臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00903號原 告 甲○○原名：方姿訴訟代理人 陳福寧律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○
參 加 人 美商‧芝麻工作坊代 表 人 明‧康-漢尼克訴訟代理人 丙○○複 代理人 許淑華律師 （兼送達代收人）上列當事人間因有關商標事務事件，原告不服經濟部中華民國96年01月05日經訴字第09506186570號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人（前身即美商‧兒童電視工廠於西元2000年04月04日變更公司名稱為美商‧芝麻工作坊）於民國（以下同）78年04月29日向被告申請「芝麻街」商標（原服務標章）之註冊，經被告審查核准列為註冊第42321號商標；嗣參加人於90年09月26日申請延展該商標專用期間，經被告於91年05月03日以（91）智商0321字第910036157號函為核准延展註冊在案。原告於92年11月27日以上開核准系爭商標延展註冊之處分有違當時商標法第25條第2項第2款及第34條第1款之規定，向被告提出舉發；並於93年02月25日以上揭核准延展註冊函有違行政程序法第111條第7款之規定，向被告追加確認上揭核准延展註冊處分無效。經被告審查，於93年04月01日以（93）智商0321字第09380145570號函駁回其請求，原告遂於93年05月11日及同年07月12日向被告申請依法續行審理系爭核准延展註冊之處分無效，惟亦皆遭駁回。原告不服，提起訴願及行政訴訟，亦遭訴願機關經濟部以93年12月15日經訴字第09306064630號訴願決定書決定不受理及本院95年03月17日94年度訴字第373號判決原告之訴駁回，且因原告未於法定期間內提出上訴理由，經裁定駁回上訴確定在案。原告於95年04月28日再向被告主張依行政程序法第117條至119條及121條第1項規定申請撤銷上揭核准系爭商標延展註冊之處分，嗣於95年05月02日復另函更正前所主張適用之法條，改依行政程序法第128條第1項第2、3款之規定。
案經被告審查，以95年06月01日（95）智商0321字第09580225400號函為「應不予受理」之處分。原告仍不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠本件係屬商標延展撤銷事件，而非商標延展當然無效事件，
但原處分及訴願決定違法錯將二者混為一談，認事用法顯有違誤。
㈡原告主張所發現之新證據係指95年03月17日 鈞院94年度訴
字第373號判決書及其中所載確認之事實部份，非指90年09月14日太平洋日報廣告，因原告由該判決書中經過法院調查確認事實無誤，始記載於判決理由中之事實，即有關參加人在參加訴訟答辯理由內所主張之自承事實部份，所以原告據該判決書始能發現此一「事實真相」，始能確知「參加人在申請系爭商標延展註冊時所提出之90年09月14日太平洋日報廣告，確實係因其商標代理人建議，經其同意，為因應辦理系爭商標延展註冊時法律規定，應提出證明文件，而始配合辦理者」，由此可證參加人90年09月14日太平洋日報廣告之刊載目的，確實非在於「促銷之目的」，其實際目的純係為了在申請系爭商標延展註冊案提出前取得1份報紙廣告，用以供作申請系爭商標延展註冊時充為附件使用，故90年09月14日太平洋日報廣告之製作，根本不符當時商標法第6條法定商標使用（應具促銷之目的）規範。被告在無其他事證可以證明在國內有合法使用商標之情形，僅據此報紙廣告，即以91年05月03日（91）智商0321字第910036157號函核准系爭商標延展處分乙案，確屬有違法處分之情形。是以，原處分及訴願決定違法錯以90年09月14日太平洋日報廣告作為新證據審理，認事用法顯有違誤。
㈢訴願決定認為：「參照法務部91年08月12日法律字第091002
9335號函...惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延...。」但卻將原告依行政程序法第128條第l項第2、3款規定申請之撤銷案為「訴願駁回」之決定，顯然有理由矛盾之違誤。
㈣被告及訴願機關即未能提出系爭商標延展註冊申請撤銷事件
，確有具體明白的違反行政程序法第128條第2項規定之事證，而以其他無法規明文規定之理由為「應不予受理」之處分及「訴願駁回」之決定，顯然有違依法行政之原則及行政程序法第4條之規定。按被告於95年03月01日商標快訊（創刊號）中，與會人員提問項次十二：「舊法時代延展案通常用報紙廣告作為使用證據，現行廢止案之使用證據是否可以僅檢送報紙廣告即可，例如外商公司檢附國內報紙廣告及國外使用證據作為證明。」被告回應：「廢止案應檢附國內使用證據，若僅提供報紙廣告作為使用證據，而難以證明該商標確實在國內有持續使用之事實者，自不足採。又商標保護制度採屬地主義，因此商標權人僅檢附國內報紙廣告，而無其他相關事證證明在國內有使用商標之情形，即難被採信。」可證被告91年05月03日（91）智商0321字第910036157號函核准延展註冊之處分，僅以乙紙報紙廣告即認參加人在我國確實有合法使用系爭註冊商標之事實，認事用法顯有違誤。㈤綜前所述，被告91年05月03日（91）智商0321字第91003615
7號函核准延展註冊之處分，確實有違法之情事，原告依行政程序法第128條第1項第2、3款規定申請系爭商標延展註冊撤銷事件及訴願均為有理由，敬請 鈞院判決如原告訴之聲明，至感德便。
乙、被告主張：㈠按行政處分於法定救濟期間經過後，因「發現新證據者」或
「適用法規顯有錯誤者」等情形，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之，固為行政程序法第128條第1項第2、3款所明定，惟原告主張參加人所檢送90年09月14日太平洋日報之廣告係因應辦理商標延展註冊時法律規定而提出之報紙廣告，係屬「發現新事實新證據之事由」，及註冊當時商標法第77條準用同法第6條第2項之規定有「適用法規顯有錯誤者」，請求撤銷延展核准處分，應無正當理由。因前開太平洋日報之廣告證物及適用法條，早於原告申請確認前開延展處分無效之訴業已主張，且相關適用法條並經 大院95年03月17日94年度訴字第373號判決確定在案【詳該判決書事實（一、事實概要有關原告之主張理由）及理由三之論述】。
㈡至原告稱參加人並無其他事證可以證明在申請延展註冊（90
年09月26日）前3年內有合法使用之證據，應予撤銷延展處分一節，經查參加人於法定期間提出延展，依法提出報章廣告，且於參加前開行政訴訟時，於陳述狀附件中提出證物3至6有關「芝麻街」在87年09月出版之美語教材教案本影本及電視節目錄影帶、DVD影音光碟及西元2001至2004年電視頻道播放時間表等相關證物，皆為延展註冊前3年內相關之使用證據；且原告於前開行政訴訟進行時未爭執，亦未依法提出上訴或再審程序，其逕為重新程序之進行，顯有濫用行政救濟程序，是被告91年05月03日（91）智商0321字第910036157號函核准延展註冊之處分及原處分並無違誤。原告請求依行政程序法第128條第1項第2、3款「發現新證據」、「適用法規顯有錯誤者」申請撤銷，於法無據，且不該當於構成要件。
㈢是被告依法不受理其撤銷之申請，並無不合，爰請判決駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠查原告係依行政程序法第128條第1項第2、3款規定申請撤銷
准予參加人之系爭商標延展處分，惟查原告與系爭商標之延展毫無關係，非行政程序法第128條所規定之利害關係人，應無該條規定之適用。再者，准許商標註冊及准許商標延展申請係屬行政處分之受益人處分，依照行政程序法第117條第2款之規定，受益人無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，不得撤銷，合先敘明。
㈡按「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法
規定為之。」為行政程序法第3條第l項之規定。原告所執以申請撤銷系爭商標註冊延展處分乃係依商標法之規定辦理，惟商標法係特別法，而行政程序法係普通法，適用上特別法應優先於普通法。依行政程序法第4條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」是以被告及訴願機關乃依商標法之規定而為處分，且本件亦不存在任何違法行政處分，故而作出「應不予受理」之處分及「訴願駁回」之決定，為合法合理之行政作為。
㈢參加人所提出太平洋日報內之廣告確為系爭商標使用之證據
（既刊載在報紙廣告上，自有促銷之意思），則延展處分效力自不受影響。參加人既已依 貴國商標法第6條規定為行銷之目的，由參加人及授權使用人將該商標使用於商品、服務或與其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標，足見系爭商標有繼續不斷使用之意，則系爭商標准予延展之行政處分毫無瑕疵。
㈣原告訴稱：「按被告於95年03月01日商標快訊（創刊號）中
，與會人員提問項次十二：『舊法時代延展案通常用報紙廣告作為使用證據，現行廢止案之使用證據是否可以僅檢送報紙廣告即可，例如外商公司檢附國內報紙廣告及國外使用證據作為證明。』被告回應：『廢止案應檢附國內使用證據，若僅提供報紙廣告作為使用證據，而難以證明該商標確實在國內有持續使用之事實者，自不足採...。』」於原告所引述之商標快訊之一文當中，已說明「舊法時代延展案」至明；系爭商標註冊延展申請係91年核准並公告，乃屬舊法時代延展案無庸置疑。再者，前揭商標快訊一文係針對廢止案提供之使用證據所作之說明，與本件延展案案情並不相同（參加人另有大量之使用證據，只是當時循商標代理人建議，簡化提證程序辦理）。是以，原告對於本案情形未有明確認知，原告所執之言論不足以信之。
㈤綜上所述，系爭商標既已由被告依商標法規定准許延展註冊申請，是原告之訴顯無理由。
理 由
一、本件係參加人於78年04月29日向被告申請「芝麻街」商標之註冊，經被告審查核准列為註冊第42321 號商標；嗣參加人於90年09月26日申請延展該商標專用期間，經被告於91 年05月03日核准延展註冊。原告於92年11月27日以上開核准系爭商標延展註冊之處分有違當時商標法第25條第2 項第2款及第34條第1 款之規定，向被告提出舉發；並於93年02月25日以上揭核准延展註冊函有違行政程序法第111 條第7 款之規定，向被告追加確認上揭核准延展註冊處分無效。經被告審定駁回其請求，原告遂於93年05月11日及同年07月12日向被告申請依法續行審理系爭核准延展註冊之處分無效，惟亦皆遭駁回。原告不服，提起訴願亦遭訴願機關訴願決定不受理，提起行政訴訟，亦遭本院判決原告之訴駁回，且因原告未於法定期間內提出上訴理由，經裁定駁回上訴確定。嗣原告依行政程序法第128 條第1 項第2 、3 款之規定申請撤銷上開核准系爭商標延展註冊之處分，案經被告審定為「應不予受理」之處分。原告仍不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。
二、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。...2、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3 、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」為行政程序法第128 條第1 項第2 、3 款所明定。該法條所謂「法定救濟期間經過後」，係指非經法院實體判決確定後之行政處分因法定救濟期間經過後，不能再循通常之救濟途，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言；惟業經行政法院實體確定判決之行政處分，則不得再援引該法條規定重新進行行政程序。查本件參加人對於系爭商標申請延展註冊乙案，原告於92年11月27日以該核准系爭商標延展註冊之處分有違當時商標法第25條第2 項第2 款及第34條第1 款之規定向被告提出舉發，業經被告駁回其請求，原告不服提起訴願及行政訴訟，亦遭訴願決定不受理及判決原告之訴駁回，且因原告未於法定期間內提出上訴理由，經裁定駁回上訴確定在案。從而，揆諸上開說明，本件既經行政法院實體確定判決，則不得再依行政程序法第128 條第
1 項第2 、3 款之規定，申請重新進行行政程序。是以，被告認原告請求依行政程序法第128 條第1 項第2 、3 款「發現新證據」、「適用法規顯有錯誤者」申請撤銷系爭商標核准延展註冊，於法無據，而為應不予受理之處分，依法並無違誤。
三、至原告主張本件與本院94年度訴字第373 號判決不同，本件係依行政程序法第128 條第1 項第2 、3 款之規定，而另案乃依行政程序法第111 條第7 款之規定為請求乙節；然參以本院94年度訴字第373 號判決，其理由欄第一點即謂「本件原告主張依行政程序法第111 條第7 款之規定，請求確認被告91年5 月3 日（91）智商0321號字第910036157 號函為核准延展處分無效，原告曾於93年2 月25日以系爭處分有違行政程序法第111 條第7 款之規定，向被告追加確認系爭處分無效。經被告審查後，於93年4 月1 日以（93）智商0321字第09380145570 號函駁回。因此，原告請求確認系爭處分無效已向被告請求確認其無效未被允許，合於行政訴訟法第6條第2 項之規定，應先敍明。」等語，惟撤銷訴訟與確認訴訟雖屬不同之訴訟種類，然二件訴訟其訴訟標的均為被告所為之「核准系爭商標延展註冊之處分」，原告前所提確認訴訟既經法院判決敗訴確定，自不得再提起本件訴訟；是原告上開主張，自不足採。
四、綜上所述，原處分依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
書記官 林苑珍