臺北高等行政法院判決
96年度訴字第882號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○原名沈准丞被 告 宜蘭縣宜蘭地政事務所代 表 人 乙○○（主任）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因地上權登記事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國96年1月5日府訴字第0950125594號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於95年4月28日向被告請求塗銷其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段871及872地號2筆土地之地上權登記，經被告於95年5月3日以宜地一16字第0950004416號函復略以，本件地上權人即訴外人盧阿赤於38年間就重測前六結段144地號土地申辦地上權設定登記在案，嗣分別於57年及65年經土地分割出同段144-7、144-15地號，75年（訴願決定誤載為76年，逕予更正）間土地重測為現義結段871及872地號，經調原登記申請案及歷來地籍資料，被告將上述地上權登記資料依規定予以轉載並無違誤；原告倘認本件地上權登記有無效或得撤銷之原因，請循司法程序訴請為塗銷登記等語。原告不服，仍多次向被告為同一請求，經被告於95年8月10日以宜地一16字第0950008170號函（以下簡稱被告95年8月10日函）重申其旨，予以否准。原告猶不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應塗銷原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段871及872地號土地以盧阿赤為地上權人之地上權設定登記。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告以系爭土地之地上權登記於法不合，請求被
告逕予塗銷，是否於法有據？㈠原告主張之理由：
⒈本件地上權登記，被告係依盧阿赤於38年11月14日所提出
之「房屋填報表」，在43年3月1日將地上權登記於訴外人盧榮三（持分為11/160）、盧讚興（持分為15/160）、吳蒼松（持分為67/160）及吳蒼輝（持分為67/160）4人共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地之登記簿上。嗣上開土地於49年2月25日分割出同段144-7及144-15地號2筆土地，原告則分別於71年間及73年間取得該2筆土地，75年間系爭土地重測改編為義結段871、872地號，合先敘明。
⒉按「．．．土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共
同聲請。」、「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。」、「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。．．．四、申請人身分證明。．．．」及「於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、永佃權、地役權或典權登記時，應提出位置圖。」，分別為土地法第51條後段、第102條、土地登記規則第34條第1、2、4款及第108條所規定。經查盧阿赤未提出地上權登記位置圖，所提出之地上權設定聲請書亦未記載聲請日期及機關收件字號，其上雖載有盧阿赤與土地共有人之一盧讚興2人之姓名，但均非親自簽名，亦無蓋章，更未提出身分證明文件，且於審查意見欄內，主任、股長、科長及縣長均無審查批示，完全與上開法條規定不合，況盧阿赤所提出之房屋填報表上雖蓋有「審核符合」字樣，然其意顯指房屋之式樣、構造等與填報所載內容相符，並非就地上權登記聲請書之審查符合法定要件而批准登記。是本件被告依盧阿赤提出之房屋填報表就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地所為之地上權登記既屬違法而不能存在，其登記自始即屬無效而不存在，自無地上權轉載之合法性，遑論吳蒼松、吳蒼輝及原告均非盧阿赤之義務人，該地上權轉載之登記原因並不符合民法第760條「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」及土地法第51條後段「土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請。」等規定。
⒊次按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體
之同意。」，民法第819條第2項定有明文。經查本件地上權原始登記日期為43年3月1日，然系爭土地共有人之一盧榮三早於41年3月20日即已死亡，其土地所有權持分業為訴外人盧林月里所繼承，此觀土地登記簿077頁所載即明，則盧榮三如何於43年會同盧阿赤聲請地上權設定登記？足認他項權利登記聲請書所附之設定地上權契約書有盧榮三蓋章同意，顯屬偽造。再者，盧阿赤所提出之房屋填報表上僅有盧讚興1人蓋章，地上權登記聲請書之聲請人亦僅載有盧讚興1人，且聲請書並無記載日期、收件字號，其上雖記載盧阿赤與土地所有人之一盧讚興，但並無蓋章，業如前述，而43年3月1日本件地上權登記當時，吳蒼松為20歲，吳蒼輝為16歲，果渠等之母即訴外人吳蘇查某有以法定代理人身分認章同意之事實，則吳蘇查某姓名下所蓋之章為何刪圈作廢？另村長盧榮三等4人所出具之房屋登記保證書之保證原因係「所有土地之業主不蓋章」一節及盧阿赤所提出之房屋填報表上所載之土地所有權人僅盧讚興1人蓋章之事實，亦足以證明吳蒼松與吳蒼輝之母即吳蘇查某並無認章同意之情事，顯見被告95年8月10日函說明3載明盧阿赤會同土地所有權人共同申請時，吳蒼松、吳蒼輝2人均尚未成年，故由其母吳查某以法定代理人身分認章同意一節，與事實不符。上述設定地上權契約書既屬偽造而為無效，則地上權設定之法定要件即不具備，無論係由盧阿赤與土地共有人之一盧讚興共同申請登記或由盧阿赤單獨申請登記，所為地上權登記均屬無效。
⒋又被告95年8月10日函說明3援引「臺灣省各縣市辦理土地
登記有關建築改良物補充要點」（以下簡稱補充要點）二
（五）2之規定，認土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依土地登記規定先聲請地上權之登記。惟查補充要點係指須由房屋所有人會同土地所有人依照土地法第102條規定，先為地上權登記後，再為房屋所有權登記，並非憑建物填報表即可逕行單獨申請登記之法令依據，最高法院44年台上字第1646號判例「房屋與基地不同屬一所有權人，對該房屋辦理所有權總登記時，依照臺灣省政府頒發，臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點規定，須由房屋所有人會同土地所有人，依照土地法第102條規定，先為地上權之登記後，再為房屋所有權登記，．．．」意旨可資參照。本件盧阿赤所提出之房屋填報表日期為38年11月14日，而被告為地上權登記之日期為43年3月1日，與上開判例對地上權登記與建物保存登記之先後順序所為之說明有違，益證本件地上權登記於法不合。
⒌再查本件盧阿赤所提出之所有資料完全不符合臺灣省政府
於38年11月10日訂頒之「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定應行注意事項」（以下簡稱應行注意事項）第1項「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」規定，例如：①未與土地全體共有人訂立合法之地上權契約。②由村長盧榮三等4人所出具之房屋登記保證書，其保證原因載明為「所有土地之業主不蓋章」，此保證書除能證明所載文義之事項外，並不能證明有「不能覓致義務人」共同申請登記之正當理由，蓋未訂立合法之地上權契約，根本無義務人。③無提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑據。上開應行注意事項第1項規定所必須具備之資料既完全欠缺，自無應行注意事項第2項「地政機關接受前項申請書經審核後，將申請內容公告兩個月，並同時通知基地所有權人。」、第3項「基地所有權人對前項通知或公告之內容認為與事實不符時，應即向基地使用人洽議並將洽議結果在公告期內會同報請地政機關更正申請，如洽議不成立，即以書面聲請縣市政府依法調處或由縣市政府發交鄉鎮區公所調解，將調處或調解結果書送請地政機關辦理登記，不服調處或調解不成立者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理。」及第4項「基地所有權人未於公告期間內提出更正或異議者，地政機關即依照公告結果辦理登記，並將登記結果通知基地出租人。」規定之情事發生之餘地。是被告稱其除批示「審核符合」於建物填報表審查意見欄外，並於公告2個月期滿無人異議後，始依申報書填載事項辦理建物所有權及地上權登記云云，並非事實。
⒍第以原告依司法院大法官會議釋字第107號解釋「已登記
不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。」、第164號解釋「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。」意旨及民法第767條中段關於除去妨害所有權之請求權，請求被告依土地法第37條第1項規定塗銷現存於原告所有系爭土地登記簿上之違法地上權轉載登記，惟被告逕援引土地登記規則第7條規定否准原告所請，所為處分顯有違誤，謹說明如下：
①基上說明，本件地上權登記及嗣後因土地分割暨土地重
測過程之轉載登記，均為被告所為之違法行為，並非盧阿赤依法申請取得之土地權利，且盧阿赤已於45年12月19日死亡，不涉及私權爭執，無人告爭，而被告亦於96年9月28日庭訊時表示對於本件全部卷證沒有意見，參照行政院62年8月9日(62)台內字第6795號函釋「．．．
對於有瑕疵之行政處分，．．．於第三人取得權利之前，依照司法院院字第1919號解釋，在私法上之真正權利人，得對於登記名義人主張登記原因無效或撤銷，提起塗銷登記之訴。如不涉及私權爭執無人告爭時，原處分機關或其有監督權之上級機關，認為原行政處分顯有法律上之瑕疵，自得依職權予以撤銷之。」意旨，被告自得依職權撤銷原違法之地上權登記，並逕行塗銷其後各階段之地上權轉載登記。
②司法院大法官會議釋字第379號解釋「私有農地所有權
之移轉，其承受人以能自耕者為限，乃土地法第30條第1項前段所明定。申請農地所有權移轉登記者，依土地登記規則第82條第1項第1款前段規定，應提出承受人自耕能力證明書，登記機關既應就所提自耕能力證明書為形式上的審查，則其於登記完畢後，經該管鄉（鎮、市、區）公所查明承受人不具備自耕能力而撤銷該自耕能力證明書時，其原先所有權移轉登記所據『具有自耕能力』之事由，已失所附麗，原登記機關自得撤銷前此准予登記之處分，逕行塗銷其所有權移轉登記。」係就土地法第37條第1項之定義範圍，關於土地權利登記與塗銷登記事件所為之解釋。又土地權利登記要件之法令屬於強制性規定，其違法登記之塗銷自具強制性，司法院大法官會議釋字第379號關於塗銷登記之解釋應優先於土地登記規則第7條規定之適用。據此，本件違法之地上權登記依前揭解釋意旨，應由被告逕予塗銷，否則公務員服務法第1條、第6條、第7條規定及憲法第15條關於人民之財產權應予保障之規定，即無法貫徹。又基於行政責任之無選擇性及憲法第15條關於人民財產權應予保障之強制規定，被告應無「不作為」之選擇權，其有法令依據可逕予塗銷卻不為塗銷之處理，屬「不作為」之情形，於法不合。
③被告應就其以盧阿赤所提出之「房屋填報表」為地上權
登記及於該筆土地分割時將地上權轉載於由該筆土地分割出同段144-7及144-15地號之登記簿上之適法性負舉證責任，蓋被告為地政專業機關，對地政法令理當知之甚詳，且所有關於登記之資料均存於被告處，對於所為之登記案件如有違失，應無待利害關係人之舉證。本件原告於95年4月28日以申訴書請求被告為塗銷本件地上權登記時，即已指出違法之處，惟被告自95年5月3日否准原告塗銷地上權登記之申請以來，所提出之法令依據若非無關，即屬無效，被告拒不為塗銷登記，除不合公法上之舉證法則外，亦無視於公務員服務法及憲法第15條等規定之存在。
④另當初為本件違法登記之被告承辦人員已不復見，依行
政之延續性，由被告現行承辦人員負責塗銷登記，並無不合，況地上權名義人盧阿赤即使仍健在，亦屬被告不適格，蓋違法登記之行為並非盧阿赤所為，是被告否准原告所請，顯在推卸責任。綜上所陳，本件盧阿赤為地上權人之地上權設定登記不存在，被告應逕予塗銷登記。
㈡被告答辯之理由：
⒈本件緣於地上權人盧阿赤在38年11月14日就宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地地上權設定登記申請案（收件字號：
礁溪字第750號），該號土地標示於57年及65年分割出同段144-7、144-15地號，被告即依地政署於35年訂定發布之土地登記規則第71條「土地分割為獨立地段時，應依左列規定為登記：一、於新登記用紙內登記號欄數，記載新登記號數，於標示事項欄，記明因分割由登記某號移載字樣，於相當權利事項欄，轉載關於所有權或所有權以外權利之登記，並於所有權以外權利之登記後，記明與某號土地共同為權利標的字樣。．．．」規定，予以登載。嗣系爭土地復經76年間辦理土地重測後分別變更為宜蘭縣○○鄉○○段871、872地號2筆土地，被告將上述地上權登記資料再予轉載於重測後標示土地上，此為系爭土地分割、重測辦理標示變更登記為現地號之沿革，合先說明。
⒉按「登記應由權利人及義務人共同申請之，權利人如因特
殊情形不能覓致義務人共同申請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。．．．」、「『建物標示部』應照左列規定登記之：．．．2.土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權之登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建物標示部。」，分為地政署於35年訂定發布之土地登記規則第17條、臺灣省政府於37年6月18日頒訂之補充要點二（五）2所規定。次按「房屋與基地不同屬一所有權人，對該房屋辦理所有權總登記時，依照臺灣省政府頒發，臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點規定，須由房屋所有人會同土地所有人，依照土地法第102條規定，先為地上權之登記後，再為房屋所有權登記，．．．。」，最高法院44年台上字第1646號著有判例。
⒊本件原告以系爭二地號土地所載盧阿赤之地上權登記係違
法而不應存在，請求予以更正塗銷，經被告調閱38年礁溪字第750號原登記申請案等相關文件及歷來地籍資料查核結果，地上權人盧阿赤申辦建物所有權登記時，因建物、基地各異其人，其乃依前揭規定附具建築改良物情形填報表、房屋登記保證書及他項權利登記聲請書等文件會同全體土地共有人即盧榮三、盧讚興、吳蒼松及吳蒼輝4人（其中吳蒼松、吳蒼輝時年各15歲、11歲，均未成年，由渠等法定代理人即吳蘇查某認章同意；原案載年齡有誤，業已函請戶政事務所查認）申請地上權登記。經查本件為申請建物保存登記併同申報地上權登記，故被告除批示「審核符合」於建物填報表審查意見欄外，並於公告2個月期滿無人異議後，依申報書填載事項辦理建物所有權及地上權登記，嗣地上權又經分割、重測而轉載於系爭土地上，此有土地登記簿附卷可稽，檢視其登記過程，尚無違誤情事。至原告主張盧阿赤未依民法第819條經全體土地共有人盧榮三、盧讚興、吳蒼松及吳蒼輝4人同意即申報登記系爭土地地上權，應不生效力一節，觀諸原申請案附他項權利聲請書所載，本件地上權設定登記確經全體共有人認章同意設定在案，原告所稱顯有未實。
⒋又按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記
錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。．．．」、「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、「申請更正登記，如更正登記後之權利主體、種類、範圍或標的與原登記原因證明文件所載不符者，有違登記之同一性，應不予受理。」、「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」，土地法第69條、土地登記規則第7條及更正登記法令補充規定第6點、第7點分別定有明文。再按「土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。
但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。．．．」，復為行政法院（現改制為最高行政法院）48年判字第72號判例可資參照。本件原告請求將系爭土地登記之地上權自「有」更正為「無」，無異使原登記失其存在，有違登記之同一性，揆諸前述事實及相關法令規定，其請求鈞院命被告逕行予以塗銷，非但無理由，且非屬更正登記範疇。準此，被告以95年8月10日函否准原告所請，並請原告依土地登記規則第7條規定循司法裁判解決，誠適法無誤。綜上論述，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級地政機關查明核准後，不得更正之。」、「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之。」、「土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」，土地法第69條、土地登記規則第134條第1項及第2項、土地登記規則第13條分別定有明文。
二、本件原告於95年4月28日向被告請求塗銷其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段871及872地號2筆土地之地上權登記，經被告於95年5月3日以宜地一16字第0950004416號函復略以，本件地上權人即盧阿赤於38年間就重測前六結段144地號土地申辦地上權設定登記在案，嗣分別於57年及65年經土地分割出同段144-7、144-15地號，75年間土地重測為現義結段871及872地號，經調原登記申請案及歷來地籍資料，被告將上述地上權登記資料依規定予以轉載並無違誤；原告倘認本件地上權登記有無效或得撤銷之原因，請循司法程序訴請為塗銷登記等語。原告不服，仍多次向被告為同一請求，經被告以95年8月10日函重申其旨，予以否准。原告猶不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。
三、第按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」，分別為土地登記規則第7條、更正登記法令補充規定第7點所明定。且參照行政法院81年判字第1169號判決，除依土地登記規則第134條所定登記錯誤或遺漏，係因登記事項與登記原因證明文件所載內容不符，並有原始登記原因證明文件可稽者，而依規定由該管上級地政機關核准或授權登記機關逕行更正之情形外，不得以發現之登記內容有瑕疵，逕為塗銷登記。又土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記之錯誤，應以不妨害原登記之同一性為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。此觀行政法院48年判字第72號判例即明。再查土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利，最高法院亦著有94年度台上字第66號判決可佐，是民法上土地地上權登記究否合法，自應由普通法院實體審查認定，且更正土地登記係屬行政登記，並不影響原始當事人間土地所有權實質之歸屬，行政法院僅就「更正登記」之行政處分是否合法進行審查，即就「外觀上有無登記錯誤」情事為形式認定，與普通法院「實質登記有無錯誤？」、「土地地上權登記究否合法？」等之實質認定權係屬二事，當事人如認土地所有權因地上權登記錯誤致受有侵害，自應先經由普通法院判決確認土地地上權登記究否合法，始能進而變更土地登記事項。本件原告起訴主張系爭土地之地上權登記係違法而不應存在，請求被告應予以塗銷併予更正登記，徵諸上開法條規定及判例、判決意旨暨說明，其對系爭土地地上權登記有所爭執，自應循民事訴訟程序途徑尋求救濟甚明，其逕向被告訴請塗銷系爭地上權登記，自屬於法不合，則被告予以駁回所請，自非無據。從而本件被告所為處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦稱妥適，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告訴之聲明第2項課予義務訴訟部分，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 蘇亞珍