臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00906號原 告 甲00000000訴訟代理人 紀亙彥律師（兼送達代收人）複代理人 鈕則慧律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國96年
1 月8 日台內訴字第0950182726號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：被告以原告於桃園縣桃園市○○路○○巷○ 號3 樓之2 建築物（位於都市計畫商業區內，下稱系爭建物）經營四八街舞廳，經桃園縣警察局桃園分局（下稱桃園分局）於民國（下同）95年10月11日派員現場臨檢，查獲其容留民眾吳志仁、古坤平及張棨銘等3 人於系爭建物內吸食毒品。因認原告違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第
9 款規定及被告95年4 月13日府城都字第09501044101 號公告，乃依都市計畫法第79條第1 項規定，以95年10月14日府商輔字第0950306027號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告有無容留民眾在其經營舞廳之系爭建物內
吸食K 他命之故意過失？㈠原告主張之理由：
⒈按「容留」依刑法之定義固指「提供場所」，然刑法亦同
於行政罰法第7 條之規定，行為非出於故意過失者不罰，且過失之處罰以法律有明文規定者為限，是所謂「容留」應以店家明知並有意提供吸毒或持有毒品者場所使用，始得加以責難處罰。惟被告僅依客觀上有人於原告營業場所內中有持有或吸食毒品之行為，即為裁罰，並未舉證原告有故意容留之情，又原告所經營之舞場係公開之營業場所，供不特定人進入消費之用，原告並無強制處分權得查驗進入之人是否有持有或吸食毒品之行為，是原處分及訴願決定逕認原告故意容留持有或吸食毒品之人於營業場所內，顯與法不合。
⒉事發當日原告店中客人約有數百人，警方臨檢時僅查獲3
位共同前來之客人疑持有毒品Ｋ他命，又Ｋ他命依毒品危害法防制條例規定僅屬第3 級之毒品，持有或吸食僅依社會秩序維護法加以裁處，係屬行為人個人且較輕之違法行為，原告亦無故意或過失容留之行為，被告卻處罰鍰10萬元及勒令停止使用，顯不符比例原則。
⒊按都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款係屬概括規定
，其解釋自應類同於前款之列舉規定。都市計畫法臺灣省施行細則第17條所列舉者，均係合法得為經營之行業，因都市計畫分區使用之限制上，不得於商業區內為設置及經營。都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款所管制行業自應以得為合法經營之行業為限，被告95年4 月13日府城都字第09501044101 號公告卻就任何區域均不得經營之販賣毒品、槍枝等非法行業為規定，顯逾越法令之授權及法例之立法準則。又都市計畫法臺灣省施行細則為內政部依都市計畫法第85條之授權所發布之行政命令，被告復依該施行細則發布上開公告，而非依都市計畫法之授權發布行政命令。上開公告顯違法律保留原則，並逾越法律之授權，自屬無效。
⒋查都市計畫法臺灣省施行細則係依都市計畫法第85條之授
權所訂定，其程序上應送行政院核備，被告上開公告自應循相同程序送行政院核備。被告未循該等程序核備，該公告即不生效力。次查都市計畫法第79條明文規定：「‧‧‧違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者‧‧‧」而同法第85條規定施行細則之訂定機關係內政部，被告自不得就內政部所定之施行細則內容復為補充，又無須經內政部之核定或核備，是上開公告亦有違都市計畫法第79條之規定。
㈡被告主張之理由：
⒈原告訴稱其並無故意過失云云，惟按司法院釋字第275 號
解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」另行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理之非難性。原告在系爭建物經營四八街舞廳，未善盡管理責任，致有人在該營業場所吸食毒品，即有過失。
⒉原告使用之系爭建物違反都市計畫法第79條之規定，自應
適用該法規予以處分，且為阻遏系爭建物繼續供作吸毒場所使用，暨貫徹都市計畫法並保護公共利益，端正社會風氣，保障國人健康，被告依都市計畫法第79條規定，處原告10萬元罰鍰，並勒令停止使用，除與比例原則相符外，亦符合行政法上之明確、平等、誠實信用、注意當事人有利不利等原則，及法規授權裁量範圍，原處分洵無違誤。⒊原告訴稱被告上開公告不得視為都市計畫法第79條之「縣
（市）（局）政府依本法所發布之命令」云云，惟按都市計畫法第32條及第39條規定：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本府施行細則中作必要之規定。」又同法第85條更授權直轄市政府及內政部訂定施行細則。都市計畫法臺灣省施行細則依上開授權內容，就臺灣省各縣市都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用項目，以負面表列之；又為配合各縣市政府地方實際情況，該細則第17條第9 款後亦規定允許縣市政府得以公告方式限制該縣商業區內土地及建築物之使用。被告依法發布前開公告，並無不合。理 由
一、按「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」為都市計畫法第35條、第79條第1 項所明定。次按「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：‧‧‧三、經營下列事業者：（一）製造爆竹或煙火類物品者。‧‧‧（一九）使用機器錘之鍛冶者。‧‧‧九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」為都市計畫法臺灣省施行細則第17條所規定。又被告95年4 月13日府城都字第09501044101 號公告：「公告本縣都市計畫商業區限制建築物及土地使用事項，自95年4 月13日起發布實施。依據：都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定辦理。公告事項：為便利商業發展、維護公共安全及衛生，本縣都市計畫商業區土地或建築物禁止使用於販售毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所。」
二、原告在位於都市計畫商業區內之系爭建物經營四八街舞廳，經桃園分局派員於95年10月11日現場臨檢，查獲有民眾於系爭建物內吸食毒品，並扣得K 他命1 包，K 他命香菸菸頭殘渣1 根、殘留K 他命粉末之古姓男子捐血卡1 張之事實，有原告營利事業資料查詢、桃園縣政府警察局95年10月14日桃警行字第0950088898號函檢送之桃園分局違反社會秩序維護法移送書、武陵派出所詢問筆錄、臺灣桃園地方法院95年度桃秩字第625 號裁定、公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢）紀錄表等件影本影本可稽（見本院卷第20、37-39 、54-62 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。惟原告主張其未予容留且無故意過失，被告則以前詞置辯。
三、被告以95年10月11日在原告經營之舞廳查獲有顧客吸食毒品之事實，認定原告違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告95年4 月13日府城都字第09501044101 號公告，依都市計畫法第79條第1 項規定予以裁罰，固非無見。惟行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，故須行為人出於故意或過失之行為，始予處罰。又行政罰法雖未規定故意或過失之判斷標準，但參考刑法第13條、第14條有關故意或過失之規定及相關司法實務之見解，所謂「故意」應指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；所謂「過失」則為對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言。再，行政官署於人民有所處罰，必須證實其違法，倘不能證明其違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（參照最高行政法院32年判字第16號、39年判字第2 號判例）。查原告經營之舞場係公開營業場所，供不特定人進入消費，依法原告並無任何得對相關進入舞場消費之人為搜索身體或驗尿之法律上強制處分權，自無從查知相關進入舞場消費之人是否持有或吸食毒品。又原告在系爭建物經營舞場，固應對該營業場所善盡管理之責，但基於經營者對顧客（即使係無關之一般大眾）之尊重，不能將進入之相關消費大眾一律視為監管對象，原告依法亦無在舞場派員或以他法隨時監視消費顧客舉動之權利及義務，自不能僅依有查獲舞場顧客吸食毒品之事實，即認原告未善盡營業場所管理之責，有何應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之情事。被告既未能證明原告明知並有意提供場所供吸毒或持有毒品者使用（故意），復未說明及舉證明原告對上開違反行政法上義務之構成要件事實之發生，有何按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之過失，即單純以事件之發生認定原告有容留之事實及故意與過失，並以司法院釋字第275 號解釋推定原告之過失，據為裁處罰鍰並勒令停止使用系爭建物之處分，認事用法即有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執以指摘，為有理由，爰予以撤銷如主文所示。
四、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
第三庭審判長法 官 姜 素 娥
法 官 曹 瑞 卿法 官 楊 莉 莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
書記官 林 俞 文