臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00085號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○
丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
己○○
參 加 人 全新服裝廠有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 李 旦 律師
江俊賢 律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國95年11月8 日經訴字第09506182410 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人全新服裝廠有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：訴外人南光男飾服裝行楊林素真於民國（下同）84年12月21日以「CHUEN SUN 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之男女服裝、童裝、汗衫、襯衫、運動服裝等商品，向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局審查，核准列為第743550號註冊商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），並於87年3 月19日經該局公告登記移轉予原告之前手全新服裝行楊飛雄，再於94年5 月1 日經被告公告登記移轉予原告。嗣參加人全新服裝廠有限公司以該註冊商標在實際使用時，並未按照原先註冊之圖樣來使用，而是自行變換在橢圓形框內加註「555 」記號（詳見附圖㈡），有違商標法第57條第1 項第1 款之規定，並檢具如附圖㈢所示商標（註冊第15578 號，下稱據以廢止商標），於94年9 月23日申請廢止，經被告審查，於95年7 月3 日以中台廢字第940256號商標廢止處分書為「第743550號『CHUEN SUN 及圖』商標之註冊應予廢止」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部95年11月8 日經訴字第09506182410 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標於註冊後因原告前手就商標本體自行變換，是否
與據以廢止商標構成近似？⑵是否有致相關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：
⒈商標法第57條第1 項第1 款規定：「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：
一、自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者。…」然其適用有一前提要件，即須致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，惟系爭商標並無此一情事，試分述如下。⒉參加人謂原告之前手使用之「CHUEN SUN 555 五五五及圖
」商標原本即為其申請獲准註冊之第0000000 號商標，參加人稱原告之前手附加「555 」，然「555 」亦為原告之前手所有，參加人為何略過不提？參加人謂看見「555 」及國字「五五五」即會聯想到參加人之「555 」商標，惟參加人僅有「555 」一商標，而原告之前手卻同時有「55
5 」、「三五」、「五五五」，消費者於見到「555 」及國字「五五五」在同一商標上，聯想到原告前首之機率應遠高於參加人，應不致有使消費者混淆誤認之虞？⒊「555 」商標並非僅參加人一人所有，他類商品使用「55
5 」作為商標者亦不在少數，原告之前手即為其中之一，且被告既核准2 件以上「555 」商標併存註冊，自不能只准其中一人使用。
⒋原告繼受系爭商標，即概括承受前手有關系爭商標之所有
權利義務，要強調的是，系爭商標附加使用「555 」，亦附加使用「五五五」，兩者皆為原告之前手所有，附加「
555 」及「五五五」即為其申請並獲被告審查核准註冊之第0000000 號商標，故被告為何嗣後認定系爭商標係變換加附記致與他人商標構成近似？⒌原告之前手與參加人之前手同時擁有「555 」商標已逾20年，被告亦多次為以下之認定：
⑴被告之前身中央標準局於另案之處分書（中台處字第86
0056號）亦認定「…再查系爭註冊商標以數字『555 』作為商標圖樣主要部分之一早於民國70年間獲准註冊，並於80年間核准延長專用期間註冊在案，其與申請人據爭之註冊第15578 號商標併存長達10年之久，參酌商標法第52條第3 項規範意旨；二者在各別之營業活動下因市場上長久使用，衡酌一般客觀事實及實際交易情形，二者已足資相關消費大眾所得辨識，自不得再行主張商標法第37條第1 項第12款規定而評決其註冊無效。本件尚難僅因為商品實物上標示與二者商標圖樣中皆有相同之數字『555』即認定有產生混淆誤認之虞。」⑵香港商全新織造廠有限公司對R152265 商標評定案被告
於中台評字第H00000000 號評定書認定「…據申請人前開證據資料，申請人據爭商標圖樣除阿拉伯數字『555』外，另有『全新織造廠』、『全新織造廠有限公司』、『香港』、『廣州』、『港澳』等字樣，與本件系爭商標圖樣係由『三五』、『SAN WU』、『555 』所共同組成者，二者並非不可區辨。又歷年來，以『555 』作為標章圖樣或其圖樣之一部分而指定使用於衣著服飾或其他各種商品或服務陸續獲准註冊者不乏其例。況觀諸系爭商標註冊資料及註冊人於中台評字第860029號商標評定書卷附電話簿廣告資料，註冊人於70年間已取得本件商標專用權，80年延展註冊，已與據爭商標併存使用有20年之久。觀諸前開事實，本件系爭註冊第15265 號商標之延展註冊，並無使一般消費者對其所表彰商品來源或產銷主體與申請人產生聯想致發生混淆誤信誤購之虞，自無前揭法條規定之適用。」⑶臺北高等行政法院90年度訴字第5744號判決謂：「又查
，據以評定商標圖樣除阿拉伯數字『555 』外，尚有『全新織造廠』、『全新織造廠有限公司』、『香港』、『廣州』、『港澳』等字樣，與本件系爭商標圖樣係由『三五』、『SAN WU』、『555 』所共同組成者，二者並非不可區辨；且歷年來，以『555 』作為標章圖樣或其圖樣之一部分而指定使用於衣著服飾或其他各種商品或服務，陸續獲准註冊者不乏其例，此亦有商標權電腦檢索資料附原處卷可稽。況系爭商標非但於70年間取得本件商標專用權，80年延展註冊，且自79年起即在電信局之電話簿內刊登廣告，與據以評定商標併存使用已有20年之久，此亦有79年至85年間之電信局電話簿附原處分卷可稽，並無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與原告產生聯想致發生混淆誤信誤購之虞，自無前揭法條規定之適用。」⒍原告之前手融合自己所有多件商標設計包裝使用，其中之
「555 」圖樣亦經被告認定足以使相關大眾所得辨識，並無致消費者混淆誤信誤購之虞，何以此次遽為相反之認定？㈡被告主張：
⒈商標法第57條第1 項第1 款規定：商標註冊後，「自行變
換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。本款規定旨在避免註冊後就商標本體自行變換或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。所謂「變換商標或加附記」係指原告就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等。至原告有無變換加附記使用系爭商標之事實，應就客觀事實證據認定之。
⒉本款構成要件之審酌：
⑴系爭商標有註冊後自行變換或加附記使用之情事：
①本件系爭商標圖樣係由外文「CHUEN SUN 」、墨色橢圓圖及兩側線條括弧與小圓形圖所構成。
②依參加人檢送附件3 所示照片，系爭商標於實際使用
時，由上往下則分別由外文「CHUEN SUN 」、中文「流行中外」、內置反白數字「555 」之外環有設計圖案之紅色橢圓形、置於紅色橢圓形兩旁之中文「註冊」及「商標」、內置數字「五五五」、中文「品質」及「優良」與「香港流行」及「全新服裝廠有限公司」，堪認原告前手楊飛雄已將本件系爭商標圖樣中墨色橢圓圖及其下兩側弧形線條內空白處分別變換加附記使用「555 」、「五五五」等圖樣。
③商標法第57條第1 項第1 款規定，係以商標本身為判
斷基準，故其變換或加附記之禁止行為，於條件成就時發生效力，至其變換或加附記之行為完成後，其商標權已移轉他人所有，該受讓人不得以非其變換或加附記為由，而作免予撤銷之主張，況其後手既為系爭商標之受讓人，其對系爭商標應享之權利及應負之義務，依法即均由該受讓人承受（最高行政法院73年度判字第565 號判決意旨參照）。另商標之使用具有延續性，商標權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標權移轉之法律行為完成後，當然由受讓人與以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決參照）。據此，原告於94年5 月1 日自其前手全新服裝行楊飛雄受讓取得系爭商標，自應概括承受系爭商標之前手於86年1 月1 日註冊後有自行變換商標或加附記使用之情事，併予敘明。
⑵自行變換之系爭商標與參加人之註冊商標構成近似：
按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。經查系爭商標自行變換後使用之商標圖樣，與關係人據以廢止商標圖樣，其主要構成部分皆有相同之「555 」，無論外觀、讀音均相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品同一來源或有所關聯，應屬構成近似之商標。
⑶自行變換之系爭商標與關係人之註冊商標係使用於同一或類似之商品：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。查本件自行變換之系爭商標實際使用之「線衫」商品，與據以廢止商標指定使用之「汗衫褲、棉毛衫褲、絲衫褲、衛生衫褲」商品，其功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬同一或類似之商品。
⑷自行變換之系爭商標有使相關消費者混淆誤認之虞：
①所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者
的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
②綜合系爭商標有註冊後自行變換商標或加附記之情事
，且與據以廢止商標構成近似，又皆使用於同一或類似程度高之商品，及原告前手於前述線衫商品上不標示自己之行號名稱，卻標示參加人公司名稱「全新服裝廠有限公司」，顯有攀附之行為判斷，自行變換後之系爭商標應有使消費者混淆而誤認二商品來自同一來源或有所關聯，或二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
③至原告辯稱參加人主張系爭商標之變換使用，應係其
前手所有之註冊第0000000 號「五五五555 及圖CHUE
N SUN 」商標之合法使用一節，惟查系爭商標於86年
1 月1 日註冊，其前手所為變換商標或加附記之事實係自90年12月15日至91年1 月29日間（參臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書），而註冊第0000000 號商標遲於92年4 月29日始申請註冊，顯在前述變換或加附記使用時間之後，又查該商標已經被告另案撤銷註冊在案，是原告所持之抗辯顯無理由，併予敘明。
⒊綜上所述，本件系爭商標於註冊後因前手就商標本體自行
變換，致與他人使用於同一或類似商品之註冊商標構成近似，而使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，縱系爭商標移轉予本件原告，惟其註冊依法仍應予廢止。
㈢參加人主張：
⒈按商標法第57條第1 項第1 款規定，係以商標本身為判斷
基準，故其變換或加附記之禁止行為，於條件成就時發生效力，至其變換或加附記之行為完成後，其商標權已移轉他人所有，該受讓人不得以非其變換或加附記為由，而作免予撤銷之主張，況其後手既為系爭商標之受讓人，其對系爭商標應享有之全力及應負之義務，依法即均由該受讓人承受（行政法院73年度判字第565 號判決意旨參照）。
另商標之使用具有延續性，商標權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標權移轉之法律行為完成後，當然由受讓人與以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決參照）。據此，本案商標權人甲○○於94年5 月
1 日自其前手全新服裝行楊飛雄受讓取得系爭商標，自應概括承受系爭商標之前手於註冊後有自行變換商標或加附記使用之情事，亦為原處分及訴願決定所採之見解，洵為的論。
⒉系爭商標於實際使用時，由上往下則分別由外文「CHUEN
SUN 」、中文「流行中外」、內置反白數字「555 」之外環有設計圖案之紅色橢圓形、置於紅色橢圓形兩旁之中文「註冊」及「商標」、內置數字「五五五」、中文「品質」及「優良」與「香港流行」及「全新服裝廠有限公司」，堪認前手楊飛雄已將系爭商標圖樣中墨色橢圓圖及其下兩側弧形線條內空白處分別變換加附記使用「555 」、「五五五」等圖樣，自行變換後使用之商標圖樣，與據以廢止商標圖樣，其主要構成部分皆有相同之「555 ，」無論外觀、讀音均相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品同一來源或有所關聯，應屬構成近似之商標。
⒊系爭商標實際使用之「線衫」商品，與據以廢止商標指定
使用之「汗衫褲、棉毛衫褲、絲衫褲、衛生衫褲」商品，其功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬同一類似之商品。⒋系爭商標註冊後自行變換商標或加附記之情事，與據以廢
止商標構成近似，又皆使用於同一或類似程度高之商品，另原告於前述線衫商品上不標示自己之行號名稱，卻標示參加人公司名稱「全新服裝廠有限公司」，顯有攀附之行為，使消費者混淆而誤認二商品來自同一來源或有所關聯，或二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
⒌至原告辯稱參加人主張系爭商標之變換使用，應係其前手
所有之註冊第0000000 號「五五五555 及圖CHUEN SUN 」商標之合法使用一節，惟查系爭商標其前手所為變換商標或加附記之事實係自90年12月15日至91年1 月29日間（參台灣台南地方法院檢察署檢察官起訴書），而註冊第0000
000 號商標遲於92年4 月29日始申請註冊，顯在前述變換或加附記使用時間之後，且該註冊第0000000 號商標已經被告另案撤銷註冊在案（96年7 月16日撤銷公告），是原告所持之抗辯顯無理由。
⒍另原告所舉中台處字第860056號商標撤銷處分書及中台評
字第890456號商標評定書所提及原告前手之註冊第152265號商標，乃係由外文「SANWU 」、國字「三五」及數字55
5 所組合而成，與系爭商標圖樣並不相同，自不得相提並論，且亦難謂系爭商標變換加附記後圖樣係與該商標組合而成，況且該註冊第152265號商標亦經被告另案撤銷註冊在案（95年9 月16日撤銷公告），是原告所持之抗辯理由顯不足採。
⒎綜上，本件系爭商標於註冊後因前手就商標本體自行變換
，致與參加人使用於同一或類似商品之註冊商標構成近似，而使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，縱系爭商標嗣後移轉予本件原告，惟其註冊依法仍應予廢止，是原處分及訴願決定均無不合。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商標註冊後「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1 項第1 款所明定。
三、訴外人南光男飾服裝行楊林素真於84年12月21日以「CHUEN SUN 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之男女服裝、童裝、汗衫、襯衫、運動服裝等商品，向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局審查，核准列為第743550號註冊商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），並於87年3 月19日經該局公告登記移轉予原告之前手全新服裝行楊飛雄，再於94年5 月1 日經被告公告登記移轉予原告。
嗣參加人全新服裝廠有限公司以該註冊商標在實際使用時，並未按照原先註冊之圖樣來使用，而是自行變換在橢圓形框內加註「555 」記號（詳見附圖㈡），有違商標法第57條第
1 項第1 款之規定，並檢具如附圖㈢所示商標（註冊第1557
8 號，下稱據以廢止商標），於94年9 月23日申請廢止，經被告審查，於95年7 月3 日以中台廢字第940256號商標廢止處分書為「第743550號『CHUEN SUN 及圖』商標之註冊應予廢止」之處分（下稱原處分）。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標於註冊後因原告前手就商標本體自行變換，是否
與據以廢止商標構成近似？⑵是否有致相關消費者混淆誤認之虞？
四、關於爭點⑴系爭商標於註冊後因原告前手就商標本體自行變換，是否與據以廢止商標構成近似部分：
㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢本件系爭商標圖樣原係由外文「CHUEN SUN 」、墨色橢圓圖
及其下兩側弧形線條外接圓形圖所構成，而依參加人申請廢止書所檢送之附件3 臺南縣警察局於91年1 月29日查扣之證物照片觀之，原告之前手確有將系爭商標圖樣中墨色橢圓圖及其下兩側弧形線條內空白處分別變換附加「555 」及「五五五」等圖樣；與據以廢止商標圖樣相較，其主要構成部分皆有相同之「555 」，無論外觀、讀音均相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品同一來源或有所關聯，應屬構成近似之商標。
五、關於爭點⑵是否有致相關消費者混淆誤認之虞部分：㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標指定使用之「各種男女服裝、汗衫、襯衫」等商品
，與據以廢止商標所指定使用之「汗衫褲、棉毛衫褲、絲衫褲、衛生衫褲」等商品，復屬同一或類似之商品。綜合衡酌系爭商標有註冊後自行變換商標或加附記之情事，與據以廢止商標構成近似，復皆使用於同一或類似程度高之商品，難謂無使消費者誤認二商標來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
六、至原告稱系爭商標之附加使用，係其前手獲准註冊第000000
0 號「五五五555 及圖CHUEN SUN 」商標之合法使用，且融合自己多件商標設計包裝所使用乙節。惟查，依臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第4778號檢察官起訴書，臺灣臺南地方法院92年度易字第1205號刑事判決及臺灣高等法院臺南分院93年上易字第247 號刑事判決可知，原告之前手係自90年12月15日至91年1 月29日間將系爭商標變換或加附記，而註冊第0000000 號商標卻係92年4 月29日始申請註冊，顯在前述變換或加附記使用時間之後；又原告所舉中台處字第860056號商標撤銷處分書及中台評字第890456號商標評定書所提及原告前手之註冊第152265號商標，乃係由外文「SAN WU」、國字「三五」及數字555 所組合而成，與本件系爭商標圖樣並不相同，自不得相提並論，且亦難謂系爭商標變換加附記後圖樣係與該商標組合而成，故原告主張顯不足採。
七、綜上所述，被告所為「第743550號『CHUEN SUN 及圖』商標之註冊應予廢止」之處分，揆諸首揭法條之規定，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 第1 項前段、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
書記官 陳可欣