致無法使用原印鑑，蓋具於申請書及股東同意書，應不影響其申請改推董事變更登記之效力。又經濟部90年5 月3 日商字第09002090300 號函釋示另謂「是以，公司新舊董事長之身份如無爭議，且董事長確係合法產生時，公司印鑑為他人無權占有拒不返還，以致公司無法使用原印鑑，應由公司向法院訴請返還外，公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更。」應是就個案即公司印鑑為他人無權占有，拒不返還，致無法使用，應如何辦理所為之說明，並建請公司除可向法院訴請返還外，亦可由公司負責人檢附提起訴訟之有關證明文件，「申報公司印鑑變更」，俾公司業務之進行，並非謂公司申請變更登記之申請書或應備文件，未蓋具公司印鑑，即需檢附公司提起返還印鑑訴訟之證明文件，並獲勝訴判決，其申請變更登記始為合法。至於該函文所稱「公司負責人可檢附提起訴訟有關證明文件，申報印鑑變更」，其真意應是謂公司或公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，目的在證明公司印鑑確為他人無權占有，致無法使用，而有申報印鑑變更之必要。而公司印鑑為他人無權占有，拒不返還，除公司可基於所有權之規定向法院訴請無權占有人返還外，亦可由公司負責人依公司法第108 條第3 項準用第57條即「代表公司之股東，關於公司營業上一切事務有辦理之權。」之規定，以自己之名義請求無權占有人交付其保管，俾利執行公司業務，並非必由公司提起返還印鑑之訴始可。又經濟部95年9 月28日經商字第0950219354號函亦謂，實務上聲請印鑑返還之訴係由公司或負責人具狀向法院提起，有被告庭呈之上開函文在卷可稽（見鈞院卷第85頁）。且公司法並無明文規定，申請公司變更登記需檢附以公司名義提起之「返還印鑑起訴狀」為證明文件，且需獲勝訴判決為其要件。承此，丙○○於申請系爭登記時，所檢附「返還印鑑起訴狀」，非以參加人名義提起，而是以自己名義提起，於法並無不合。至於丙○○於被告核准參加人申請印鑑變更登記後，認原告拒不交付原公司印鑑予其保管，已不影響其執行公司業務，而撤回上開返還印鑑之訴，應屬其與原告間之私權爭執未經法院判決之問題，並不影響其當初所申請之改推董事變更登記及印鑑變更登記。從而，被告准其為系爭變更登記，並無違誤。
⒋被告在審查系爭變更登記時，究竟是形式審查或應該是
實質審查？按公司登記係採準則主義，主管機關對於公司登記之審核，僅就書面文件予以形式審查，凡登記事項如符合法令之規定與程式者，即應准為登記。業據經濟部以88年6 月2 日商字第88211493號函為釋示。復按，公司法第388 條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」係指主管機關對於公司登記之申請，僅須就其所提出之登記事項審核其所附申請書件是否符合公司法有關規定為已足。亦經經濟部76年6 月30日商字第32064 號函釋在案。足見，有關公司變更登記，主管公司登記機關係採形式書面審查，主管機關對於登記之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記。最高行政法院90年判字第1993號及92年判字第833 號判決亦同此見解（詳參證2 ）。從而，被告在審查系爭變更登記時，僅須就參加人所提出之申請書件為形式審查即可，無須為實質審查。
⒌綜上所述，本件原告之訴應無理由，爰狀祈鈞院鑒核，賜判決如答辯聲明，實為法便。
理 由
一、按「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法，不予登記。」，公司法第388 條定有明文。又公司登記事項如有違法情事，主管機關於申請時，本得令其改正，否則不予登記，登記後，亦得依職權撤銷登記，以維國家公司管理之正確性，改制前最高行政法院83年判字第1757號判決可資參照。「按公司法有關之公司變更登記，係採形式書面審查，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記」最高行政法院92年判字第833號判決亦資參照。
二、次按「按公司申請變更登記所使用之公司及董事長印鑑，係公司登記主管機關為便利公司登記所另規定之證明文件，除申辦公司相關變更記外，對外不生法律效力；是以，公司新、舊董事長之身分如無爭議，且董事長確係合法產生時，公司印鑑為他人無權占有，拒不返還，以致公司無法使用原印鑑，應由公司向法院訴請返還外，公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更。」為經濟部90年5月3 日經（90）商字第09002090300 號函釋在案。另經濟部95年9 月28日經商字第09502139540 號函說明亦記載：「實務上聲請印鑑返還之訴，係由公司或負責人具狀向法院提起」。此兩則經濟部之函示，係在說明公司代表人變更後，其公司及代表人印鑑若均未獲原代表人返還時，則新代表人得檢具原代表人未返還之證明，即得申報公司印鑑變更，蓋此乃公司法有關之公司變更登記，採形式書面審查之當然解釋，且該返還之證明，不限於向法院訴請返還之證明一端，尚可提出其他證明，因並無法律限定其證據之種類或方法，此乃不採「法定證據」主義之法理，合先敘明。
三、緣原告甲○○原係參加人李資企業有限公司董事（即負責人），參加人於民國（以下同）95年4 月20日向被告臺北市政府申請公司董事及印鑑變更登記，改推丙○○為董事，並檢附股東同意書、董事願任同意書、95年4 月17日之起訴狀（請求原告交付該公司印鑑章及辦理職務移交）等相關文件。
經被告審查，以95年8 月7 日府建商字第09575914940 號函核准變更登記。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰依職權裁定命其參加訴訟。兩造及參加人分別為前揭事實欄所載之陳述，準此，本件爭執之重點厥為被告受理李資企業有限公司變更登記之申請，而准其登記，是否違法。
四、按公司法第三章有限公司部分，第102 條第1 項規定：「每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」第108 條第1 項規定：「公司應至少置董事1 人執行業務並代表公司，最多置董事3 人，應經3 分之2 以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。…」。又經濟部90年5 月3 日經商字第09002090300 號函釋：「公司新、舊董事長之身分如無爭議，且董事長確係合法產生，係指依公司之登記及認許辦法規定所檢附改選董事長之董事會議事錄，其出席董事及參與表決董事之人數倘符合公司法第208 條第1 項規定，即應准為登記。」；95年7月10日經商字第09502094320 號函釋：「按本部91年4 月15日商字第09102071740 號函釋規定略以：按公司法第102 條規定『每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權』，是以股東選任董事，依同法第108 條之規定『應經3 分之2 以上股東之同意』，係指應經3 分之2 以上股東表決權數之同意選任之... 。」查參加人李資企業有限公司於章程第8 條明定該公司股東每出資新臺幣一千元有一表決權，為兩造所不爭執，此項章程規定，即係依公司法第10 2條第1 項但書規定以章程訂定按出資多寡比例分配表決權，故其總表決權數之計算，即應以章程規定之計算方式為之，亦即應以各股東之出資額除以一千元後得出各股東之表決權數，再行將各股東之表決權數加總為總表決權數，以此總表決權數依上開函釋意旨計算旨揭公司之改選董事是否業已符合公司法第108 條規定。詳言之，參加人李資公司章程第6 條記載該公司股東姓名為：甲○○、李魁雄、丙○○、李明駿、李秦成、李建德，出資額分別為00000000元、000000 000元、00000000元、0000000 元、0000000 元及0000000 元，先扣除未滿1000元之部分，再除以1000元後各股東之表決權數分別為20666 、25666 、2566
6 、1000、1000及1000，合計總表決權數為79998 ，而於95年4 月3 日股東同意書上簽名同意改選董事之李魁雄、丙○○、李秦成及李建德等4 人之表決權數合計為53332 ，適占總表決權數3 分之2 （未出席之原告及李明駿之出資額分別為25,666,667元及1, 000,000元除以一千元後為25,666及1,
000 ），從而，該公司改選董事符合公司法第108 條第1 項之規定，要無疑義。原告主張不以每一股東之出資多寡計算，而以參加人之資本額8 千萬元除以1 千元計算總表決權數為8 萬，顯與章程規定之意旨有違，殊不足採。
五、次按公司法於第387 條第1 項規定：「公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備文件一份，向中央主管機關申請，由代理人申請時，應加具委託書。」而依據上開法條所訂定之「公司之登記及認許辦法」第16條第
1 項規定：「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表詳如附表一至表五。」而其附表三即關於有限公司登記應附送書表一覽表：7.改推董事、董事長之變更登記，應附送申請書、其他機關核准函（註2.依法應先經主管機關許可者，應檢附許可文件影本，無則免送）、股東同意書（股東需親自簽名）、董事願任同意書（註3.如擔任董事者已於股東同意書親自簽名同意時，免附）、董事或其他負責人資格及身分證明文件（以上各1 份）、設立（變更）登記表2份（詳參證1 ）。查本件參加人於申請改推董事丙○○變更登記時，除已備具申請書外，並已附送上開應備具之書表，自已符合公司法之規定，洵堪認定。又「公司之登記及任許辦法」第16條第4 項另規定：「無限、兩合及有限公司所檢附之股東同意書正本，應經股東親自簽名，並蓋具留存公司登記主管機關之公司印鑑。」惟因參加人之印鑑章原由原告即舊董事甲○○保管，拒不交付新任董事丙○○，致參加人於向被告申請改推董事丙○○變更登記時，無法於申請書及股東同意書蓋具原留存公司登記主管機關之公司印鑑。然按「公司之登記或認許，應由『代表公司之負責人』備具申請書，連同應備文件一份，向中央主管機關申請，由代理人申請時，應加具委託書。」為公司法第387 條第1 項所明定，已如前述。準此，關於公司之登記，公司法僅規定應由『代表公司之負責人』，備具申請書及應備文件向主管機關申請即可，而無規定應蓋用公司印鑑章之必要。
六、查參加人李資企業有限公司於95年4 月20向被告申請負責人、公司大章變更登記事宜，分別檢附「李資企業有限公司股東同意書」、「董事願任同意書」、「委任書」、「民事起訴狀」等相關文件，經被告審查後，認定符合公司法第108條第1 項前段、第102 條第1 項等規定，以及經濟部91年4月15日經商字第09102071740 號、90年5 月3 日經（90）商字第09002090300 號、94年10月11日經商字第09402148070號函釋意旨，而准為登記。查本件參加人李資企業有限公司前揭申請變更登記時，所檢附之「民事起訴狀」（見本院卷第36頁）係以丙○○為原告，訴之聲明亦明載：「一、被告（指本件原告）應將李資企業有限公司之公司印鑑章、法定代理人私章交由原告保管。二、被告應將李資企業有限公司暨該公司淡水分公司之職務移交予原告。」，又丙○○於嗣後於辦竣系爭變更登記後撤回前訴，其「民事撤回起訴狀」亦係以其個人為原告，且據丙○○於本院準備程序中所是認（見本院卷第頁），足證前揭起訴請求本件原告返還李資企業有限公司公司印鑑章及法定代理人私章之訴，係由丙○○個人為原告，而在訴訟中，亦未補正由參加人李資企業有限公司為原告至明。但查登記及認許辦法所規定有限公司改推董事變更登記所附股東同意書需蓋具留存公司登記主管機關之公司印鑑，應僅係公司登記主管機關為便利登記與管理所另規定之證明方法而已，亦即以蓋具公司印鑑之方法證明該登記應備之文件確係公司或公司股東所親為。故其並非公司法所規定公司登記應具備之效力要件。從而，只要新任董事確係經該股東同意書上之股東合法選舉產生，縱該改推董事變更申請書及股東同意書未蓋具公司印鑑，應不影響該公司或其負責人申請改推董事變更登記之效力。查參加人此次改推丙○○為董事，符合公司法第108 條第1 項之規定，已如前述，則丙○○既係合法產生之董事，自得依公司法第387條第1 項之規定，以參加人之負責人身份，備具申請書及應備文件，向被告申請改選董事丙○○之變更登記。至於參加人印鑑章為原告即舊董事甲○○保管，拒不交付新任董事丙○○，致參加人於向被告申請改推董事丙○○變更登記時，無法於申請書及股東同意書蓋具原留存公司登記主管機關之公司印鑑，應不影響其申請系爭變更登記之效力。從而，參加人申請本件改推董事丙○○變更登記時，所檢附之申請書及應備之文件，應已符合公司法之規定。易言之，向法院為返還印鑑之起訴證明，僅係做為公司原大、小章為他人占有，未能返還，以致申報變更登記之證明，以公司名義起訴或以新代表人起訴，其意旨並無不同，原告主張本件請求返還印鑑之訴，係丙○○私人名義起訴，而非公司名義起訴，指摘被告准為變更登記違法，殊不足採。
七、綜合上述，本件原告起訴論旨均不足採，參加人李資企業有限公司申請變更登記時，所檢附之「民事起訴狀」僅係證明公司大小章為原代表人所占有，未能返還屬實，且其改選董事之表決權數依該公司章程計算，亦無不合，被告准其變更登記，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞及一己主觀見解，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
書記官 孫 筱 晴