臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00905號原 告 龍湘雄即五樓音樂視聽舞場訴訟代理人 紀亙彥律師被 告 桃園縣政府代 表 人 甲○○（縣長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國96年1月5日台內訴字第0950182727號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣原告在都市計畫商業區內之桃園縣桃園市○○路○○號5樓之1、2建築物（下稱系爭建物）經營「五樓音樂視聽舞場」，經被告所屬警察局桃園分局派員於民國（下同）95年5月28日赴現場臨檢，查獲民眾於系爭建物內吸食毒品。被告認原告違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定及被告95年4月13日府城都字第09501044101號公告，乃依都市計畫法第79條第1項規定，以95年10月3日府商輔字第0950294306號裁處書，處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告之行為並無任何故意或過失，依法自應免罰：⑴行政罰法係於95年2月5日施行，本案於同年5月始發生，應
適用行政罰法，而司法院釋字第275號推定過失責任之解釋與行政罰法第7條責任條件規定相左，被告仍依上開解釋意旨作為處罰依據，原處分之違法不喻可知。又依被告所發布之命令中既謂「容留」，依法律之經常用語、習慣，自單指故意而言，被告即應就容留之故意負舉證責任，故被告並未證明原告有故意容留之情，其所為處分自不合法。
⑵按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非
出於故意或過失者，不予處罰。」，被告認原告有容留持有毒品者，係因95年5月28日在原告所經營之「五樓音樂視聽舞場」有1包廂，事發當時，經警臨檢，自其中1位客人口袋中發現有Ｋ他命毒品，乃認原告有容留持有或吸食毒品之人於營業場所內云云。所謂容留，依刑法定義固指提供場所，然刑法與行政罰法第7條規定相同，即行為非出於故意過失者不罰，過失之處罰亦以法律有明文規定為限。就容留乙詞之構成要件，解釋上應以店家明知並有意提供場所供吸毒或持有毒品者使用，始得加以責難處罰。
⑶被告僅依客觀上有人於原告營業場所中持有或吸食毒品，即
對原告裁罰，惟全無相關事證證明原告有故意容留之情狀，且原告所經營之舞場係公開營業場所，供不特定人進入消費，而原告依法並無任何得對相關進入消費之人為搜索身體或驗尿之法律上強制處分權，根本無法查驗相關進入之人是否持有或吸食毒品，且本件又在私人暫租包廂內發生，原告縱欲監視，亦無法為之，被告及訴願決定機關於未有任何證據支持下，認原告有故意容留持有或吸食毒品之人於營業場所內，於法不合。
⑷被告作為本件處分依據之行為，係95年5月28日第三人黃某
之行為，然遍觀全案卷證，並無該人於警訊或審理筆錄可資為證，僅憑法院之違反社會秩序維護法之簡易裁定即認原告有容留之事實，明顯過於草率，且其移送書卻係另案發生於00年0月00日之警方移送書，該移送書結論為何，誠有疑義。又該等行為依刑事訴訟法第154條無罪推定原則，既無判決確定為有罪，豈可作為認定原告有故意容留之證據？被告及訴願決定機關均無對原告有行政罰法第7條故意之構成要件為舉證或說明其得心證之理由，所為處分及訴願決定均屬違法。
２、被告所為處分違反比例原則。本件事發當日於原告店中之客人約有1、2百人，而事發包廂內亦約有7、8人，警方於臨檢查察時，在原告全店僅查獲1位客人疑持有或吸食毒品Ｋ他命，而Ｋ他命依毒品危害防制條例規定，僅屬第3級毒品，就其持有或吸食，均非該條例所得處罰之對象，僅得依社會秩序維護法規定裁處，屬行為人個人且較輕之違法行為。原告店中並無任何故意或過失容留他人吸食或持有毒品之行為，業如前述，則就個人僅得依社會秩序維護法裁處罰金之行為，被告對全無故意過失之原告裁處10萬元罰鍰，並勒令停止使用，顯不符合比例原則。
３、被告所據為處分之行政命令違法：⑴按都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款係法例上之概括
規定，即於列舉規定外，為防掛一漏萬，另為概括規定以求周圓。而概括規定解釋上，應以類同於前款之列舉規定方得為之。都市計畫法臺灣省施行細則第17條所列舉者，均為依法可從事之行業及職業或工廠，僅因都市計畫分區使用之限制，不得於商業區內為設置及經營，惟得合法於其他使用分區設置及使用。且該條之管制行業，當以得為合法經營之行業為限，不及於非法經營之行業。被告明知販售毒品、槍枝及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品之營業場所，根本無法為合法經營，亦非公司登記或商號登記所得經營之行業，根本無合法經營之可能，且不論任何使用分區均無從設置，故被告所發布之公告命令已逾越法律或行政命令之授權，且內容逾越法例之立法準則，該命令根本無效。
⑵按「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部
核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」都市計畫法第85條定有明文。都市計畫法臺灣省施行細則係依都市計畫法第85條授權訂定，程序上應送行政院核備，則被告依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款授權之所謂行政命令（即被告95年4月13日府城都字第09501044101號公告），亦應循相同程序送行政院核備，被告未循該等程序為層轉核備，所為公告尚不生效力，其據此所為處分自屬違法。
４、被告所發布之所謂命令，違背憲法第15條規定，茲說明如下：
⑴按法律保留原則又稱積極依法行政原則，係市民法治國時期
即產生之代表性理論，指重要事項應由法律規定，未經法律授權，不得逕由行政命令取代而為規定（中央法規標準法第6條參照），此理論雖發韌自市民自由法治國時代，於今日社會法治國時代仍有適用（李惠宗著行政法要義第42頁以下、陳敏著行政法總則3版第154頁以下、吳庚著行政法之理論與實用第6版第84頁以下參照）。
⑵參照行政罰法第4條規定，且司法院對於法律保留原則之實
踐，亦明確揭示對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後得據以發布命令，方符憲法第23條之意旨，此有該院釋字第313號、第394號、第402號及第570號解釋可資參酌。
⑶司法院於釋字第394號及第443號解釋理由進一步闡釋授權範
圍及規範密度之判斷：「．．準此，凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權訂定命令加以規範．．，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，固應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字；惟依此種概括授權所訂定之命令，衹能就執行母法有關之細節性及性術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定制裁性之條款，此觀本院釋字第367號解釋甚為明顯。」、「至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異；諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則．．」。
⑷原告係於商業區合法經營舞廳，並領有相關營利事業許可經
營證照，並非以所謂販賣毒品、槍枝及容留不特定之他人吸食毒品、持有毒品或其他類似之經營場所為業，而都市計畫法臺灣省施行細則第17條之命令應指就商業區所得經營之營業為規範，所規範之經營商業應以合法得為經營之行業別為限。被告95年4月13日府城都字第09501044101號公告就任何區域均不得經營之販賣毒品、槍枝等非法行業為規定，除令人有該等非法行徑是否於商業區以外之區域即可為經營之疑慮外，都市計畫法臺灣省施行細則為依都市計畫法第85條所授權由內政部發布之行政命令，而被告再依該行政命令再為發布行政命令，而非依都市計畫法所為授權發布行政命令，有違法律保留原則及逾越法律之授權，故原處分所依據之行政命令根本無效至明。
⑸都市計畫法第79條明文規定：「．．縣（市）（局）政府依
本法所發布之命令者．．」，而同法第85條規定之施行細則之訂定機關為內政部，是被告根本無所謂得越俎代庖替上級之內政部為施行細則內容之補充訂定，復無須經內政部核定或核備而為行政命令之發布，原處分所據之命令並非依都市計畫法所發布，與都市計畫法第79條法文不合，故原處分即屬違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」、「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納，屆期不繳納者，依法移送強制執行。」都市計畫法第35條及第79條分別定有明文。次按「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款亦定有明文。又被告依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款授權發布之95年4月13日府城都字第09501044101號公告：「為便利商業發展、維護公共安全及衛生，本縣都市計畫商業區土地或建築物禁止使用於販賣毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所。」。
２、司法院釋字第275號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」，又行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理之非難性。
３、行政機關對人民不履行行政法上義務時，進一步以強制力迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態時，所採取之實力強制方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度。又行政程序法第102條前段雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依同法第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟依同條但書及同法第103條第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不給予陳述意見之機會。
４、按都市計畫法第32條及第39條分別規定：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本府施行細則中作必要之規定。」，同法第85條進一步授權直轄市政府及內政部訂定施行細則。是以，都市計畫法臺灣省施行細則依據上開授權內容，對於臺灣省各縣市都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用項目，以負面表列，同時為配合各縣市政府地方實際情況，施行細則第17條第9款復規定允許縣市政府得以公告方式限制該縣市商業區內土地及建築物之使用。
５、原告使用之系爭建物違反都市計畫法第79條等相關規定，依法應予處分，且有鑑於毒品戕害國人甚深，為阻遏系爭建物繼續供作擺設毒品、吸毒場所使用暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，保障國人健康，被告依都市計畫法第79條規定，處原告10萬元罰鍰，並勒令停止使用，核與比例原則相符，且符合法規授權裁量範圍、行政法上之明確、平等、誠實信用、注意當事人有利不利等原則。
理 由
一、按「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」都市計畫法第35條、第79條第1項分別定有明文。另都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」又，被告95年4月13日府城都字第09501044101號公告：「主旨：公告本縣都市計畫商業區限制建築物及土地使用事項，自95年4月13日起發布實施。依據：都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定辦理。公告事項：為便利商業發展、維護公共安全及衛生，本縣都市計畫商業區土地或建築物禁止使用於販售毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所。」
二、本件原告在都市計畫商業區內之系爭建物經營「五樓音樂視聽舞場」，經被告所屬警察局桃園分局派員於95年5月28日赴現場臨檢，查獲民眾於系爭建物內吸食毒品之事實，為兩造所不爭執，並有系爭建物使用執照、被告所屬工務局92年10月3日桃縣工使管字第1201號簡便行文表、原告營利事業登記證、桃園分局武陵派出所談話筆錄、被告所屬警察局95年9月4日桃警行字第0950079880號函、公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢）紀錄表、臺灣桃園地方法院桃園簡易庭95年5月28日95年度桃秩字第356號裁定等影本附原處分卷及本院卷可稽。則被告認原告違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定及被告95年4月13日府城都字第09501044101號公告，乃依都市計畫法第79條第1項規定，以95年10月3日府商輔字第0950294306號裁處書，處原告10萬元罰鍰，並勒令停止使用。固非無見。惟按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」故須行為人出於故意或過失之行為，始予處罰。又行政罰法雖未規定故意或過失之判斷標準，但參考刑法第13條、第14條有關故意或過失之規定及相關司法實務之見解，所謂「故意」，可解為：對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；所謂「過失」，可解為：對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生。被告對原告處以10萬元罰鍰，並勒令停止使用系爭建物，無非以原告於95年5月28日違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，故認原告有違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定及被告95年4月13日府城都字第09501044101號公告之行為，惟原告經營之舞場乃公開營業場所，供不特定人進入消費，依法原告並無任何得對相關進入舞場消費之人為搜索身體或驗尿之法律上強制處分權，自無法查知相關進入舞場消費之人是否持有或吸食毒品，且被告並未能證明原告明知並有意提供場所供吸毒或持有毒品者使用（故意），亦未能證明原告對上開違反行政法上義務之構成要件事實之發生，有按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之過失情形（見本院卷第81頁言詞辯論筆錄所載），則被告率然對原告處以10萬元罰鍰，並勒令停止使用系爭建物之處分，於法即有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執以指摘，為有理由，應悉予撤銷，以昭折服。
三、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
書記官 方偉皓